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Jurisprudencia al día

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ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.-Ante la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se han seguido los Recursos contencioso-administrativos 780/2009 y 233/2010 (acumulados), promovidos por la entidad Can Ravell, S. A., en el que ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y codemandada el Ayuntamiento de Santa Eulària des Riu, contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Gobierno Balear por la desclasificación de los terrenos de la entidad recurrente, por efecto de la aprobación de la Ley 4/2008, de 14 de mayo, de Medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Islas Baleares.

SEGUNDO.-Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1º) DESESTIMAMOS la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la Administración demandada.

2º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo.

3º) RECONOCEMOS el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears en la cantidad de1.854.813,47? más los intereses legales computados desde la fecha de la reclamación administrativa.

4º) No procede expresa imposición de costas procesales".

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, el letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante providencia de fecha 28 de junio de 2016, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.-Emplazadas las partes, el letrado de los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 13 de octubre de 2016 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia estimando el recurso de casación, revocando y dejando sin efecto la recurrida y declarando la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

QUINTO.-El recurso de casación fue admitido por providencia de 21 de noviembre de 2016, ordenándose por diligencia de ordenación de fecha 20 de enero de 2017 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse, lo que llevaron a cabo las representaciones procesales del Ayuntamiento de Santa Eulària des Riu y la de la entidad Can Ravell, S. A., mediante escritos presentados en fecha 6 de marzo de 2017.

SEXTO.-Por providencia de 21 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2018, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.-Se interpone el presente Recurso de casación 2440/2016 interpuesto por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, contra la sentencia 269/2016, de 18 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, con sede en Palma de Mallorca, en los Recursos contencioso- administrativos acumulados 362/2010 , que habían sido promovidos por la entidad CAN RAVELL, S. A. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por la propia recurrente de la cantidad de 5.585.845,03 euros, por los daños y perjuicios que se decían ocasionados por responsabilidad por acto legislativo por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

A)A tenor del relato de los presupuestos de la actuación administrativa que se revisa reflejados en la sentencia de instancia que, en sí mismos considerados, no se cuestionan, las actuaciones traen causa de las siguientes circunstancias por las que ha pasado, desde el punto de vista urbanístico, los terrenos propiedad del recurrente en la instancia:

"1º) La Urbanización Roca Llisa donde se sitúan los terrenos de las parcelas de la recurrente, tenía Plan Parcial aprobado definitivamente el 22 de septiembre de 1.975 y Proyecto de Urbanización también aprobado el 6 de abril de 1.984. El Plan Parcial de Roca LLisa fue incorporado a las NNCCSS de Santa Eulària aprobadas el 23 de junio de 2004 (BOIB nº 90 de 26/6/2004).

El apartado 7.2. de la Memoria de las NNCCSS de 2004 incluye Roca Llisa dentro de los sectores del suelo urbanizable y el grado de ejecución de las obras urbanizadoras y de edificación es desigual en el conjunto de la Urbanización. Su clasificación en ese concreto planeamiento es de suelo urbanizable con Plan Parcial y Proyecto de urbanización aprobado. La calificación de las parcelas urbanizables a tenor del cuadro existentes en esas NNSS es: uso residencial, unifamiliar 6 (U6) con tipología edificatoria aislada, una parcela mínima de 1.200 m2 de superficie; ancho mínimo de parcela 25 m; edificabilidad 0'25m2/m2; volumen máximo permitido 1.500 m3; altura máxima 7 metros y número de plantas 2, (planta baja más planta piso; Intensidad de uso 1 vivien/1.200m2 1 vivienda por parcela.

La Disposición Adicional 7.3 de las NNCCSS de Santa Eularia aprobadas en 2004 señalaban que en tanto no se revise el PGOU y no se establezcan las determinaciones definitivas en la ordenación en el ámbito de Roca LLisa queda prohibida la apertura de nuevos viales, segregaciones y ejecución de nuevas obras de urbanización o dotación de servicios.

En consecuencia, desde 2004 y por disposición de la administración urbanística, quedó paralizada la posibilidad de avanzar en el proceso urbanizador.

2º) El Plan Territorial insular de Eivissa y Formentera, aprobado el 21 de Marzo de 2005, establece un régimen transitorio para la zona de forma que, hasta que se adapte el planeamiento al PTI ese suelo queda categorizado como "suelo de desarrollo urbano" y remite a las reglas de ordenación provisional de las NNSS vigentes.

En el Avance de Revisión del PGOU de 2005 proponía la clasificación de las parcelas como "suelo urbano".

3º) A la entrada en vigor del Decreto ley 1/2007 de 23 de noviembre de medidas cautelares hasta la aprobación de normas de protección de áreas de especial valor ambiental para las Illes Balears (BOIB nº 176 ext. 24/11/2007), que entró en vigor al siguiente día de su publicación en el BOIB, por aplicación del artículo 1 de esa disposición en tanto no entrara en vigor la ley de medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears, quedaron imposibilitados de ejecutarse los planes parciales o proyectos de urbanización, y no se podían conceder o ejecutar licencias de edificación y uso del suelo en aquellos terrenos que se encontraban incluidos en sus ámbitos, entre los cuales estaba el paraje de los terrenos de autos.

