Inadmisión del recurso contra los pliegos de contrato público por interposición fuera de plazo

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal que, sin perjuicio de apreciar la concurrencia de los demás requisitos de procedibilidad, es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.1.a), 2.a) y 3.a), y 46.2 y 4 de la LCSP, y 11 y 22.1.1º del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, así como la cláusula tercera del Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, suscrito el 13 de noviembre de 2020, sobre atribución de competencias de recursos contractuales, publicado en el BOE de 21 de noviembre de 2020, al ser el contratante una entidad local de aquella Comunidad Autónoma.

Segundo. El acto recurrido son los pliegos de un contrato de servicios de valor estimado superior a cien mil euros.

El acto y el contrato a los que se refiere el recurso son impugnables conforme al artículo 44 –apartados 1.a) y 2.a)– de la LCSP.

Tercero. En aplicación del artículo 48 de la LCSP ha de analizarse si la entidad recurrente ostenta legitimación activa para la interposición del recurso. Establece dicho precepto que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo manifiesta que el interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

En particular, y respecto del interés que puede ostentar quien no es licitador, se recoge la doctrina de este Tribunal, entre otras muchas, en nuestras Resolución 865/2020, de 31 de julio, reproducida en la Resolución 244/2021, de 5 de marzo, entre otras, y en todas las que mencionan en aquellas, en la que se indica.

«“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación para recurrir los pliegos que rigen una licitación. En nuestra Resolución 990/2019, de 6 de septiembre, ya declaramos que: “este Tribunal viene restringiendo la legitimación para interponer el recurso especial a quienes hayan sido parte del procedimiento en, entre otras, la resolución 195/2015, de 27 de febrero, en que se dijo: “Este derecho o interés legítimo (como hemos dicho en la Resolución nº 619/2014, en la 899/2014 o en la 38/2015) no concurre entre quienes no han participado en el procedimiento, porque no pueden resultar adjudicatarios del mismo.

No existe, en este caso, ninguna ventaja o beneficio que sea consecuencia del ejercicio de su acción, equiparable o asimilable a ese derecho o interés en que se concreta la legitimación activa para intervenir en este recurso especial”.

Traslado este criterio a las impugnaciones de pliegos resulta, con carácter general, que únicamente los licitadores pueden impugnar los pliegos. Afirmación que se matiza para permitir la impugnación de los pliegos a aquellas personas que no hayan podido tomar parte en la licitación precisamente por el motivo en que fundamentan su recurso.

En este sentido Resolución 967/2015, de 23 de octubre, reiterada en la 809/2019 de 11 de julio: “el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación, no impidiéndole -como ya hemos visto anteriormente- el motivo de su impugnación de los pliegos licitar al procedimiento que ahora recurre”»

En este sentido, el Tribunal viene admitiendo excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) la legitimación del recurrente que no ha concurrido a la licitación cuando el motivo de impugnación de los pliegos le impide participar en el procedimiento en un plano de igualdad (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 5 junio 2013).

En efecto, para admitir legitimación para recurrir los pliegos que rigen una licitación por quien no ha tomado parte en la misma resulta necesario que la entidad recurrente, al menos, se haya visto impedida de participar en virtud de las restricciones introducidas en los pliegos objeto de recurso, pues no resulta admisible un recurso en materia de contratación basado en un mero interés en la legalidad abstracta del procedimiento de licitación, no admitiéndose una acción popular en esta materia.

En este sentido, y como afirma la Resolución 1166/2019, de este Tribunal: “La regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado oferta al procedimiento, están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo estos pueden llegar a obtener la adjudicación del contrato. Ahora bien, esta regla general, tiene una excepción, en aquellos casos en que el empresario recurrente impugne una cláusula del Pliego que le impida participar en condiciones de igualdad con la correspondiente licitación. En este último supuesto, ha señalado este Tribunal que es necesario que exista en el recurrente una intención directa en participar en condiciones de igualdad con otros licitadores, de modo que debe justificarse esa intención en participar en el proceso. (Resoluciones TACRC 235/2018, 686/2019, 523/2019, 990/2019, entre otras).”

En este caso, el recurso impugna –entre otras cuestiones– la no división en lotes del contrato, así como la solvencia técnica requerida y, en conexión con ella, la determinación de la CPV, los criterios de adjudicación, la fijación en el PPT de la obligación de contar con un local de determinadas características para la ejecución del contrato, los medios personales adscritos a la ejecución del contrato, y la exigencia de un determinado conocimiento del software a dicho personal.

