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Jurisprudencia al día

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ANTECEDENTES DE HECHO 

1.- El Juzgado Mixto nº 1 de Velez (Málaga) incoó Procedimiento Abreviado nº 84/12 contra Felipe, Mariano, Anibal, Balbino, Florentino, Maximino y Aquilino. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 23 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. La parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Alcaucín, partido judicial de Vélez-Málaga, está situada junto al núcleo diseminado urbano denominado de " DIRECCION000 ", de 6.582 metros cuadrados, suelo clasificado y calificado como suelo no Urbanizable Grado 2 en el Texto Refundido aprobado definitivamente por resolución de 18/09/1998 (BOP 31/03/1998), pero que no fueron objeto de publicación integra, adaptadas a la LOUA por resolución de 15/12/09 (BOP 9/03/2010) misma catalogación que presenta el suelo en Texto Refundido de PGOU aprobado definitivamente en resolución de 4/03/2010 (BOP 19/05/2010).

SEGUNDO.- En el mes de mayo de 2002, Doña Rosaura propietaria de la parcela la vende en contrato privado al acusado Felipe documento que no fue elevado a escritura pública, ni se modificó la titularidad de la finca en el catastro. El Sr. Felipe encargó a un técnico la confección de un plano de la finca y su división en 5 lotes un mes después de adquirir el terreno con el propósito de proceder a su venta a terceros.

TERCERO.- Al necesitar el Sr. Felipe dinero para el pago de parte del precio, a través del Sr Anibal, contactó con Mariano que accedió a darle la cantidad interesada con la promesa de su devolución que quedó garantizada a través de un contrato privado de compraventa en el que Felipe vendía a Mariano una extensión de 6.620 metros cuadrados, por un precio de 25.242 euros, que representaba la cantidad prestada.

CUARTO.- Para la construcción de la vivienda de Felipe, a través de Anibal, que asumió la gestión de los trámites burocráticas, presentó solicitud de licencia de obras el 4/05/05 para "vivienda unifamiliar aislada en Parcela NUM000 de DIRECCION000 ". Era práctica habitual en aquella época en el Ayuntamiento de Alcaucín bajo la Alcaldía de Aquilino, que las personas que pretendían edificar una vivienda presentaban un modelo de solicitud proporcionado por el propio Ayuntamiento en el que al dorso de la propia solicitud de licencia se concedía o se denegaba la licencia con un simple "SI/NO procede", En esta época por instrucciones del Alcalde el documento se devolvía con el importe de los derechos a abonar, sin que constara en el mismo la firma del Alcalde. No se exigía por el Ayuntamiento ningún tipo de informe técnico o jurídico sobre la adecuación de la obra a la normativa urbanística.

El Proyecto Básico y de Ejecución fue elaborado por Balbino, refiriéndose a la subparcela como "parcela n° NUM002, de una superficie de 586 m2. En el Proyecto se recoge la condición del suelo como no urbanizable y el incumplimiento de los parámetros urbanísticos tales como la parcela mínima, la separación a linderos, etc.

El Ayuntamiento, a solicitud del promotor, una vez abonadas las tasas, autorizó el enganche a la red de abastecimiento de agua en fecha 13/09/05. La edificación fue terminada al año 2006.

QUINTO.- En septiembre del año 2003, Felipe ayudándose de Anibal, informan al ciudadano británico Marcial de la posibilidad de adquirir una porción de la parcela NUM000 (de las previamente divididas en plano), indicando que podría edificar en la misma una vivienda de carácter residencial previa solicitud de licencia de obra al Ayuntamiento.

Convencido el comprador de la adquisición de una subparcela de 1800 metros cuadrados de la parcela matriz, encargó la redacción del contrato, la gestión de los trámites de compraventa de la parcela, solicitud licencia de obras y demás trámites administrativos y relativos a la construcción de la vivienda a Anibal. Se firmó contrato privado de compraventa el 22/09/03, fijándose el precio en 83.295 euros y apareciendo como vendedor Mariano si bien no aparecía su firma en este contrato ni consta que Mariano tuviera intervención alguna en la operación.