4º) En fecha 18 de mayo de 2008, entra en vigor la Ley del Parlamento Balear 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears, que en su artículo 9 introduce modificaciones del ámbito de algunas áreas de especial protección. En concreto, se modifica el anexo I, cartografía, de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Illes Balears, de modo que el "área natural de especial interés" del Cap Llibrell- Cap Martinet, abraza parte de los terrenos de la urbanización "Roca Llisa" afectando a la parcela de la recurrente que pasa a quedar clasificada como suelo rústico protegido.

5º) En 2008 se aprueban inicialmente las NNCCySS, ya adaptadas al Plan Territorial, que clasifican como "suelo urbano" aquella parte de los terrenos de urbanización Roca LLisa no desclasificados por la Ley 4/2008. Es decir, dentro de la misma urbanización conviven parcelas clasificadas como suelo urbano con otras desclasificadas a suelo rústico protegido. Dichas Normas fueron luego aprobadas definitivamente el 23 de noviembre de 2011.

6º) En fecha 5 de mayo de 2009 se formula reclamación de responsabilidad frente a la Administración de la CAIB, que no merece respuesta".

B)Pues bien, la sentencia de instancia parte de lo establecido en el artículo 30.a) de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo , que condiciona la indemnización que nos ocupa a que la alteración de las condiciones urbanísticas "se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración", citando al respecto la STS de 29 de octubre de 2014 (Recurso de casación 4509/2012 ) en la que se destacaba:

"Ahora bien esa adquisición progresiva de expectativas aparece también sujeta que se hubieren cumplido en las actuaciones de urbanización los plazos establecidos en los instrumentos que las legitimen, de modo que solamente en este supuesto es legalmente válido acudir al valor del suelo como elemento que, corregido con un grado ejecución al que se asignará un valor entre 0 y 1, funcionará como mínimo garantizado a indemnizar por las actuaciones de urbanización ya iniciadas".

Así las cosas, para resolver el debate de autos y determinar si existe posibilidad de indemnización por existir daño efectivo a los recurrentes, al quedar afectada la gradual patrimonialización del aprovechamiento de sus respectivas fincas, resulta fundamental ---según se plantea la sentencia de instancia--- dar respuesta a las siguientes preguntas: "a).- si las obras de urbanización de los terrenos de autos se habían ejecutado enteramente; b).-plazo para ejecución de tales obras; c).-quién era el responsable de ejecutar tales obras; y d).-en caso de que no se hubieran ejecutado íntegramente dichas obras, a quién sería imputable esa dejación".

Las respuestas de la Sala de instancia se contienen en los Fundamentos Jurídicos Noveno y siguiente de la sentencia, que reproducimos:

"NOVENO. GRADO DE EJECUCIÓN DE LA URBANIZACIÓN.

La parte actora en su demanda afirmaba que la urbanización "Roca Llisa" estaba prácticamente completada y que la parcela debía valorarse como en situación básica de suelo urbanizado, con sólo el descuento del coste de los servicios que debían completarse.

No obstante, los peritos designados judicialmente, en la aclaración 6ª punto c) solicitada por la actora, señalan que los terrenos no se encuentran transformados por la urbanización ya que no cuentan con la totalidad de los servicios urbanísticos que exigía el planeamiento sobre cuyas bases se ejecutaron.

Respecto a la determinación del grado de obra ejecutada en la urbanización Roca Llisa a fecha de abril de 2015- coincidente con la de 2008 ya que no se describen obras de urbanización entre las dos fecha-, los peritos judiciales en el punto 3.4.1.3 señalan los porcentajes de ejecución de los servicios parcialmente ejecutados en esos terrenos. Detallan esos peritos los siguientes datos de porcentaje prorrateados ejecutados de los capítulos previstos en el Proyecto de urbanización:

Pavimentación 14'93%

Red de Agua Potable 8'60%

Red de Electricidad 8'31%

Alumbrado Público 2'07%

Red de saneamiento 8'60%

Telefonía 6'23%

Ajardinamiento de zonas verdes 2'18%

TOTAL PORCENTAJE OBRA EJECUTADA50'87%

Por lo tanto, queda claro que a 2008 la urbanización no estaba completada, con lo que se responde así a la primera de las preguntas.

Implícitamente, con ello se contesta otro de los argumentos de la demanda como era la afirmación de que el art. 3.3 de la Ley 1/1991, de Espacios Naturales , al precisar que "quedan, en cualquier caso, excluidos de las Áreas Naturales de Especial Interés, los suelos clasificados como urbanos a la entrada en vigor de esta Ley", impedía que la propia Ley 4/2008, de 14 de mayo, introdujese modificaciones del ámbito de algunas áreas de especial protección en suelos ya previamente clasificados como urbanos.

Pues bien, la clasificación vigente al tiempo de la Ley 4/2008 no era la de suelo urbano sino la de "suelo urbanizable" (NNCCSS de Santa Eularia aprobadas en 2004) ni tampoco puede entenderse que constituyesen suelo urbano en directa aplicación del art. 78,b ) del TRLS/76 pues ya hemos visto que no disponía de todos los servicios de urbanización.

