Posibilidad de reserva de contrato de servicios sociales mediante acción concertada a entidades privadas sin ánimo de lucro

La Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 14 de julio de 2022 dictada en el asunto C-436/20, ha resuelto tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con motivo del procedimiento promovido por la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención al Domicilio (ASADE) frente a la Consejería Valenciana de Igualdad y Políticas Inclusivas, relativo a la legalidad del Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell, por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana por entidades de iniciativa social.

La petición de decisión prejudicial tuvo por objeto la interpretación de los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública en relación a la acción concertada para la prestación de servicios sociales por entidades de iniciativa social que desarrolla el referido Decreto 181/2017, pues ASADE alegaba que el Decreto Valenciano excluye a las entidades con ánimo de lucro de la posibilidad de prestar determinados servicios sociales de asistencia a las personas en el marco de una acción concertada, mientras que permite a cualquier entidad sin ánimo de lucro prestar tales servicios a cambio de una retribución, sin tener que pasar por un proceso competitivo transparente que garantice la igualdad de trato entre los operadores económicos interesados.

El TSJ de la Comunidad Valenciana planteó en primer lugar, si era conforme con la Directiva 2014/24/UE la normativa nacional que permite a los poderes adjudicadores recurrir a conciertos con entes privados sin ánimo de lucro para la prestación de toda suerte de servicios sociales a las personas a cambio del reembolso de costes sin acudir a los procedimientos de contratación pública y sea cual fuere el valor estimado, simplemente mediante la previa calificación de dichas figuras como no contractuales. En segundo lugar, y en caso afirmativo, si esa previa calificación como no contractuales efectuada por la normativa nacional es conforme cuando, además, no recoge los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva sino que remite a un ulterior desarrollo reglamentario sin incluir expresamente entre las pautas que este desarrollo debe seguir que el mismo recoja explícitamente los requisitos establecidos en el citado artículo 77.

Comienza su argumentación el TJUE manifestando que el régimen simplificado de adjudicación de contratos públicos previsto en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública está justificado por la dimensión transfronteriza limitada de los servicios contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva y por el hecho de que esos servicios se prestan en un contexto particular que varía de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales.

El artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE establece que, para determinados servicios contemplados en el anexo XIV de la misma, los Estados miembros podrán permitir a los poderes adjudicadores reservar a determinadas «organizaciones» el derecho de participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto la prestación de tales servicios, y establece como requisitos para que un operador económico pueda ser considerado como «organización» que tenga como objetivo realizar una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios sociales o especiales contemplados en dicho artículo, que los beneficios de dicho operador económico se reinviertan con el fin de alcanzar tal objetivo y que, cuando esos beneficios se distribuyan se tengan en cuenta consideraciones de participación, debiendo además las estructuras de dirección o de propiedad del operador económico basarse en la propiedad de los empleados o en principios de participación o exigir la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas. Por otro lado, un poder adjudicador sólo podrá adjudicar un contrato público a una «organización» de acuerdo con el procedimiento previsto en dicho artículo, por un período no superior a tres años, y siempre que no haya adjudicado a la misma un contrato para los servicios contemplados en el en el referido precepto en los tres años precedentes. Por otro lado, idénticos requisitos temporales que exige la disposición adicional 48 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, para la reserva de contratos.

El Decreto 181/2017 obliga a reservar a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de participar en los procedimientos de adjudicación de los acuerdos de acción concertada sin exigir que las mismas cumplan con las condiciones establecidas en el artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE pero de ello, señala el TJUE, no puede concluirse que tal normativa nacional sea necesariamente incompatible con el régimen simplificado previsto en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24/UE.

El artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE recoge las normas que constituyen excepciones al régimen general, aplicables a la adjudicación de todos los contratos públicos relativos a los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV de ésta, obligando a los Estados miembros, por una parte, a establecer normas de adjudicación que impongan a los poderes adjudicadores la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos y, por otra parte, a velar por que dichas normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta las particularidades de los servicios objeto de tales procedimientos de adjudicación. A este último respecto, los Estados miembros deben permitir que los poderes adjudicadores tengan en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de estos servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, la implicación y la responsabilización de los usuarios y la innovación. Se trata, por tanto, de examinar si el Decreto 181/2017 vulnera los principios de igualdad de trato y de transparencia.