Anibal, para la elaboración del proyecto de construcción, puso en contacto al comprador con el arquitecto, Balbino, al que encargó la dirección de la obra (folios 35 a 37), y con el constructor, Maximino.

El 28/01/03, Balbino, como arquitecto firma la solicitud de licencia de obra para vivienda unifamiliar aislada en Pago " DIRECCION000, Parcela NUM000 (a), polígono NUM001, tramitándose Expediente de Licencia de Obras n° NUM003 en el Ayuntamiento de Alcaucín en la forma ya indicada. El documento de licencia fue devuelto con el importe que había de ser abonado por el interesado, sin que en el documento constara firma del Alcalde autorizando la construcción. A solicitud de Anibal, el Ayuntamiento autorizó el enganche de la vivienda a la red de abastecimiento de aguas en fecha 29/03/04 y concedió en fecha 19/06/06 licencia de obras para la construcción de una piscina,

El Proyecto Básico y de Ejecución lo redacta Balbino (folios 772 a 928), haciendo constar en el mismo la condición de no urbanizable del suelo, el incumplimiento de los parámetros urbanísticos de aplicación y la necesidad de tramitar Proyecto de Actuación conforme a los artículos 42 y 43 LOUA (folios 822-828). La obra se lleva a cabo entre los años 2004 de 2006.

El Sr. Marcial abonó a Anibal mediante transferencias a la cuenta que este poseía en Solbank las cantidades de 83.295 euros, por el precio de la parcela, y de 192.267,63 euros, por la construcción de la vivienda.

SEXTO.- Felipe informó a Gabino, fallecido, y a su esposa, Sonsoles, de la posibilidad de adquirir una de las subparcelas en la que podrían construir una vivienda de carácter residencial. Anibal se encargó de todas las gestiones necesarias para la compraventa de la subparcela (de 681,76 m2 en el plano, según Proyecto) y la construcción de la vivienda, firmando un contrato privado de compraventa el 31/08/2005, en el que pagaron 215.000 euros a Anibal, que no se elevó a escritura pública y en el que aparece como vendedor el acusado Mariano, si bien este no consta que este tuviera conocimiento de la operación ni consta indubitadamente que firmara el documento. En fecha 14/03/06, suscrita por Felipe, se presenta solicitud de licencia de obras para "vivienda unifamiliar aislada, en DIRECCION000, Parcela NUM002, polígono NUM001 ", licencia que fue objeto de la tramitación ya descrita para las otras dos viviendas. El Proyecto Básico y de Ejecución lo redacta Balbino, en el que se hizo constar la condición de no urbanizable del suelo, el incumplimiento de los parámetros urbanísticos de aplicación y la necesidad de tramitar Proyecto de Actuación conforme a los artículos 42 y 43 LOUA La obra se lleva a cabo, siendo constructor Maximino.

SÉPTIMO. La última parcela se vendió al súbdito británico Evelio y esposa tras ser informados de la posibilidad de la posibilidad de compra por Felipe, Anibal se encargaría de todas las gestiones necesarias para la compraventa de la subparcela (de 641,41 m2 en el Proyecto) y la construcción de la vivienda, firmando un contrato privado de compraventa el 19/10/05, en el que pagaron 215.000 euros a Anibal, que no se elevó a escritura pública y en el que aparece como vendedor Mariano. La solicitud de licencia de obras la presenta Felipe en fecha 14/03/06 y esa devuelta en el modo y términos expuestos para la anteriores.

El Director de Obra fue el autor del proyecto, Balbino, en cuyo proyecto, se expone la condición de no urbanizable del suelo, el incumplimiento de los parámetros urbanísticos de aplicación y la necesidad de tramitar Proyecto de Actuación conforme a los artículos 42 y 43 LOUA (folios 1415 a 1563).

La obra se lleva a cabo, entre los años 2004 y 2006. El Ayuntamiento a solicitud de Felipe, autorizó el enganche de la vivienda a la red de abastecimiento de aguas en fecha 17/07/06, al igual que para la red eléctrica en fecha 8/02/07.

En la cuenta de la entidad Solbank en la que los compradores efectuaban los ingresos por la compra de las subparcelas y la construcción de las viviendas, utilizada para estas operaciones, aparecen como titulares/autorizados Mariano, Anibal y Felipe.

