Licitación de contrato público. La exclusión de una oferta por anormalidad implica la valoración y reclasificación de las restantes
Jaime Pintos Santiago y María Dolores Fernández Uceda. Departamento Legal Jaime Pintos Abogados & Consultores
Según la Audiencia Nacional, si una oferta es excluida por anormalidad se debe hacer una nueva valoración y reclasificación de las restantes ofertas no excluidas, sin repetir el proceso de identificación de ofertas anormales, y sumar, en su caso, la puntuación de los criterios evaluables mediante juicios de valor.
Se trata de una cuestión con importantes repercusiones prácticas y que, como sucedió en el caso que nos ocupa, determina la adjudicación a uno u otro licitador, en función de la actuación que se decida seguir.
Este asunto fue llevado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en virtud de recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución nº 716/2019, de 27 de junio (Recurso nº 625/2019) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), desestimatoria del recurso especial interpuesto contra el acuerdo de adjudicación dictado por la Junta de Contratación del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social en el procedimiento de licitación del contrato de “Servicio de asistencia técnica para la realización de las verificaciones de las operaciones/proyectos en el período de programación 1014-2020 (Expediente 70000090/2018”. La Audiencia Nacional, en sentencia de 2 de febrero de 2022, estimó el recurso contencioso-administrativo, sin condena en costas.
La cuestión controvertida en el litigio era si, de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y de los Pliegos de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), la exclusión de la oferta por anormalidad debe ser tenida en cuenta o no para puntuar la totalidad de las ofertas económicas mediante fórmula matemática.
La oferta económica de la recurrente había quedado la tercera en el orden de clasificación. Excluida por anormalidad la oferta económica clasificada en primer lugar, se acordó la adjudicación al licitador clasificado en segundo lugar, adjudicación frente a la que la actora interpuso recurso especial, pues, según sostenía, tras la exclusión de la oferta incursa en anormalidad, en lugar de procederse a adjudicar el contrato al siguiente licitador mejor clasificado, debió procederse a clasificar de nuevo las ofertas no excluidas, lo que supondría que sería su oferta la que habría de resultar adjudicataria.
Se basaba la recurrente en una cláusula del PCAP que se pronunciaba en similares términos que el párrafo 2º del artículo 149.6 de la LCSP, a cuyo tenor, identificada una oferta como anormal, el órgano de contratación “la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”.
La Sala, que estima la pretensión del recurrente ordenando la anulación de la resolución del TACRC y del acto de adjudicación, con retroacción del procedimiento al momento de la valoración de las ofertas con exclusión de la declarada anormalmente baja, ofrece sin duda una argumentación interesante y de importante relevancia práctica:
1) Tras la exclusión de la oferta anormal, “la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas” también puede referirse a la que resulte de una nueva clasificación efectuada tras la referida exclusión, pues se habla de adjudicar “a favor de la mejor oferta”, no a favor de la oferta siguiente.
2) Si la anormalidad de una oferta por vulnerar “la normativa sobre subcontratación o las obligaciones medioambientales, sociales o laborales, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos aplicables” determina su rechazo, dicha oferta ha de ser excluida también de su valoración para clasificar las ofertas.
3) La calificación de una oferta como anormalmente baja no toma en cuenta sólo su valor absoluto sino su posición relativa con el resto de las proposiciones. El diseño de la fórmula matemática de valoración indica que la mejor oferta obtendría la máxima puntuación y serviría como parámetro de referencia para la puntuación de todas las ofertas económicas, lo que se frustraría si en la valoración de las ofertas se tuviera en cuenta la excluida por anormalmente baja, de manera que por más barata que fuese una oferta sin incurrir en anormalidad nunca obtendría la puntuación máxima, pervirtiéndose el sistema diseñado.
La Sala tacha de absurdos los argumentos del TACRC[1] que sostienen que las nuevas reclasificaciones podrían generar nuevas ofertas anormalmente bajas que irían excluyendo oferta tras oferta con un efecto anticompetitivo, pues, a juicio del TACRC, dado que la anormalidad de una oferta se determina en la mayoría de casos por referencia al conjunto de las ofertas, de procederse a una nueva clasificación tras excluir la oferta anormal podría haber otra oferta que según esa nueva clasificación fuese ahora anormal, no siéndolo antes, y ello podría llevar a una sucesión de reclasificaciones y exclusiones.
