El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se pronuncia a favor de la reserva de contratos a Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social

En sentencia nº 495/2022, de 14 de febrero, la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha desestimado el recurso contencioso-administrativo, sin pronunciamiento en costas, interpuesto por la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE) contra la Resolución nº 199/2018, de 3 de octubre, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, desestimatoria del recurso especial interpuesto por la actora contra los pliegos de la licitación del servicio de limpieza viaria y mantenimiento de espacios verdes convocada por el Ayuntamiento de Amposta.

La recurrente basaba su impugnación en la consideración de que la reserva de contratos se debía referir a todos los Centros Especiales de Empleo y no sólo a los de iniciativa social (cuestión harto discutida desde la publicación de la actual LCSP). Alegaba que la D.A. 4ª de la LCSP aplica el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE en lo que se refiere a la reserva de determinados contratos a los Centros Especiales de Empleo pero introduce irregularmente una restricción al excluir a los Centros que no son de iniciativa social.

La tramitación del recurso contencioso-administrativo fue suspendida a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco relativa a la aplicación del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE por la D.A. 4ª de la LCSP. El 6 de octubre de 2021 se dictó sentencia por el TJUE resolviendo la cuestión prejudicial planteada, sentencia que fue incorporada a los autos.

En dicha sentencia, dictada en el asunto C‑598/19, el TJUE declaró que “el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad”, residenciando así la decisión final en el propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

La actora, CONACEE, planteaba que la limitación de los contratos reservados a los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social resultaba contraria a los principios de igualdad y de competencia, que son principios inherentes a la normativa de contratación. Precisa que los Centros excluidos cumplen la misma finalidad que justifica la reserva de contratos y que, hasta entonces, todos los Centros Especiales de Empleo podían participar sin distinción en las licitaciones de los contratos reservados.

La sentencia del TJUE deja en manos del órgano jurisdiccional interno valorar si los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social se encuentran en la misma situación que los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Empresarial en lo que afecta a la finalidad inherente a la reserva. El TJUE pone de manifiesto que ambos tipos de Centros Especiales de Empleo persiguen la misma finalidad de garantizar la ocupación remunerada a las personas con discapacidad y constituyen una medida para introducir el mayor número de personas posible al régimen de ocupación ordinaria, siendo así que ambos tipos de Centros han de garantizar una reserva mínima del 70% de la plantilla para aquellas personas. Por tanto, desde la perspectiva que justifica la reserva de contratos que informa la Directiva, en una primera aproximación se puede constatar que ambos tipos de Centros se encuentran en la misma situación.

“Así pues, desde la perspectiva del principio de igualdad, en lo que se refiere a la finalidad, uno y otro tipo de Centros son homogéneos”, señala el TSJ de Cataluña, a cuyo juicio debe determinarse si la discriminación encuentra una justificación razonable y proporcionada.

Pone de manifiesto el TSJ que en el caso que nos ocupa la restricción no proviene propiamente de la resolución impugnada sino que es introducida por una norma con rango de ley que el Ayuntamiento se limita a aplicar, reservando uno de los dos lotes en que se dividía el contrato, a Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social.

Por tanto, lo que se plantea propiamente es la eventual inconstitucionalidad de la LCSP por infracción del principio de igualdad, por haber introducido una discriminación entre los Centros Especiales de Empleo no justificada racionalmente o que resulta desproporcionada. Por ello trae a colación la STC nº 128/2009, que señala que “no puede tacharse de arbitraria una norma que persigue una finalidad razonable y que no se muestra desprovista de todo fundamento, aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución adoptada, pues entrar en el enjuiciamiento de cuál haya de ser su medida justa supone debatir una opción tomada por el legislador que, aun cuando pueda ser discutible, no tiene que ser necesariamente arbitraria ni irracional (por todas, STC149/2006, de 11 de mayo, FJ 6, y las en ella citadas)...”