OCTAVO-. EI Ayuntamiento de Alcaucín no devolvió las cantidades ingresadas por los solicitantes de las licencias.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Que debemos condenar y condenamos a Aquilino como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años y seis meses y al pago de la quinta parte de las costas procesales

Que debemos absolver y absolvemos a don Felipe, Mariano y Anibal del delito continuado de estafa de art 250,1, 5 del Código Penal declarando de oficio la quinta parte de las costas procesales,.

Que debemos absolver y absolvemos a don Felipe, Anibal y Aquilino del delito como autores los dos primeros y cooperador necesario el último de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319, 2 y 3 del Código Penal, por prescripción de la acción penal, declarando de oficio la quinta parte de las costas procesales,

Que debemos absolver absolvemos a don Felipe, y Anibal, como inductores, y a Aquilino, como autor, de un delito de prevaricación urbanística cometida por omisión de los artículos 11, 74 y 340. 2 del Código Penal declarando de oficio la quinta parte de las costas procesales.».

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el condenado que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Aquilino.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim, 5.4 y 11.1 LOPJ por vulneración de los principios constitucionales de inocencia y tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del art. 120.3º CE (falta de motivación de la sentencia). Motivo tercero. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim. Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 404 y 74.1 CP. Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de diciembre de 2017.

6.- Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- El recurso se compone de cinco motivos. La acogida del primero (anclado en el art. 852, aunque con dos vertientes diferenciadas) nos llevará de la mano, previa parada en el motivo cuarto (art. 849.1º), a la estimación del recurso convirtiendo en prescindible el examen de los restantes (quebrantamiento de forma por predeterminación o falta de claridad -motivo tercero-; motivación insuficiente -motivo segundo- y error facti -motivo quinto y último-).

En el motivo primero se combinan diversas quejas por supuesta vulneración de preceptos constitucionales:

a) De una parte se invoca el derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE) negando la presencia de actividad probatoria suficiente para sustentar la afirmación realizada en el hecho probado sobre un plan preconcebido asumido por el recurrente y encaminado a devolver sistemáticamente los documentos protocolizados de resolución de licencias sin la firma del alcalde y sin una decisión expresa autorizada por alguien legitimado en la corporación y sin comprobación o estudio alguno. Como advierte el Fiscal y veremos luego, esa expresión -plan preconcebido- no figura en el factum(i). Se argumenta, en otro orden de cosas, la improcedencia de asimilar la omisión a la acción en la prevaricación en un campo como el urbanismo en que el silencio administrativo carece de valor positivo. Este segundo hilo discursivo -hay que apostillar- va más enfocado a la corrección de la subsunción jurídica que a la valoración probatoria (ii). Se aduce, además, que no puede inferirse de forma concluyente que el acusado, Presidente de la Corporación, mostrase su anuencia explícita al enganche a la red municipal de abastecimiento con conocimiento de que las viviendas estaban fuera de ordenación. En contra de esa deducción militarían no solo las propias declaraciones del Alcalde, ahora recurrente, sino también las de otros testigos entre los que destaca Josefa funcionaria municipal dedicada a la tramitación de licencias y solicitudes de los enganches de suministro (folio 1647). La documentación (solicitudes) evidenciaría que no podía colegirse de ellas fácilmente, sin una específica e inexigible indagación, la irregularidad urbanística de las viviendas para las que se reclamaba la conexión. Eso determinaba su concesión automática dada la mecánica habitual en la gestión de esos trámites en las dependencias municipales (iii). En alguna medida, razonamientos vertidos en el motivo quinto ( art. 849.2 LECrim) podrían trasladarse aquí para enriquecer este argumentario.