Argumentaba erróneamente el TACRC que si se excluyera una oferta por anormalidad y a continuación se reclasificaran las ofertas sin volver a excluir, habiendo ofertas incursas en presunción de anormalidad, se estaría exceptuando la aplicación del procedimiento del artículo 149 de la LCSP.
Por el contrario, según la Audiencia Nacional, una vez que se ha excluido de la clasificación la proposición que incorpora la oferta anormalmente baja, es obvio que no ha de repetirse el proceso de determinación de ofertas anormalmente bajas. No podemos menos que concluir que este razonamiento es el más lógico y coherente con la finalidad de la ley, que es que en primer lugar se depure el procedimiento de aquellas ofertas cuya anormalidad requiera sean excluidas y acto seguido se vuelva a clasificar las ofertas sin que en dicha clasificación puedan incidir aquellas ofertas cuyos valores anormales han determinado su exclusión y sin que, en consecuencia, sea ya necesario identificar ofertas incursas en anormalidad.
No a otra conclusión puede llegarse tras la lectura del artículo 149.4 de la LCSP, que prescribe que cuando se identifiquen ofertas incursas en anormalidad se deberá requerir a los licitadores que las hubieran presentado para que justifiquen la viabilidad de las mismas. De esta manera, como ponía de manifiesto el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la Resolución nº 350/2019, de 24 de octubre, el hecho de que se solicite a todos los licitadores con ofertas incursas en anormalidad y no únicamente al que, tras la valoración y clasificación, esté situado en primer lugar y pueda resultar adjudicatario, únicamente parece perseguir la depuración de todas aquellas ofertas con carácter previo a la valoración.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 16/20, declara que la clasificación, como acto con sustantividad propia y distinto a la valoración de las ofertas, no ha de incluir a aquellas que hayan sido excluidas por ser anormales o desproporcionadas. Señala que no es necesario volver a realizar el trámite de identificación de ofertas incursas en anormalidad, manifestando que “no se trata de una reclasificación sino de una única clasificación de las ofertas que es realizada con posterioridad a la decisión sobre la viabilidad de las mismas”. Y concluye que la clasificación ha de realizarse después de haber decidido si existe alguna oferta que incurra en anormalidad y, en tal caso, después de haber excluido tales ofertas, no siendo necesario volver a realizar el trámite de identificación de ofertas incursas en anormalidad, solución carente de sentido conforme a la LCSP y que atentaría contra el principio de concurrencia.
Sirva este comentario para recordar también el tratamiento que en cuanto a requerimiento y justificación se debe dar a las ofertas que inicialmente presentan valores anormales, según Resolución TACRC 1147/2018, de 17 de diciembre:
i) El requerimiento que efectúe la mesa de contratación para la justificación de la oferta incursa en temeridad debe ser claro en cuanto a cuáles son los extremos sobre los cuales ha de versar la justificación por parte del licitador.
ii) La justificación debe estar desglosada y detallada, sin que se requiera una concreta acreditación de cada uno de los extremos alegados.
iii) La justificación deberá versar sobre aquellas condiciones de la oferta que determinan el bajo precio o los bajos costes de la misma, siendo el listado de posibles motivaciones contenidos en el propio precepto meramente enunciativo.
iv) En todo caso, la oferta habrá de rechazarse si de la misma se deduce que los costes no cubren los salarios de los trabajadores, teniendo en cuenta el convenio sectorial de aplicación u otras obligaciones medioambientales o de la normativa sectorial o cuando se base en hipótesis o prácticas inadecuadas.
v) El procedimiento debe estar dirigido a destruir la presunción de anormalidad generada por la aplicación de los parámetros objetivos establecidos en el PCAP y a explicar de forma satisfactoria el bajo nivel de precio o costes propuestos. La exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución no 559/2014 y 662/2014).
vi) A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución “suficientemente motivada” que argumente en contra de las justificaciones del licitador, o exprese sus carencias, inconsistencias, contradicciones u omisiones.
vii) No corresponde a los Tribunales sustituir las valoraciones técnicas efectuadas por los órganos competentes de la Administración por juicios jurídicos, sino constatar si las decisiones técnicas administrativas están suficientemente motivadas, y no incurren en ilegalidad o arbitrariedad.