La afirmación contendida en el escrito de contestación a la demanda en el sentido de que todas las indicadas obras de urbanización "se habrían ejecutado ilegalmente" no pasa de una genérica afirmación no constatada y que entra en abierta contradicción con otros datos acreditados: la concesión por el ayuntamiento de múltiples licencias de edificación en la urbanización y la clasificación del suelo de la urbanización (en las parcelas no desclasificadas) como suelo urbano en la Revisión del PGOU aprobado inicialmente en fechas coetáneas a la Ley 4/2008 y aprobado definitivamente en 2011.

No puede sostenerse seriamente que las obras de urbanización son legales para unos titulares de parcelas de la misma urbanización que han conseguido que se reconozca la clasificación de suelo urbano -los agraciados con la no desclasificación-, mientras que para los afectados por la desclasificación, las mismas obras de la misma urbanización, son ilegales

DÉCIMO. INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS DE EJECUCIÓN Y RESPONSABILIDAD DE DICHO INCUMPLIMIENTO.

Es dato fundamental, pues la procedencia de la indemnización por alteración de las condiciones urbanísticas exige que dicha alteración "se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración".

Las obras de urbanización no atendieron a los plazos previstos.

Concretamente:

1º.- La Urbanización Roca LLisa empezó a desarrollarse a mediados de los años 60 y de forma previa a la aprobación del Plan General de Roca LLisa que se aprobó definitivamente el 8 de noviembre de 1.972

2º.- El Plan Parcial de Roca LLisa en desarrollo del Plan General de Roca Llisa se aprobó definitivamente el 22 de septiembre de 1975. Preveía como sistema de ejecución el de cooperación.

En la Memoria del Plan Parcial se establecía que la urbanización debía estar finalizada en 1990, o sea, contemplaba un plazo de quince años para la ejecución de las obras.

Ese Plan Parcial diseñaba un trazado viario que no reflejaba la totalidad de lo realmente ejecutado con anterioridad y señalaba grandes tramos de la red vial definida como optativos; determinaba la obligatoria implantación del servicio de abastecimiento de agua y suministro eléctrico para la urbanización; establecía la necesidad de implantar red de alcantarillado para las zonas con densidad poblacional más alta, como era la zona hotelera, aldea turística edificación agrupada; define las condiciones para la ordenación de la edificación con algunas diferencias respecto de los criterios de ordenación básica establecidos en el Planeamiento General como son la definición y forma del cómputo de alturas y cómputo de volúmenes soterrados.

3º.- El Proyecto de urbanización fue promovido por Urbanizadora Internacional SA y se aprobó definitivamente el 6 de abril de 1984. En la aprobación definitiva el proyecto se atempera a lo previsto en el Plan Parcial pero no se ajusta a la realidad existente.

4º.- Con posterioridad a la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización se constituye una Comunidad de Propietarios a la que Urbanizadora Internacional SA que era la antigua promotora le fue transfiriendo las obligaciones y funciones. Dicha comunidad o asociación de propietarios es una entidad urbanística colaboradora de las previstas en el art. 24.2.c) del Reglamento de Gestión Urbanística (RD 3288/1978 de 25 de agosto).

5º.- Los peritos señalan en su informe en el punto 3.3.3.2 (folio 888 de los autos) "Si bien tanto el Plan Parcial como el Proyecto de urbanización planteaban un modelo de urbanización renovador y de alto nivel de calidad, tanto en sus redes de infraestructuras y dotaciones como en las etapas en la que se realizaría, lo cierto es que esto no ha sido así. La sección de calle que se proyectó para conducir las instalaciones no se ha realizado, ejecutándose de diferentes modos pero siempre alejado de aquel nivel pretendido. Las aceras y otros recorridos peatonales que se pretendía cruzaran toda la urbanización quedaron en entredicho, al igual que las zonas ajardinadas y el programa de etapas. Baste decir que se planteaba que a los diez años estuviera realizada la infraestructura general y la jardinería al 90% entre otros asuntos. Y en el siguiente quinquenio totalmente terminado".

Con respecto a quién incumbe la responsabilidad por el incumplimiento, lo relevante es que el sistema de gestión siempre ha sido el de cooperación, es decir, correspondía al Ayuntamiento de Santa Eulària impulsar la urbanización, por lo que se está en el supuesto de incumplimiento de plazos pero en el que "la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración".

En el sistema de cooperación la administración asume la responsabilidad de la ejecución de las obras de urbanización, y la causa de su no finalización antes de la aprobación del nuevo planeamiento, es imputable a ella, salvo prueba en contrario, lo que no se ha producido en este debate. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencias del TS de 5 de octubre de 1998 (recurso de apelación 1658/1992 ).