b) Se aduce también infracción del principio acusatorio. La sentencia no se habría atenido estrictamente a los hechos que el Ministerio Fiscal presentaba como delictivos. A eso se añade que la modificación de conclusiones por el Ministerio Público en el acto del juicio oral introduciendo una calificación alternativa habría sido sorpresiva y, por tanto, no aceptable. La sentencia -según el recurrente- hace descansar la omisión relevante penalmente en conducta distinta de aquélla que se señalaba en la pretensión acusatoria. Si el Fiscal ponía el énfasis de manera exclusiva en la dejación del ejercicio de competencias en materia urbanística (el Alcalde consintió la edificación de esas cuatro viviendas absteniéndose de intervenir pese a venir obligado); la Sala hace pivotar la condena sobre la decisión previa generalizada, indiscriminada y deliberada de tramitar las solicitudes de licencia sin firma del alcalde y sin comprobaciones; es decir, en un planificado e intencionado descontrol en la concesión de licencias.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia según doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre -, aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea concluyente o razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -) ó 16/2012, de 13 de febrero). Así pues, la presunción de inocencia es ignorada cuando recae condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ausente, ilógica, irracional o no concluyente.

Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo concluyente y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Se ha superado la vieja y poco consistente jurisprudencia que etiquetaba a las deducciones sobre elementos internos como juicios de valor y , por tanto, encuadrables en la quaestio iuris. No es así. Aún referidas a hechos internos que no son perceptibles por los sentidos (a diferencia de las acciones externas) son cuestiones fácticas con todo lo que ello comporta. En concreto, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, solo pueden declararse probados esos elementos subjetivos cuando existe actividad probatoria de cargo suficiente y concluyente. Al tratarse de realidades no captables directamente por terceros han de deducirse de hechos externos en la forma habitualmente utilizada para valorar la prueba indiciaria. Los elementos internos, salvo los casos de acreditación mediante la confesión del acusado, han de probarse mediante inferencias o deducciones.

Aunque conceptualmente la diferencia entre prueba directa e indirecta presenta muchos puntos débiles, es útil en la praxis judicial para protocolizar la actividad de valoración probatoria. Pues bien, la prueba indirecta exige un razonamiento para llegar de los indicios probados al hecho que se quiere acreditar ( art. 386 LECiv). Así ha de operarse para acreditar elementos subjetivos o psíquicos. De un conjunto de circunstancias externas (v. gr., la cantidad de droga en el delito contra la salud pública, o la zona corporal a la que se dirigieron los golpes de cuchillo, se deducen respectivamente el ánimo de traficar o el ánimo de matar) se colige el estado anímico del agente (presencia o no de dolo; o de un ánimo específico, etc...).

En el supuesto objeto de censura casacional de las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer antes la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos- hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras-, el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera tanto insuficiencia de motivación racional (lo que desarrollará también en el motivo segundo) como falta de carácter concluyente de la deducción al existir otras hipótesis con un alto o, al menos, no despreciable grado de probabilidad. La falta de prueba vendría referida en buena medida, aunque no totalmente, a aspectos subjetivos del delito de prevaricación por el que ha sido condenado y que, en efecto, en la motivación fáctica de la sentencia no encuentran una justificación explícita concluyente, como reclama la prueba indiciaria.

En este marco las alegaciones tendentes a mostrar cómo la autorización para el enganche a la red pública de esas viviendas fuera de ordenación pudo ser consecuencia no de una decisión propia consciente y deliberada, sino de la pura inercia burocrática y sin advertir las irregularidades que rodeaban esas construcciones se revelaba como una hipótesis posible y hasta probable desde el momento en que la sentencia ha descartado toda connivencia con los promotores de las construcciones; si no tan probable como la asumida por la sentencia (intencionalidad); sí con un grado de probabilidad que excede de lo marginal o despreciable. Las manifestaciones de la funcionaria de la corporación local que se esgrimen otorgan verosimilitud a esa hipótesis que impediría fundar en esos actos un delito de prevaricación que además viene en la sentencia sustentado en omisiones previas. No en vano esa testigo es quien materialmente se encargó de esa tramitación en el Ayuntamiento. El Fiscal adujo en su informe un posible afán encubridor respecto de quien había sido Alcalde. Es posible. Pero es posible que no sea así y la sentencia no razona por qué desdeña o ignora ese testimonio favorable al acusado.

