Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación ya no será preciso establecer los parámetros objetivos de anormalidad referidos a la oferta en su conjunto
Jaime Pintos Santiago y María Dolores Fernández Uceda. Departamento Legal Jaime Pintos Abogados & Consultores
Según el TACRC, se trataría de una decisión discrecional del órgano de contratación de forma que tiene libertad para incluir o no en los pliegos esos parámetros de anormalidad de las ofertas, cuando existen varios criterios de adjudicación.
Se trata de una cuestión trascendental, ya abordada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) en resoluciones como las nº 345/2020, de 5 de marzo y 746/2021, de 24 de junio, y que reitera en la Resolución nº 1768/2021, de 2 de diciembre (Recurso nº 1550/2021) al decidir sobre la reclamación interpuesta por la Asociación española de empresas de ingeniería, consultoría y servicios tecnológicos (TECNIBERIA) contra los pliegos de la licitación de un contrato de servicios de asistencia técnica convocada por AENA, S.A.
La recurrente, de un lado, razona que en esa licitación el único criterio determinante para la adjudicación del contrato es el precio, por lo que, al tener el contrato por objeto prestaciones de carácter intelectual, como es el caso de los servicios de ingeniería, se infringe el artículo 97.2 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, que regula las subastas electrónicas y excluye su empleo para la adjudicación de los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual. El TACRC admite la alegación de la recurrente y trae a colación su Resolución nº 1300/2021, de 29 de septiembre, en la que, precisamente con ocasión de una reclamación interpuesta por la misma Asociación contra los pliegos de la licitación convocada por el mismo órgano de contratación, el Tribunal, cambiando el criterio mantenido hasta entonces, concluye con los servicios intelectuales lo son “ex lege” y que no puede emplearse la subasta electrónica[1].
El segundo motivo de impugnación, que es el que en esta ocasión nos ocupa, se centra en la omisión en los pliegos de parámetros objetivos que permitan identificar la anormalidad de las ofertas, dado que los pliegos utilizan una pluralidad de criterios de adjudicación, infringiéndose el artículo 69.2 del Real Decreto-ley 3/2020 - equivalente al artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP -.
Pues bien, la recurrente invoca la Resolución nº 1187/2018, de 28 de diciembre, del propio TACRC, en el que éste sostiene que “la nueva LCSP impone, mediante el empleo del verbo deber, establecer dichos parámetros objetivos cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación, ya sometido a un solo al criterio del precio ya a varios, pues es obligación del órgano de contratación apreciar la viabilidad de la oferta”.
Sin embargo, el Tribunal manifiesta que su criterio, en lo que se refiere a esta cuestión, ha evolucionado, y que desde la Resolución nº 345/2020, de 5 de marzo, el criterio del TACRC es que “los artículos 69.2 del RD-Ley 3/2020 y 149.2 de la LCSP no imponen al órgano de contratación la obligación de establecer en los pliegos los parámetros objetivos para identificar los casos en que una oferta se considere anormal. Se trata de una potestad de aquél que queda dentro del ámbito de su discrecionalidad técnica. Según se infiere de dichos preceptos, si tales parámetros se establecen en los pliegos, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad a tenor de los mismos”.
Considera, en este sentido, el Tribunal[2] que, cuando existan varios criterios de adjudicación, únicamente será obligatoria la inclusión en el pliego de parámetros para determinar la anormalidad cuando el órgano de contratación pretenda excluir aquellas ofertas que se pudieran considerar anormalmente bajas. Es decir, ya no es obligación del órgano de contratación apreciar la viabilidad de la oferta sino que esta decisión entra dentro de su esfera de discrecionalidad.
No podemos compartir este cambio de criterio, porque entendemos que es contrario a la Ley, sin más. Adiós al espíritu finalista de la Ley y al principio de interpretación teleológica.
A mayores, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado tuvo ocasión de manifestarse, en su informe 119/2018, sobre la identificación de las ofertas anormalmente bajas cuando existen varios criterios de adjudicación. Señalaba el informe a este respecto que, hasta la entrada en vigor de la LCSP, la interpretación generalizada era que, cuando existen varios criterios de adjudicación, no es posible apreciar la anormalidad de la oferta si en los pliegos no se establecen los parámetros objetivos para ello.
Sin embargo, del tenor literal del artículo 149.2.b) de la LCSP, se deduce el carácter obligatorio y no potestativo de la introducción en los pliegos de esos parámetros: “Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto”. Y añade que la LCSP “explicita el criterio de la mejor relación calidad-precio como elemento que determina cuál es la oferta económica más ventajosa, fomentando una mayor orientación hacia la calidad en la contratación pública”. De tal forma que “en los procedimientos en los que se utilice más de un criterio de adjudicación y se tomen en consideración criterios cualitativos como los enumerados en el artículo 145.2 de la LCSP, la finalidad de los parámetros objetivos a incluir en los pliegos será identificar aquellas ofertas de las que se pueda presumir que la relación existente entre la calidad propuesta y el precio o los costes de la prestación es desproporcionada y convierte en inviable la ejecución del contrato”.
Es precisamente por esta orientación hacia la calidad en la contratación pública por lo que la decisión de apreciar la anormalidad de las ofertas no puede dejarse a la discrecionalidad del órgano de contratación sino que debe tener por finalidad la identificación de aquellas ofertas en que esa relación calidad-precio, en los términos en que es propuesta por el licitador, convierte en inviable la ejecución del contrato.
Es importante en este sentido recordar lo que a este respecto decía la Resolución nº 1187/2018, de 28 de diciembre, del propio TACRC, invocada por el recurrente. Así, en el marco de un recurso contra la resolución de adjudicación, el Tribunal aclara que la Ley de Contratos del Sector Público impone la obligación de establecer parámetros objetivos para identificar las ofertas anormales o desproporcionadas cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación. De no establecerse, como en el presente caso, derivaría en un defecto de forma en el procedimiento de adjudicación ya que no se podría apreciar la viabilidad de la oferta.
¿Llegará algún día esta interpretación evolutiva del TACRC hasta la cláusula de cierre del artículo 149.4 de la LCSP, de forma que tampoco llegue a ser preciso comprobar, a elección del órgano de contratación, cómo son o no anormalmente bajas las ofertas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201? Parece ser que como decía el filósofo griego Heráclito, “lo único inmutable es el cambio” de forma que todo se transforma incesantemente en un proceso que va del nacimiento a la destrucción.