El Plan Parcial de Roca Llisa aprobado definitivamente el 22 de septiembre de 1975, se aprobó con el sistema de actuación urbanística de cooperación. En esa fecha, y conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la ley 19/1975 de 2 de mayo , la ejecución de los Planes parciales aprobados definitivamente con posterioridad a la entrada en vigor de esa ley, habían de someterse y ejecutarse conforme al dictado de esa Ley. Y ese es el caso de autos, por mucho que en el momento de la redacción de ese plan parcial se estuviera pensando en el sistema de cooperación que contemplaba la Ley del Suelo de 1956. Al fin, lo que cuenta es la vigencia de la Ley del Suelo de 1975 en el momento de la aprobación definitiva de ese plan parcial.

Pero es que incluso aunque se siguiera el argumento de la demandada (expresado en conclusiones) que el Plan Parcial "estaba pensando en el sistema de cooperación de la Ley de 1956" lo relevante es que incluso en dicha Ley de 1956, el de cooperación era sistema alternativo al de compensación (art. 113).

Así las cosas, el sistema de cooperación que fija la Ley del Suelo de 1975, prevé la iniciativa o el impulso del proceso urbanizador a la Administración, de forma que esta viene obligada a una actuación más intensa que la prevista en la Ley del Suelo de 1956 para ese mismo sistema de gestión.

Los peritos informen en este punto: "el sistema de gestión de la urbanización de Roca Llisa fue el de cooperación, por aprobación definitiva del Ayuntamiento de dicho sistema en el Plan Parcial aprobado definitivamente el 22 de septiembre de 1975, sistema que no ha sido modificado desde entonces por el planeamiento definitivamente aprobado".

Es cierto que el mismo Plan Parcial no excluía la posible sustitución del sistema de cooperación por otro, pero no consta acuerdo en tal sentido. Dicha previsión se contemplaba con la expresión del Plan Parcial: "aunque en la documentación originariamente presentada se elige como sistema de actuación el de cooperación, esta circunstancia no obsta para que en el sistema de actuación por polígonos que se consignarán en el P.U. correspondiente, se consideren excluidos los demás sistemas de actuación previsto en la Ley". En el caso, no consta decisión municipal alguna aprobando el cambio de sistema de actuación para alguno de los polígonos de Roca Llisa.

La Administración considera haber hallado la prueba de que la gestión era de iniciativa particular en la siguiente expresión del Plan Parcial: "El presenta Plan Parcial de Ordenación es de iniciativa privada prevista en los artículos 40 , 41 y 42 de la Ley del Suelo y en la ejecución del mismo, la gestión pública será sustituida por la privada". Pero la cita de los arts. 40 y ss, de la LS/56 significa que se está diciendo que la "redacción" del Plan -como documento- es de iniciativa privada. Y en cuanto a la previsión de que gestión de la urbanización pasaría de pública a privada -posibilidad que permitía el art. 137,1º LS/56 si es que se entiende que en dicha Ley "se estaba pensando"- repetimos una vez más que no consta que se aprobase este cambio de gestión.

Por otra parte, se ha aportado como prueba los estatutos -aprobados por el Ayuntamiento- de la comunidad de propietarios que se constituyó como entidad urbanística colaboradora del art. 24.2.b) del Reglamento estatal de Gestión Urbanística (RD 3288/1978, de 25 de agosto ). Es decir, como "Asociación administrativa de propietarios en el sistema de cooperación". Pues bien, esta asociación administrativa de propietarios está prevista en el art. 191 del Reglamento de Gestión para el sistema de cooperación, y se constituyen con la finalidad de colaborar en las ejecución de la obras de urbanización. Y así se hizo, con lo que se despejan las dudas sobre el sistema de gestión y la razón por la cual, sin cambiarse el sistema de gestión, determinadas obras de urbanización se ejecutasen por los propietarios. En propiedad, serían obras realizadas por la entidad urbanística colaboradora, que tiene carácter administrativo y depende de la administración urbanística actuante (art. 26,1º RGU) y sometidas por tanto a las directrices de la administración actuante. En definitiva, la Administración actuante es la responsable del proceso urbanizador y los propietarios -unidos en asociación administrativa- colaboran con la Administración a tal fin.

Si la Administración no quería aceptar la iniciativa o el impulso que se le reconoce en el sistema de cooperación, debió cambiar de sistema y pasarlo al de compensación. Pero lo cierto es que no lo hizo.

Concluimos pues que el impulso sobre el proceso urbanizador era de cuenta y cargo de la Administración.

En consecuencia, el abandono de ese impulso y el traslado de esa carga a los propietarios, en definitiva, la dejación efectuada de su posición como impulsora del proceso de urbanización en el sistema de cooperación que era el que regía, se traduce en que el incumplimiento de la ejecución de esas obras en los plazos establecidos, es imputable a la Administración y no ha de perjudicar a los propietarios.