TERCERO.- También la deducción de la presencia de una intencionalidad que precede a todos los hechos y que consistiría en la total dejación de las propias funciones de control urbanístico concediendo tácitamente (es decir por el mecanismo de no negarla) y de forma indiscriminada cualquier licencia sin la más mínima y elemental comprobación, limitándose al cobro de las tasas y permitiendo así cualquier tipo de construcción -no ya solo de las cuatro viviendas a que se refería el Fiscal y la otra acusación- es inferencia que, no siendo irracional, no puede estimarse concluyente a la vista de la prueba practicada.

Convertir esa deducción en el soporte de la condena amén de significar un cierto, y no baladí o nimio, reformateo de la acusación formulada, supone construir (en sentido figurado: la aclaración parece pertinente por los temas abordados) la convicción sobre una plataforma probatoria extremadamente frágil. Es exagerado hablar de plan preconcebido como interpreta el recurrente la sentencia, que en su hecho probado cuarto no introduce esa expresión. Ya lo apuntamos antes. Pero es verdad que en la fundamentación jurídica sí se menciona una estrategiadiseñada. Eso excede de los términos de la acusación. No hay, por lo demás, prueba suficiente y razonada de ello. La manera un tanto despersonalizada en que en el hecho probado se relatan las diversas vicisitudes es probablemente signo externo de esa falta de carácter concluyente: prolifera la utilización del término "el Ayuntamiento" como sujeto de las diversas actuaciones irregulares que se van narrando, como si no fuese del todo seguro que esas decisiones fuesen en particular atribuibles al Presidente de la Corporación.

Es cierto que el Alcalde no concedió formal y oficialmente ninguna de las licencias: los documentos aparecen sin firmar además de no reflejar una decisión positiva. Niega la Audiencia que se haya probado el más mínimo grado de connivencia con los solicitantes. Al final, la sentencia, sobrepasando los contornos de la narración ofrecida por las acusaciones acaba por dibujar un escenario previo que explicaría la tolerancia del Ayuntamiento frente a esas cuatro edificaciones caracterizado por una deliberada y precedente estrategia diseñada por el Alcalde para permitir la actividad constructiva sin ejercer el control que le atribuye la legislación. Aunque esa expresión aparezca en la fundamentación jurídica constituye en buena medida la base de la condena de la que se queja el recurrente.

Es esa una posibilidad; pero no la única: es también probable que el descontrol imperante, según convienen todos, reprochable sin duda al alcalde -aunque no necesariamente a través del derecho penal- fuese una realidad instalada en esa administración no directamente atribuible a una decisión consciente del acusado. Y no podemos dejar de advertir que hasta la reforma de 2010 el art. 320 CP no tipificaba de manera expresa -y ahora con ciertos condicionantes- la omisión de competencias en materia de urbanismo.

¿Desbarajuste? Sí. ¿Desbarajuste planificado con unos objetivos concretos arbitrarios ? No es tan seguro. Pero lo que sí es claro es que ni Fiscal ni acusación popular referían esa base fáctica como soporte de su pretensión de condena. Su acusación se fundaba en cuatro viviendas concretas que el acusado específicamente había tolerado: "dejar hacer" no siempre equivale a "autorizar".

La deducción que permite pasar de la responsabilidad por ejercicio inadecuado de funciones, a la decisión consciente dolosa y deliberada de consentir la violación de las normas urbanísticas que permitiría hacer el juicio de equivalencia entre la acción y la omisión que exige el art. 11 CP ha de recorrer un trecho que desde el punto de vista del razonamiento probatorio la sentencia no recorre: da por supuesta esa realidad descartando otras hipótesis que no nos llevarían necesariamente al ámbito penal, como veremos al analizar los aspectos jurídicos.

Y, además, lo hace llegando a afirmaciones (como ese diseño estratégico) que no estaban cubiertas por las pretensiones de las acusaciones, más modestas en ese punto.

CUARTO.- Pasemos a la siguiente cuestión esgrimida en el primer motivo. Tiene dos vertientes diferenciables que aparecen entremezcladas en el razonamiento del recurso. Algo se ha adelantado ya al hilo de anteriores razonamientos.

