Reserva conjunta de contratos a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y empresas de inserción ¿sí o no?
Jaime Pintos Santiago y María Dolores Fernández Uceda. Departamento Legal Jaime Pintos Abogados & Consultores
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid reitera que no existe obligación legal de reserva conjunta de contratos a favor de ambos tipos de entidades.
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), en su Resolución nº 191/2021, de 29 de abril, ha venido a resolver, motivando in alliunde o por remisión a una de sus Resoluciones, la nº 368/2018, de 28 de noviembre, que ya conocía el recurrente por haber sido parte en ese procedimiento, la cuestión sobre si la reserva de contratos contemplada en la disp. adic. 4ª de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción debe ser conjunta.
La recurrente, la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo, interpuso recurso especial contra el anuncio y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación de un contrato de servicios convocada por el Ayuntamiento de Madrid, considerando que la reserva de contratos se debía referir a todos los Centros Especiales de Empleo y no sólo a los de iniciativa social.
Justificaba la necesidad de que el TACP volviese a pronunciarse sobre esta cuestión, que ya había tratado en recursos precedentes del mismo recurrente, en la existencia de nuevos elementos de juicio, entre los que citaba la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, de la que se deduce la existencia de una duda cierta de ese Tribunal sobre el hecho de que se pueda estar violando el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE [1].
La recurrente alega que se ha omitido en el anuncio de licitación la referencia a la disp. adic. 4ª de la LCSP, por lo que solicita la anulación del procedimiento. Sin embargo, el TACP considera que se trata de una mera irregularidad no invalidante, “que no ha impedido al acto alcanzar su fin ni ha generado indefensión alguna como prueba el propio recurso especial…”, puesto que en el anuncio figura que es un contrato “reservado a Centros Especiales de Empleo D.A. 4ª de la LCSP”, mención que se reitera en el Anexo I Cuadro de Características en los apartados relativos a la configuración general del contrato y a la habilitación empresarial.
Por otro lado, la recurrente sostiene que es obligatoria la inclusión de las empresas de inserción junto a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, mientras que el órgano de contratación alega que se ha limitado a cumplir con su Instrucción sobre criterios de actuación para la aplicación de la reserva de contratos prevista en la disp. adic. 4ª de la LCSP. Y es precisamente esta segunda cuestión la que queremos abordar en este breve comentario.
El TACP vuelve a concluir que de la literalidad de la disp. adic. 4ª de la LCSP “no se colige una obligación legal de que los contratos reservados lo sean conjuntamente para Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y para empresas de inserción, lo que además sería contrario a la diferente naturaleza de ambos tipos de entidades y a la propia restricción que en favor de los mismos realiza la Disposición Adicional Cuarta”.
Debemos recordar que el TACP, en su Resolución nº 368/2018, de 28 de noviembre, coincidiendo con los pronunciamientos de sus homólogos vasco y catalán, declaraba que el tenor del artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 supone que el legislador nacional dispone de un amplio margen de decisión a la hora de adoptar o no la posibilidad de reserva, correspondiéndole delimitar y concretar las condiciones de los destinatarios de la reserva, pudiendo para ello establecer que tengan como objeto principal la integración social y profesional de las personas con discapacidad o más desfavorecidas.
Consideraba el TACP que corresponde al legislador nacional concretar qué características y condiciones deben cumplir esas entidades, señalando la Directiva una condición mínima, 30% de trabajadores discapacitados o desfavorecidos, pero en ningún caso excluyente de otras que siguiendo las anteriores justificaciones se puedan establecer.
En el caso objeto de análisis, el TACP hace suyos los argumentos del órgano de contratación y entiende que “la reserva de un contrato no puede hacerse indistintamente a favor de ambas entidades, dada su distinta finalidad (promover el empleo con personas con discapacidad, en el caso de los Centros Especiales de Empleo, y promover la integración socio laboral de los colectivos de personas en situación de exclusión social, en el caso de las empresas de inserción) y régimen de aplicación. Por lo tanto, se trata de opciones excluyentes cuya elección corresponde al órgano de contratación, atendiendo a la adecuación del objeto y el importe del contrato con las actividades y características que presentan las entidades”.
Concluye que, la disp. adic. 4ª de la LCSP permite la reserva de determinados contratos o la reserva de determinados lotes y, tratándose de entidades distintas, el órgano de contratación en base a lo dispuesto por el artículo 28 de la LCSP, puede establecer que cada lote se reserve a una entidad de diferente clase si considera que de esta forma se cumple de forma adecuada el fin perseguido con la reserva.
La reserva de contratos a favor de estas entidades constituye, por tanto, una opción del órgano de contratación que, siempre con la debida adecuación al objeto del contrato, viene a recordarnos que la contratación pública se configura como un instrumento de consecución de las políticas públicas, convirtiéndose así en una contratación estratégica.
Términos similares a los que recoge la Resolución nº 1298/2020, de 4 de diciembre de 2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en el que en un contrato por lotes resuelve que no cabe que la reserva lo sea exclusivamente a favor de centros especiales de empleo de iniciativa social, estimando así el recurso interpuesto y ordenando modificar los pliegos al objeto de permitir también la participación en la licitación de las empresas de inserción, de acuerdo con la disp. adic. 4ª LCSP, ya que se podrá reservar alguno o algunos de los lotes para Centros Especiales de Empleo o para empresas de inserción, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, de conformidad con lo dispuesto en la disp. adic. 4ª.
Por lo que, a su vez, debe tenerse en cuenta, conforme a esta última Resolución, que los destinatarios de la reserva han de ser no sólo los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, sino también las empresas de inserción, al estar también contempladas por la disp. adic. 4ª de aplicación, lo que requerirá dependiendo del objeto del contrato, de una suficiente motivación para seleccionar a unos y otros en base a un criterio suficientemente sólido.