Por último debemos añadir también que son múltiples y sucesivas las disposiciones administrativas que han impedido el desarrollo de la urbanización. Concretamente, citamos las más recientes:

a) El Consejo Insular de Eivissa aprobó definitivamente el 28 de octubre de 2000 una Norma Territorial Cautelar que prohibía obras de urbanización en suelos como el de Roca Llisa.

b) El mismo Consejo Insular, en fecha 24 de noviembre de 2003 acordó la suspensión de la vigencia de las NSSS de Santa Eulària des Riu.

c) Con la aprobación de las NNCCySS de 2004 por aplicación de su Disposición Adicional 7.3, ya no era posible realizar más obras de apertura de viales, segregaciones y ejecución de nuevas obras de urbanización o dotación de servicios, en tanto no se revisara el PGOU y no se establecieran las determinaciones definitivas en la ordenación en el ámbito de Roca LLisa.

c) Y después fue aprobado también el Decreto ley 1/2007 de 23 de noviembre de medidas cautelares hasta la aprobación de normas de protección de áreas de especial valor ambiental para las Illes Balears que imposibilitaba la ejecución de los planes parciales o proyectos de urbanización, y no se podían conceder o ejecutar licencias de edificación y uso del suelo en aquellos terrenos que se encontraban incluidos en sus ámbitos.

En definitiva, se sobrepasaron los plazos previstos por razones imputables a la administración municipal que debía promover la urbanización y, después, las administraciones con competencias urbanísticas y el legislador balear bloquearon la posibilidad de avanzar en las obras de urbanización.

Importa destacar que en el escrito de contestación a la demanda, la Administración de la CAIB ni siquiera alude a que la falta de compleción de la urbanización en plazo sea imputable a los propietarios.

El art. 25,4º LS/2007 exige que los propietarios del suelo estén al día -se entiende en nuestro caso a 2008- "del cumplimiento de sus deberes y obligaciones" y la Administración de la CAIB no menciona en su escrito de contestación a la demanda incumplimiento alguno en los propietarios a dicha fecha. No consta impago de cuotas de urbanización.

UNDÉCIMO. DETERMINACION DE LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.

Hemos dicho ya que la aprobación de la ley 4/2008 desclasificó la parcela de la recurrente en la urbanización Roca LLisa clasificándolos como suelo rústico con categoría ANEI. Hemos señalado también que esa modificación de planeamiento se produjo una vez agotados los plazos previstos para la ejecución de las obras de urbanización y sin haberlas finalizado. Y hemos resuelto que esa obligación pesaba sobre el Ayuntamiento codemandado.

En consecuencia se da el supuesto de responsabilidad patrimonial reconocido en el artículo 30-a) de la Ley 8/2007 . Corresponde ahora determinar elquantumde esa indemnización.

En torno a si la obra ha sido ajustada a los instrumentos de planeamiento, los peritos han informado que existen ciertas discrepancias, en cuanto al trazado de viales que no corresponde con exactitud a lo fijado en el Plan Parcial y también en cuanto a la ejecución de la red de suministro de agua que no se ajusta a lo establecido en el Proyecto de Urbanización. No consta que el Ayuntamiento -a quien incumbía la ejecución de aquellas obras dado el sistema de actuación urbanística de cooperación establecido, y cediendo toda la iniciativa que a él le correspondía a los propietarios-, se haya opuesto a la realización de esas obras en el modo y forma en que se han hecho, pues no se ha probado en autos por las demandadas, a quien incumbía esa carga probatoria, que exista pendiente ningún expediente de infracción urbanística por tales circunstancias.

En consecuencia debemos concluir que esa desviación respecto a estos concretos puntos es fruto de un consenso tácito entre las partes y no supone obstáculo en su valoración.

En este punto conviene realizar un inciso previo: si las obras de urbanización no se hubiesen iniciado, pero los terrenos ya hubiesen sido incluidos en la delimitación del ámbito de actuación y se diesen los requisitos para iniciar dicha actuación o para expropiar el suelo correspondiente, entonces la indemnización procedente sería la prevista en el art. 24. Siempre que no hubieran vencido los plazos o el incumplimiento de los mismos sea imputable a la Administración.

Sólo en el supuesto en que las obras ya se hubieran iniciado y alcanzasen un grado de ejecución tal que la indemnización del art. 25.2º LS/2008 superase a la del art. 24, pasaría a computarse la del art. 25,2º (véase inciso final de este precepto).

En la medida en que los peritos nos han informado que el grado de urbanización lo era del 50,87 %, estaríamos claramente en el supuesto del art. 25 de la LS/2007 y no en el del art. 24. Los peritos indican que la indemnización por la aplicación del art. 24 de la Ley 8/2007 sería de 643 . 691 , 71 ? que, como vemos, es inferior a la del art. 25.2º de la misma Ley (1.854.813,47 ? según los peritos). Por ello no nos interfiere la sentencia del TC 218/2015 de 22 de octubre , que ha declarado inconstitucional el apartado 2 a) del artículo 25 (de idéntica redacción al aquí aplicable art. 24.2.a de la Ley 7/2008 ) por lo que el término comparativo del resultado de los cálculos efectuados en el artículo 24, en relación a la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación aplicando el porcentaje del 15 % establecido el artículo 7 de la Ley 4/2008 que contempla el apartado 2 a) del artículo 24 de la Ley 7/2008 , no entra en juego en nuestro caso.