(i) La primera, sería dilucidar si era admisible la modificación de conclusiones que realizaron las acusaciones en el acto del juicio oral tras la práctica de la prueba introduciendo una calificación alternativa concretada en la mención, además del art. 320 CP y de forma alternativa al mismo ( o esto o esto otro), del art. 404: delito continuado de prevaricación en comisión por omisión ( art. 11 CP)

(ii) La segunda, si, admitida esa calificación alternativa que es la acogida en la sentencia, ésta se habría apartado del relato fáctico de las acusaciones en forma no consentida por el principio acusatorio y las exigencias de congruencia de la sentencia (correlación entre acusación y sentencia).

En cuanto al primer punto hay que considerar procesalmente impecable la actuación de las acusaciones. Nada les impedía introducir ese nuevo título de condena con carácter alternativo en la forma que autoriza el art. 653 LECrim. No había apartamiento del objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica.

El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya definitivamente excluida (v.gr. por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible mas que con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole.

Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal.

Precisemos más.

Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre). La ligera modificación aquí realizada respeta plenamente esas limitaciones.

Veamos algunas referencias jurisprudenciales.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre, con cita de abundantes precedentes, enseña que... "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero, que "si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a lasdefinitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito decalificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECri). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravaciónde la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe elderecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

La inalterabilidad de las conclusiones provisionales vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993, de 10 de junio).

Abunda en esas ideas la STS de 5 de diciembre de 2005 en la que leemos: «...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como esnotorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie latipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"».

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también encontramos afirmaciones generales sobre la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales. Por todas, la STC 40/2004, de 22 de marzo enseña lo siguiente: "...Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)".

El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones imponen una concesión a la defensa: la posibilidad de solicitar una suspensión. Si en el acto del juicio oral se modifican los términos de la acusación, se pueden ver afectados según el tenor de la modificación algunos derechos de rango constitucional. El acusado había centrado su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirigía entonces, pero no contra la que se puede introducir en el tramo final del juicio por alguna de las partes acusadoras mutando sus iniciales conclusiones. En la reforma procesal de 1988 se abordó directamente este problema con una regulación que inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4 LECrim. Para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, se confiere a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora para quejase de una hipotética y figurada indefensión.

El recurrente no tiene razón en este punto.

QUINTO.- Se alega seguidamente falta de correlación entre la condena y la acusación.

Principio acusatorio y derecho de defensa están estrechamente entrelazados. Lo acabamos de recordar y lo afirma, recogiendo una línea jurisprudencial concorde, la STS 706/2012, de 24 de septiembre. El imputado ha de tener posibilidad efectiva de rechazar la acusación formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J. 2; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3); de manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J 3; 95/1995, de 19 de junio, F.J 2; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3).

La sentencia no puede introducir sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que el Fiscal no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos que no se presentaban con tal alcance por la acusación.

Esto no significa que el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación. Ésta puede ser más genérica y la sentencia más concreta. Pero es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en todo lo esencial. Es decir que la condena tenga su correspondencia en la acusación; sea reflejo aunque solo sea parcial, de aquélla.

En el presente supuesto podemos apreciar que los hechos (o mejor, los no hechos) objeto de condena no se ajustan exactamente con los hechos objeto de acusación. Hay una desviación.

Ningún impedimento procesal cabe oponer a la modificación de conclusiones efectuadas por las acusaciones, como se ha visto. Pero sí que se detecta un cambio de perspectiva valorativa de la sentencia respecto de la acusación en un punto esencial: al precisar cuál era la acción debida cuya omisión ha de tildarse de prevaricadora se varía significativamente el enfoque produciéndose el desajuste o asimetría constitucionalmente relevante. El Fiscal -y con él la acusación- individualizaba unas; la sentencia se fija en otra.

Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre :

"El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: ".... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitiva, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

En la calificación de las acusaciones no se atendía al supuesto descontrol generalizado en el otorgamiento de licencias, carentes de firma del Alcalde, sino en la dejación del ejercicio de las facultades de supervisión. Por tanto, mas allá de que también en ese otro punto la prueba articulada pudiera igualmente no ser concluyente, no puede utilizarse aquél sustrato fáctico para calificar una condena incongruente con la pretensión acusatoria en lo fáctico.