Sentado, pues, que es doctrina reiterada de este Tribunal la que considera legitimados para recurrir los pliegos de una licitación a los empresarios que han adquirido la condición de licitadores por haber presentado su oferta, o bien a aquellos que acreditan su interés legítimo, demostrando que precisamente no han adquirido tal condición a causa de los vicios de los pliegos que vienen a denunciar con su recurso (Resoluciones 475/2023, de 20 de abril, 937/2022 de 21 de julio, 620/2022 de 26 de mayo o 429/2022 de 7 de abril entre otras), en el supuesto aquí analizado, la recurrente aduce una serie de cuestiones –ya reseñadas– que pueden constituir un obstáculo injustificado a la libre concurrencia y, por tanto, impedirle participar en la presente licitación, por lo que debe reconocérsele legitimación para la interposición del presente recurso.

Cuarto. Corresponde examinar, seguidamente, si la interposición del recurso ha tenido lugar dentro del plazo legal; a este respecto, el artículo 50 de la LCSP dispone –en su apartado 1.b)– que: «(e)l procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

(…)

b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.

(…).

En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.2 de la presente Ley, los pliegos no pudieran ser puestos a disposición por medios electrónicos, el plazo se computará a partir del día siguiente en que se hubieran entregado al recurrente.

Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho».

Pues bien, en este caso hay que tener en cuenta que, tal y como ya se ha puesto de manifiesto, el anuncio de la licitación se publicó en la PCSP (portal en el que está integrado el Perfil de contratante del órgano de contratación) con fecha 8 de diciembre de 2023, siendo insertados los pliegos que rigen la licitación al día siguiente, si bien hubo una rectificación de los mismos –que no afectó en nada a su tenor literal– que se publicó en dicha Plataforma el 11 de diciembre de ese mismo mes.

Por otro lado, tal y como se ha referido anteriormente, el recurso especial fue presentado el día 3 de enero de 2024 ante el Registro de este Tribunal administrativo.

Se plantea así la disyuntiva sobre la fecha que debe tenerse como dies a quo para la interposición del recurso: bien el 11 de diciembre de 2023 (día siguiente al que los pliegos impugnados ya estuvieron disponibles en el Perfil de contratante a través de la PCSP), o bien el 12 de diciembre de 2023 (día siguiente al que los pliegos –una vez rectificados– estuvieron disponibles en el Perfil de contratante a través de la PCSP).

Así las cosas, cabe concluir que el recurso no ha sido interpuesto del plazo otorgado legalmente al efecto, pues resulta de –plena– aplicación al supuesto analizado el meritado artículo 50.1.b) de la LCSP, precepto que viene actualmente a transponer el artículo 2 quater de la Directiva 89/665 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, como ya hiciera en su día el artículo 314 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, primera norma que incorporó a nuestro Derecho interno el contenido de la citada Directiva, y que –por cierto– regulaba este particular en términos similares a la vigente LCSP.

Sentado lo anterior, ex artículo 50.1.b) de la LCSP, habida cuenta de que la determinación del plazo para la interposición del recurso especial es una cuestión de orden público procesal según confirmó la Audiencia Nacional en su Sentencia de 30 octubre 2013 (rec. nº 264/2011), cabe concluir con arreglo al mismo que el cómputo del plazo de 15 días hábiles se iniciará desde el día siguiente al de la fecha de inserción de los pliegos en el en el Perfil de contratante a través de la PCSP; esto es, el 11 de diciembre de 2023, por lo que el dies ad quem era el día 2 de enero de 2024, mientras que el recurso fue presentado ante este Tribunal el día 3 de enero de 2024, por lo que se constata que el recurso se ha interpuesto fuera de plazo.

Y no ha de estarse a la otra posible fecha mencionada anteriormente por cuanto que, para la consideración del recurso como extemporáneo, no es óbice el hecho de que con posterioridad a la publicación inicial de los pliegos se publicara una rectificación de los mismos, cuando dichas rectificaciones en nada afectaron a su tenor literal, que no varió.

De esta manera, al haber sido interpuesto una vez finalizado el plazo otorgado ex artículo 50.1.c) de la LCSP, el presente recurso ha de inadmitirse por mor del artículo 55.d) del citado texto legal.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,