Pero a lo anterior también debemos añadir que si hipotéticamente no se reconociese el derecho a la indemnización del art. 25, 2º de la Ley 7/2008 , se tendría como mínimo derecho a la indemnización del art. 24, porque no se discute que los terrenos ya hubiesen sido incluidos en la delimitación del ámbito de actuación y se diesen los requisitos para iniciar dicha actuación.

Indica el art. 25, 1 º y 2º de la Ley de Suelo/2007 :

"Artículo 25.Indemnización de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación.

1. Cuando devengan inútiles para quien haya incurrido en ellos por efecto de la disposición, del acto o del hecho que motive la valoración, los siguientes gastos y costes se tasarán por su importe incrementado por la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo:

a) Aquéllos en que se haya incurrido para la elaboración del proyecto o proyectos técnicos de los instrumentos de ordenación y ejecución que, conforme a la legislación de la ordenación territorial y urbanística, sean necesarios para legitimar una actuación de urbanización, de edificación, o de conservación o rehabilitación de la edificación.

b) Los de las obras acometidas y los de financiación, gestión y promoción precisos para la ejecución de la actuación.

c) Las indemnizaciones pagadas.

2. Una vez iniciadas, las actuaciones de urbanización se valorarán en la forma prevista en el apartado anterior o en proporción al grado alcanzado en su ejecución, lo que sea superior, siempre que dicha ejecución se desarrolle de conformidad con los instrumentos que la legitimen y no se hayan incumplido los plazos en ellos establecidos. Para ello, al grado de ejecución se le asignará un valor entre 0 y 1, que se multiplicará:

a) Por la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación, cuando la disposición, el acto o hecho que motiva la valoración impida su terminación.

b) Por la merma provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando sólo se alteren las condiciones de su ejecución, sin impedir su terminación.

La indemnización obtenida por el método establecido en este apartado nunca será inferior a la establecida en el artículo anterior y se distribuirá proporcionalmente entre los adjudicatarios de parcelas resultantes de la actuación".

Del citado precepto, se aprecia que una vez iniciadas las actuaciones de urbanización -lo que es el caso de la urbanización Roca Llisa- la metodología consisten en determinar, por una parte, los gastos y costes generados en el proceso urbanizador que hayan devenido inútiles y, por otra, la pérdida o reducción de la "iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización o edificación", para que en función del grado de ejecución se establezca la cuantía indemnizatoria y se aplique la que sea superior.

En el punto 3.9 de su dictamen, los peritos señalan que los gastos por proyectos técnicos, obras acometidas, financiación gestión y promoción y las indemnizaciones devenidas inútiles incrementadas por la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo -aplicados a la parcela que nos ocupa- ascienden a 656.735,40 ? y que la indemnización equivalente a la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación multiplicada por su porcentaje de ejecución (50,87%) asciende -para la parcela que nos ocupa- a1.854.813,47?.Cantidad ésta última superior y por tanto la que debe fijarse.

No estimamos procedente la indemnización reclamada en la demanda como pretensión principal (de 5.585.845,03 ?) porque consideramos que la prueba pericial judicial, practicada por tres peritos, goza de la prevalencia de las practicadas -con contradicción- en sede judicial".

SEGUNDO.-Conforme a las razones expuestas, la sentencia de instancia estima en parte el recurso del propietario, anula la resolución tácita impugnada y declara la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, fijando la indemnización en la cantidad que ya nos es conocida, sobre la que no se hace cuestión en el recurso.

A la vista de la decisión y fundamentación de la sentencia de instancia se interpone el presente recurso que se funda en un único motivo, acogido a la causa establecida en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), en la redacción aplicable al presente recurso, por el que se denuncia que la sentencia de instancia infringe lo establecido en los artículos 7.2 º, 8 , 14 y 30.a) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y la jurisprudencia que los interpreta.

Nuestra respuesta no puede ser otra que la ya dada por esta Sala para supuestos similares en las SSTS de 874/2018, 28 de mayo (ECLI:ES:TS:2018:1999, RC 2443/2016), 924/2018, de 4 de junio (ECLI:ES:TS :2018:1977, RC 2442/2016), 920/2018, de 4 de junio (ECLI:ES: TS:2018:1975, RC 2493/2016) y 984/2018, de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2217, RC 2439/2016).

Se suplica a este Tribunal de Casación que se estime el recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en la que, integrando los hechos ya reflejados en la de instancia, se desestime la pretensión accionada por el originario recurrente en la instancia.

Las cuestiones que se suscitan en el único motivo del recurso son muy concretas. En efecto, si el argumento de la demanda, que se acoge en la fundamentación de la sentencia de instancia, es que la responsabilidad declarada encontraba fundamento en que los terrenos no habían sido transformados al momento de dictarse la norma con rango de ley que excluía ese desarrollo; y que esa imposibilidad era imputable a la Administración actuante, el Ayuntamiento de Santa Eulalia, por cuanto el sistema de ejecución que se había establecido en el planeamiento era el de cooperación, conforme al cual es dicha Administración quién asumía la iniciativa de la transformación, y que, conforme a ello, debía estimarse que concurrían los presupuestos de la responsabilidad reclamada; lo que se sostiene ahora en el recurso por la defensa de la Administración autonómica es que, si bien era cierto que en un primer momento efectivamente se había previsto que el sistema de ejecución era el de cooperación y que conforme a él la iniciativa correspondía a la Administración, lo cierto es que sin alterar dicho sistema de cooperación, ya el Plan General Sectorial de Roca Llisa, aprobado el 8 de noviembre de 1972, se estableció expresamente que, pese al establecimiento de dicho sistema de ejecución, se había establecido que la ejecución debía ser a cargo de los propietarios.