SEXTO.- Si prescindimos de esos hechos -mejor, omisiones- no contempladas en la acusación del Ministerio Público; y, por otra parte, tal y como se ha expuesto, asumimos que la prueba en cuanto al conocimiento de la irregularidad de las conexiones no era concluyente (subsistiría otra hipótesis alternativa igualmente probable) llegaremos con naturalidad a negar la relevancia penal de los hechos que permanecen, atendiendo, lógicamente a la legalidad vigente en el momento de su comisión y prescindiendo como es obligatorio, de la reforma del art. 320 CP llevada a cabo en 2010.

Ciertamente cabe -y cabía- la prevaricación omisiva en ciertas condiciones y en un contexto normativo y fáctico específico. Pero no toda omisión o incumplimiento de un deber por parte de un funcionario puede catalogarse de prevaricación administrativa omisiva por no ser equivalente a una resolución arbitraria expresa (vid. art. 11 CP). Lo explica bien la STS 371/2016, de 3 de mayo que contempla un supuesto de hecho relativamente similar al que ahora estamos analizando. He aquí su hilo argumental:

"Ya como infracción de legalidad ordinaria justifica en el tercero de los motivos la pretensión casacional en la vulneración del artículo 404 del Código Penal por estimar que los hechos probados no son constitutivos del tipo penal de prevaricación ahí previsto.

El recurrente entiende que la imputación prioritaria de la acusación popular (según la denomina el recurso) era por el título del tipo penal del artículo 408 y no en el citado del artículo 404 del Código Penal. Y reprocha al Tribunal que no dilucidara la opción adoptada en lo que considera un conflicto de normas ya que nada dice sobre la no aplicación del artículo 408 y sobre la razón de que optara por la solución más desfavorable para el reo.

La sentencia recurrida afirma que el acusado estaba debidamente impuesto de lo que su cuñada pretendía realizar ¬una vivienda y una piscina¬ al amparo de una licencia fechada el 24 de marzo de 2003, y de otra más, concedida el 14 de octubre de 2008. Y tal construcción era algo patentemente contrario a la normativa existente. Tilda el comportamiento del acusado de un "dejar hacer" determinadas obras contrarias a las normas cuando tenía asignadas como Alcalde las competencias de urbanismo y patrimonio.

Las trabas a la edificación del terreno derivaban de que la parcela n° NUM004 del polígono NUM005 del paraje conocido como DIRECCION001 estaba destinada a actividades agrícolas, siendo suelo no urbanizable por su uso agrario conforme, tanto a lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, como en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA, en adelante)...

... el acusado como Alcalde tenía asignadas las competencias de urbanismo y patrimonio, aunque las compartiera con un concejal.

Y concluye que de ello deriva la comisión del delito de prevaricación general tipificada en el artículo 404 del Código Penal.

No cabe considerar el reproche de omisión en el contenido de la decisión que afirma el motivo. La sentencia califica los hechos como constitutivos de un solo delito, el previsto en el artículo 404 del Código Penal, excluyendo la añadidura de la imputación a título del artículo 320.1 del mismo Código Penal en redacción vigente al tiempo de los hechos.

... Lo que nos lleva a examinar si los hechos, tal como se declaran probados, constituyen o no el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que es el en definitiva imputado como fundamento de la condena.

Al respecto no es tacha pequeña a formularle a la sentencia la falta de indicación de cuál sea la resolución arbitraria que imputa. Incluso si, como parece, tiene por tal una modalidad omisiva de decisión administrativa atribuida al Alcalde.

Ciertamente la sentencia recuerda nuestra doctrina conforme a la cual la prevaricación se puede cometer por omisión "concretamente en aquellos casos especiales en que es imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/92 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas".

La omisión de que se hace eco la declaración de lo probado no es otra que no incoar, en su calidad de Alcalde, procedimiento sancionador o de restablecimiento del orden urbanístico alguno, o, como reitera en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, haber tolerado que se llevasen a cabo unas obras contrarias a la legalidad y no haber tomado, debiendo hacerlo, las medidas a su alcance para evitarlo.