Y concluye el Tribunal autonómico catalán que estamos ante una excepción a unos principios, el principio de igualdad entre los operadores económicos y de competencia, que son estructurales en el ordenamiento contractual público europeo, de manera que procede una interpretación restrictiva que responda al sentido de la misma excepción, que no está a favor de un tipo de entidades sino de una concreta finalidad: facilitar la integración laboral de las personas con discapacidad. Y, en este sentido, la opción del legislador no es arbitraria ni está falta de justificación, considerando que la discriminación se fundamenta en la garantía del perfil social de las entidades y, especialmente, en la obligación de reinversión de los resultados de la actividad en la propia finalidad de integración de las personas con discapacidad que tienen los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social, características que inicialmente permiten prever una dedicación más intensa y una mayor eficacia de la reserva de contratos en orden a la finalidad que la justifica.

Esta misma consideración ha sido tenida en cuenta por la legislación sectorial. Así, en la recientemente publicada Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, su Disposición Adicional 19ª impone, en relación con las obligaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, la contratación reservada, de al menos el 50% del importe de adjudicación, a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social autorizados para el tratamiento de residuos.

Recordemos también al caso, que el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), en su Resolución nº 191/2021, de 29 de abril, ha venido a resolver, motivando in alliunde o por remisión a una de sus Resoluciones, la nº 368/2018, de 28 de noviembre, que ya conocía el recurrente por haber sido parte en ese procedimiento, la cuestión sobre si la reserva de contratos contemplada en la D.A. 4ª LCSP a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción debe ser conjunta. Resolución coincidente con los pronunciamientos de sus homólogos vasco y catalán.

En la que la misma recurrente, CONACEE interpuso recurso especial contra el anuncio y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación de un contrato de servicios convocada por el Ayuntamiento de Madrid, considerando que la reserva de contratos se debía referir a todos los Centros Especiales de Empleo y no sólo a los de iniciativa social.

Justificaba la necesidad de que el TACP volviese a pronunciarse sobre esta cuestión, que ya había tratado en recursos precedentes del mismo recurrente, en la existencia de nuevos elementos de juicio, entre los que citaba la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, ya resuelta ahora como hemos visto por el Tribunal europeo en su sentencia de 6 de octubre de 2021, en el asunto C‑598/19.

Recordemos que, en este caso, la recurrente sostiene que es obligatoria la inclusión de las empresas de inserción junto a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social. De lo que el TACP concluye que de la literalidad de la D.A. 4ª de la LCSP “no se colige una obligación legal de que los contratos reservados lo sean conjuntamente para Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y para empresas de inserción, lo que además sería contrario a la diferente naturaleza de ambos tipos de entidades y a la propia restricción que en favor de los mismos realiza la Disposición Adicional Cuarta”.

Consideraba el TACP que corresponde al legislador nacional concretar qué características y condiciones deben cumplir esas entidades, señalando la Directiva una condición mínima, 30% de trabajadores discapacitados o desfavorecidos, pero en ningún caso excluyente de otras que siguiendo las anteriores justificaciones se puedan establecer.

En el caso objeto de análisis, el TACP entiende que “la reserva de un contrato no puede hacerse indistintamente a favor de ambas entidades, dada su distinta finalidad (promover el empleo con personas con discapacidad, en el caso de los Centros Especiales de Empleo, y promover la integración socio laboral de los colectivos de personas en situación de exclusión social, en el caso de las empresas de inserción) y régimen de aplicación. Por lo tanto, se trata de opciones excluyentes cuya elección corresponde al órgano de contratación, atendiendo a la adecuación del objeto y el importe del contrato con las actividades y características que presentan las entidades”.

La reserva de contratos a favor de estas entidades constituye, por tanto, una opción del órgano de contratación que, siempre con la debida adecuación al objeto del contrato, viene a recordarnos que la contratación pública se configura como un instrumento de consecución de las políticas públicas, convirtiéndose así en una contratación estratégica.