En relación con ello se argumenta en el escrito de interposición que en el mencionado Plan Sectorial de 1972 la gestión pública sería sustituida por la privada, estimándose que la sentencia de instancia parte del error de considerar que las obras de urbanización debían ejecutarse por la Administración actuante, solo partiendo del sistema de ejecución establecido, cuando es lo cierto que conforme al mismo era admisible, y así se había establecido, que fuera de ejecución por los propietarios, como se inició en un inicio.

A la vista de lo expuesto, que es, en síntesis, el objeto del recurso, de su único motivo, lo que se pretende es que este Tribunal Supremo integre los hechos de la sentencia de instancia, acogiendo la circunstancias expuesta, es decir, que si bien el sistema impuesto inicialmente por el planeamiento para la ejecución de las actuaciones de transformación era el de cooperación, dicho sistema se alteró y traslado a los propietarios dichas actuaciones. Y con esa integración, se considere que no procede la indemnización reconocida en la sentencia porque no se daría el presupuesto de la responsabilidad patrimonial que la fundamenta.

Suscitado el debate en la forma expuesta debe ya anticiparse que el motivo no puede ser acogido, ya de entrada por cuestiones meramente formales. En efecto, en primer lugar, porque lo que se está suscitando en este recurso de casación es una cuestión que no fue suscitada en la instancia. En efecto, frente al razonamiento en que se fundaba la demanda, que es la que se acoge en la sentencia, sobre la imposibilidad de haber consolidados los derechos de edificación que le reconocía el planeamiento porque la Administración actuante no había procedido a su urbanización, como le competía conforme a las determinaciones del planeamiento, nunca invocó la Administración demandada que no existiera esa determinación urbanística. Es ahora con ocasión del recurso cuando se vienen a sostener que, pese a las claras determinaciones del Plan Parcial de 1975, el plan general anterior de 1972, había establecido que el sistema de cooperación no excluía la obligación de asumir el coste y ejecución de la urbanización por los propietarios. Y esa afirmación se hace sin mayor soporte probatorio que la mera referencia ya transcrita anteriormente. Se trata, pues, de una cuestión nueva que no puede tener cabida en el ámbito del recurso de casación que ya por su propia naturaleza, aun en el régimen legal a que se somete este recurso, tiene por finalidad el examen de la aplicación realizada por los Tribunales de instancia de las normas y jurisprudencia aplicables al caso, por lo que si no existe en esa invocación ni la sentencia hace referencia a ello difícilmente puede existir el vicio denunciado.

Bien es verdad que se pretende alterar esa concreta finalidad del recurso por la vía de la potestad que se confiere a este Tribunal en el artículo 88.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aplicable al presente recurso, de integrar los hechos de la sentencia de instancia, incorporando a los mismos precisamente esa ligera corrección en cuanto a las determinaciones del planeamiento. Tampoco puede aceptarse ese alegato que está en abierta contradicción con el contenido de la sentencia y con la propia finalidad de la integración de hechos. En primer lugar ha de señalarse que la integración de hechos no constituye en sí mismo considerada un motivo del recurso de casación, en el sistema de recurso aplicable al caso de autos, porque lo que establecía el artículo 88.3º era una consecuencia de la estimación de un motivo acogido a la vía del"error in iudicando",como el mismo precepto determina. No es eso lo que se postula en el caso de autos, que en realidad se pretende es que esa integración constituya el mismo motivo, contrariando la reiterada jurisprudencia de este Tribunal al respecto (por todas, sentencia de 27 de junio de 2012, recurso de casación 2222/2011 ). Y es que, conforme a la jurisprudencia --- sentencia de 21 de noviembre de 2011, recurso 5358/2008 - <<el artículo 88.3 de la LJCA permite integrar por el Tribunal de casación otros hechos en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, siempre que: a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , b) los hechos que se pretenden integrar no resulten contradictorios con los declarados probados en la sentencia, c) los hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente justificados según las actuaciones, y d) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico>>. Y es lo cierto que en el caso de autos no concurre ninguno de los presupuestos exigidos ya que (I) propiamente el recurso no se funda en un motivo autónomo de los previstos en el párrafo d) del artículo 88; (II) los hechos que se pretenden sean integrados son abiertamente contradictorios con lo declarado probado por el Tribunal de instancia; (III) no existe prueba alguna sobre esa pretendida corrección del planeamiento sino solo la transcripción que se hace en el escrito de interposición; y (IV) la toma en consideración de esa pretendida alteración de la obligación sobre la urbanización de los terrenos, por si sola, no podría nunca llevar a la conclusión de que imperativamente la mencionada obligación fuera de cuanta exclusiva y excluyente de los propietarios, que sería el presupuesto de la estimación del recurso.