Respecto al principio de igualdad de trato de los operadores económicos, considera el TJUE que el hecho de que las entidades privadas con ánimo de lucro no tengan la posibilidad de participar en tales procedimientos de adjudicación constituye una diferencia de trato contraria a dicho principio, salvo que tal diferencia esté justificada por circunstancias objetivas. En este sentido, un Estado miembro puede, en el marco de la competencia que conserva para ordenar su sistema de seguridad social, considerar que un sistema de asistencia social implica necesariamente, para alcanzar su objetivo, que la admisión de operadores privados esté supeditada al requisito de que no persigan ningún fin lucrativo. El recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de tales servicios sociales puede estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad propios de un sistema de asistencia social como por razones de eficiencia y de adecuación, toda vez que permite que esos servicios de interés general sean prestados en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario por entidades constituidas esencialmente para servir el interés general y cuyas decisiones no se guían por consideraciones puramente comerciales. Cuando está motivada por tales consideraciones, la exclusión de las entidades privadas con ánimo de lucro de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos que tienen por objeto la prestación de tales servicios sociales no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan ese sistema.

Por su parte, el principio de transparencia exige del poder adjudicador un grado de publicidad adecuado que permita abrir a la competencia los procedimientos de adjudicación y controlar su imparcialidad, implicando que todos los requisitos y condiciones del procedimiento de licitación estén formulados de forma clara, precisa e inequívoca, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, se delimite el poder discrecional de la entidad adjudicadora y ésta pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el procedimiento de que se trate. El artículo 75 de la Directiva 2014/24/UE precisa los requisitos de publicidad exigidos por el principio de transparencia, de manera que los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplados en el anexo XIV de la Directiva deben, en principio, dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa publicado por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador. Y advierte el TJUE que, si la publicidad de los anuncios de licitación a que se refiere el Decreto 181/2017 se garantizara únicamente mediante la publicación en el Diario oficial de la Comunidad Valenciana, tal publicación no constituiría una medida de publicidad conforme con el artículo 75 de la Directiva 2014/24/UE.

Concluye el TJUE que los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

La tercera cuestión prejudicial se refiere a si los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE permiten, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, que la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituya un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas. En este sentido, el TJUE recuerda que el referido artículo 76 exige el respeto al principio de igualdad de trato de los operadores económicos y que tal criterio establece una diferencia de trato según los operadores económicos dispongan o no de una implantación en la localidad donde vaya a prestarse el servicio social del que se trate, por lo que tal diferencia de trato sólo es compatible con el principio de igualdad en la medida en que pueda quedar justificada por un objetivo legítimo. En el caso de la normativa nacional analizada, el criterio de selección basado en la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios, impuesto por la Ley 5/1997, de 25 de junio, por la que se regula el Sistema de Servicios Sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana, que ejecuta el Decreto 181/2017, tiene por objeto, en particular, garantizar la proximidad y la accesibilidad de los servicios sociales objeto de un acuerdo de acción concertada, por lo que el TJUE considera que se trata de un objetivo legítimo a la luz del Derecho de la Unión. No obstante, considera desproporcionado con respecto a la consecución de tal objetivo el hecho de que la implantación del operador económico en la localidad donde vayan a prestarse los servicios sociales se exija desde el momento de presentación de ofertas, pues dicho objetivo podría alcanzarse de manera igualmente eficaz obligando al operador económico a cumplir este requisito en fase de ejecución contractual. Por tanto, su exigencia en el momento de presentación de ofertas es contraria al artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE.

Conclusión esta última del TJUE que no hace sino concordar con la Resolución 509/2018 del TACRC, cuando establece que los criterios de arraigo territorial no pueden ser requisitos de solvencia ni tampoco criterios de adjudicación, pero sí se le puede exigir al adjudicatario (que no a los licitadores) como una obligación dentro de la ejecución del contrato; y que concuerda con lo previsto también en la resolución 817/2021, de 1 de julio de 2021, del mismo tribunal administrativo que recuerda que, “deben considerarse nulas aquellas previsiones de los pliegos que puedan impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial; por tal motivo, son discriminatorias las condiciones de arraigo territorial cuando se configuran como requisitos de solvencia o como criterios de adjudicación, admitiéndose”. En este sentido, la atribución de una determinada puntuación a los licitadores en función de la ubicación del centro logístico en la fecha de presentación de ofertas, provoca una situación de desigualdad, contraria a los principios de igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad.

Recordemos que según la Resolución del TACRC 1171/2017, de 15 de diciembre, debe entenderse por condición de arraigo territorial la de un “origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa”, que pueda considerarse ya condición de aptitud o solvencia para contratar con el sector público, ya como criterio de valoración.