Ciertamente se añade que de manera mendaz y sin haber solicitado opinión al respecto a los técnicos municipales, emitió los siguientes informes: (25 de noviembre de 2010), de no haber ningún inconveniente para que la empresa AGUASVIRA suministrase el servicio de agua potable al inmueble sito en la finca rústica mencionada, lo que justificaba en el "contrato de suministro de agua potable en el extrarradio" y (15 de abril de 2011) de no haber inconveniente para que se conectase la "luz eléctrica" en la parcela por "encontrarse exenta de licencia"; y un tercero (8 de junio de 2011), emitido en igual sentido que el precedente.

Ahora bien tal emisión de informes los erige la sentencia en el hecho que funda la condena por otro delito: falsedad, y no como resolución arbitraria que sustente la imputación de la prevaricación, que reconduce solo al comportamiento omisivo.

Pues bien, la cuestión es si tal omisión es de aquellas que hemos equiparado a una acción tipificable como prevaricadora al ser equivalente a una resolución positiva.

Desde luego ese comportamiento omisivo, sea el de no incoar procedimiento sancionador o de reposición de orden o sea el de tolerar la construcción ilegal, en ningún caso es equiparable a la omisión sancionada en al artículo 408 del Código Penal . No se cuestiona el dato alegado de que ha recaído sentencia penal excluyendo la comisión del delito que se imputaba a la cuñada del acusado en el procedimiento del que procede el testimonio que dio origen al que ahora nos ocupa.

Pero, incluso prescindiendo de ello, la cuestión sería, en primer lugar, determinar si es admisible la equiparación, a los efectos del artículo 408 del Código Penal, entre la omisión de perseguir un delito con la que consiste en no perseguir una infracción administrativa. No cabe duda que tal extensión de la tipicidad del artículo 408 es contraria al texto del precepto y perjudicial por ampliar el catálogo de lo penado.

En segundo lugar parece aún más inaceptable que esa omisión, que no merece la pena del artículo 408, pueda considerarse constitutiva de la omisión equiparable a acción prevaricadora del artículo 404 del mismo Código Penal. Sería absurdo que la no persecución de una infracción administrativa, como prevaricación del artículo 404, fuese sancionada con pena más grave que la de no persecución de delito del artículo 408. Tal asimetría en la sanción ya predica bien a las claras que el legislador no incluyó en el artículo 404 la omisión de persecución administrativa como equivalente a la de no perseguir delitos.

Pero, en todo caso, es claro que ese no hacer que se imputa al acusado en ningún caso puede entenderse constitutivo de una "resolución" administrativa en los términos en que nuestra Jurisprudencia viene admitiendo que la omisión es tipificable como acción o resolución prevaricadora, a que se hace referencia en la misma cita de que se hace mérito en la sentencia recurrida ( STS 23 de octubre de 2013): Este delito, con arreglo a reiterada jurisprudencia puede cometer por omisión, "concretamente en aquellos casos especiales en que el imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas".

Las cosas se presentarían de forma distinta tras la reforma del art. 320. Pero no cabe su aplicación retroactiva que el Fiscal con elogiable celo y capacidad jurídica quiso salvar introduciendo una calificación alternativa que, sin embargo, no es acogible por las razones expuestas.

En esa medida el recurso debe ser estimado.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso llevará aparejada la declaración de oficio de las costas procesales causadas ( art. 901 LECrim).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Aquilino, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida por un delito de prevaricación; por estimación de los motivos primero y cuarto, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia

2.- Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 849/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA 

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 1 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Mixto nº 1 de Velez (Málaga), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava), y que fue seguida por un delito de prevaricación contra D. Aquilino, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia de instancia con la salvedad del párrafo último del hecho probado cuarto que debe suprimirse y tenerse por no puesto conforme se ha razonado en la anterior sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Las razones expuestas en la sentencia anterior conducen a la absolución del acusado. Los fundamentos de la sentencia de instancia en todos los aspectos distintos a esta valoración se dan por reproducidos y se asumen.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ABSOLVEMOS a D. Aquilino del delito de prevaricación de que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas procesales.

Se mantienen en todo lo que no sea incompatible con éste el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y en particular todas las absoluciones acordadas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079120012018100046