Contratos de servicios intelectuales “ex lege”. No puede emplearse subasta electrónica

Importante cambio de criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- respecto de los contratos que tienen por objeto prestaciones de carácter intelectual, plasmado en su Resolución nº 1300/2021, de 29 de septiembre (Recurso nº 872/2021), con ocasión de la reclamación interpuesta por la Asociación española de empresas de ingeniería, consultoría y servicios tecnológicos (TECNIBERIA) contra los pliegos de la licitación de un contrato de servicios de asistencia técnica convocada por AENA, S.A.

La recurrente alegaba que el PCAP vulneraba el art. 97.2 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales (equivalente al art. 143.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP- que excluye expresamente la aplicación de la subasta electrónica cuando se trata de contratar servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura, por considerarlos servicios de carácter intelectual.) Señala a tal efecto que tanto la disp.adic. 17ª RD-ley 3/2020, como su equivalente, la disp.adic. 41ª LCSP, reconocen la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

Aunque desde la entrada en vigor de la LCSP ya existía doctrina administrativa, como, por ejemplo, la recogida en la Resolución nº 71/2019, de 1 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias que cita la reclamante (también la número 70/2019 de este mismo Tribunal, aunque no se citara), que sostenía la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual de estos servicios por el solo hecho de establecerlo así la ley, de manera que no cabe hacer consideración alguna donde la propia ley no lo hace, no ha sido hasta fecha reciente cuando el TACRC ha dado un giro interpretativo sobre esta cuestión.

Si hasta la fecha mantenía un criterio restrictivo (por ejemplo, según se contempla en las resoluciones del TACRC 544/2018, 111/2018 y 141/2018), considerando solamente de carácter intelectual a aquellas prestaciones innovadoras, creativas y amparadas por la legislación de propiedad intelectual (sostenía en resumen que implique un cierto grado de innovación o creatividad generando un producto susceptible de ser amparado por el derecho de propiedad intelectual), ahora aclara que los recursos en que trató la cuestión no aplicaban la LCSP ni el RD-ley 3/2020 (es así que las resoluciones aludidas hacían referencia a normativa anteriormente vigente, al igual que la Resolución del TACRC 964/2017) y que la doctrina establecida bajo la vigencia de la normativa anterior a estos últimos no puede mantenerse en la actualidad[1].

Establece pues que ni la LCSP ni el RD-ley 3/2020 definen lo que debe entenderse por prestación de carácter intelectual pero sí reconocen expresamente tal naturaleza a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo y, por tanto, no resulta necesario hacer interpretación alguna, pues dichos servicios tienen naturaleza intelectual por decisión legislativa, “ex lege”.

Por otro lado, en lo que respecta a la aplicación de la subasta electrónica para la adjudicación de este tipo de contratos, el TACRC deja claro que debe descartarse su anterior doctrina relativa a la posibilidad de utilización de la subasta electrónica, aun cuando el contrato pudiera considerarse de objeto intelectual, si la subasta electrónica sólo operaba sobre la parte de la oferta relativa al precio. Y ello porque el art. 97.2 del RD-ley 3/2020, equivalente al art. 143.2 LCSP, permite la aplicación de la subasta electrónica solamente cuando las prestaciones que constituyen el objeto del contrato no tengan carácter intelectual, y no excepciona la aplicación de la subasta en tales casos a que se aplique únicamente al precio, por lo que no deja margen para la interpretación.

En este sentido, declara la plena conformidad de ambas normas españolas con las directivas comunitarias, pues su objetivo es que la adjudicación de los contratos de servicios intelectuales se base en criterios de calidad y no únicamente en el precio, por lo que, entiende el TACRC, prohibir las subastas a la baja de precios de este tipo de contratos no solamente no es contrario a las directivas sino que va en la línea de su plena efectividad.

Por tanto, a partir de ahora no podrá utilizarse la subasta electrónica para adjudicar un contrato que tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, debiendo basarse en criterios de calidad. Y para calificar un contrato como de naturaleza intelectual, ya no hay que acudir a la interpretación para determinar si el contrato contiene prestaciones innovadoras, creativas y amparadas por la legislación de propiedad intelectual, sino única y exclusivamente aplicar la ley, que expresamente incluye dentro de esa categoría a los contratos de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, pues “in claris non fit interpretatio”.

[1] Conviene recordar el Informe 1/2019, de 29 de enero de 2020, de la Junta Consultiva de Contratación de las Islas Baleares que expresamente recogía esta cuestión en los siguientes términos: “No todos los proyectos arquitectónicos ni todas las edificaciones son obras originales, creativas e innovadoras, del mismo modo que no todas las prestaciones que se contraten a profesionales liberales, ya sean arquitectos, ingenieros o abogados, deberán considerarse intelectuales.(...). Por todo ello, en opinión de esta Junta Consultiva, la DA 41ª de la LCSP ni es clara ni puede dar lugar a considerar intelectual cualquier servicio relacionado con los sectores que incluye.”. Véase Emilio González Hernández: Los servicios de arquitectura e ingeniería como prestaciones de carácter intelectual. Comentario al Informe 1/2019, de 29 de enero de 2020, de la Junta Consultiva de Contratación de las Islas Baleares (Observatorio de Contratación Pública 20-07-2020).

Sobre idéntica cuestión de fondo puede consultarse también Javier Vázquez Matilla: La inseguridad en las prestaciones intelectuales y Maria Asunción Sanmartín Mora: La contratación de prestaciones de carácter intelectual en la Ley 9/2017 de contratos del sector público (Observatorio de Contratación Pública 22-01-2018).