Si lo concluido en los párrafos anteriores serían de por si suficientes para el rechazo del recurso, no puede silenciarse que incluso acogiendo el presupuesto de hechos en que se funda el motivo del recurso, su estimación estaría en abierta contradicción con las determinaciones del planeamiento. En efecto, si lo que se pretende es hacer prevalecer lo regulado en el Plan Sectorial aprobado en el año 1972, al amparo de lo establecido en la vieja Ley del Suelo de 1956, frente a los claros términos que declara la sentencia de instancia establecía el Plan Parcial, aprobado en septiembre de 1975, acogido ya a las normas establecidas en la Ley del Suelo de 1975, debe recordarse que conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la menciona Ley, los planes parciales aprobados inicialmente tras la entrada en vigor de dicha Ley , como era el caso de autos, se adaptarían a lo establecido en la misma. Pues bien, conforme a lo establecido en dicha Ley conforme a la cual el sistema de cooperación comporta, como se declara en la sentencia recurrida, que es la Administración actuante la que ejecuta la urbanización (artículo 117).

Y es que, como hemos declarado en nuestra reciente sentencia de 28 de mayo, dictada en el recurso 2443/2016 , en que se suscitaban cuestiones referidas a este mismo debate: "El que la urbanización ... empezara a desarrollarse en los años sesenta y de forma previa al Plan General de 1972 es un hecho reconocido en la sentencia de instancia, en el trascrito fundamento de derecho sexto, apartado 1º, sin que las distintas etapas que del planeamiento refiere la administración autonómica para su integración sean desconocidas por el tribunal de instancia, en la que lo relevante del acontecer histórico del planeamiento es que el Plan Parcial de urbanización ... como expresamente dice la sala en el apartado 2º del indicado fundamento y en el fundamento de derecho séptimo, se aprobó definitivamente el 22 de septiembre de 1975, previéndose el sistema de cooperación.

La contundencia, también rigurosidad y acierto, con la que la sala de instancia justifica en el fundamento de derecho séptimo la aplicación del sistema de cooperación nos exime de más comentario, salvo añadir ahora que dicho órgano jurisdiccional no ignora que el proyecto de urbanización fue presentado por la mercantil <Urbanizadora Internacional, S.A.> (hecho 3º del fundamento de derecho quinto), ni que la memoria del Plan Parcial previera una sustitución de la ejecución pública por la privada, previsión sin duda valorada por el tribunal a quo cuando nos dice, en el fundamento de derecho séptimo, a modo de conclusión, que <[...] el impulso sobre el proceso urbanizador era de cuenta y cargo de la Administración>, para seguidamente hacer mención al abandono de dicho impulso y al traslado de la carga a los propietarios, con la consiguiente imputación a la administración del incumplimiento de los plazos.

Resta añadir, en respuesta a la alegación de la Administración recurrente relativa a que la única administración responsable es el Ayuntamiento de Santa Eulària des Riu o, en su defecto el Consell Insular de Ibiza, que la responsabilidad demandada en los presentes autos deriva de una modificación legislativa o, dicho de otra forma, se trata de la llamada responsabilidad del estado legislador, de la originada por un acto legislativo.

Además de confundir la Administración recurrente el acto causante del derecho a indemnizar, que es la alteración de las condiciones urbanísticas, en este caso por la ley balear 4/2008, con uno de los requisitos establecidos al efecto, como es el cumplimiento de los plazos de ejecución de la urbanización y la responsabilidad en su incumplimiento, que es lo que se examina en la sentencia recurrida y a cuyo efecto se añaden, al sistema de ejecución de cooperación, otras disposiciones administrativas que impidieron el desarrollo de la urbanización en plazo, además de ello decimos, la parte viene a introducir en casación un debate sobre el que no se encuentra referencia ni pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia, lo que nos sitúa ante dos posibilidades: que se trate de una cuestión planteada en la instancia sobre la que el tribunal a quo no se ha pronunciado, en cuyo caso para propiciar su examen en casación debería haberse planteado un motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la ley procesal , por incongruencia omisiva, lo que no se ha hecho por la parte; o que se trate de una cuestión nueva no suscitada en el debate procesal de la instancia, en cuyo caso su planteamiento en casación resulta inadmisible al no poder servir de fundamento a un motivo de casación, dado que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador a quo, pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia ( sentencia de 20 de noviembre de 2003 ), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia ( sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 , 28 de octubre de 1995 y 24 de febrero de 2004 , entre otras)".

TERCERO.-Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.No haber lugar al Recurso de casación 2440/2016 interpuesto por la Comunidad autónoma de las Islas Baleares, contra la sentencia 269/2016, de 18 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en los Recursos Contencioso-administrativos acumulados 780/2009 y 233/2010, seguidos a instancia de la entidad Can Ravell, S. A..

2º.Imponer las costas del recurso en los términos expresados en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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