09 dic
2021

Calificación de los contratos de prestación de servicios en la nube (“cloud computing”) como contratos de suministro


Jaime Pintos Santiago y María Dolores Fernández Uceda. Departamento Legal Jaime Pintos Abogados & Consultores

La JCCP del Estado en su informe 13/2021 analiza la adecuada calificación de los contratos que tienen por objeto las prestaciones comercializadas como servicios en la nube.

Se trata de una cuestión que, en la era de la Administración Digital y los servicios públicos digitales no resulta baladí, y es abordada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Informe 13/2021, con motivo de la consulta formulada por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación (DGRCC), relativa a la adecuada calificación de los contratos que tienen por objeto las prestaciones comercializadas como servicios en la nube:

1. Bien como contratos de servicios (artículo 17 de la LCSP).

2. O bien como contratos de suministro (apartado 3 b) del artículo 16 de la LCSP).

Pero, ¿qué prestaciones incluyen estos servicios en la nube o servicios “cloud computing” que contratan los organismos públicos?

En realidad se trata de una adquisición de activos software o hardware, en la que el coste va en función del uso de los mismos, adquisición que puede ir acompañada de la adquisición del uso de una plataforma de almacenamiento, en cuyo caso el coste va en función del espacio ocupado recibido.

El uso de los activos adquiridos se efectúa a través de “la nube”, consistiendo, por tanto, en el derecho de uso, por un tiempo determinado, ya sea de elementos hardware o de licencias software, que pueden ser ubicados tanto en la infraestructura del proveedor o “nube pública” como en la infraestructura de la Administración o “nube privada”.

Este tipo de contratos, sin embargo, han sido calificados en ocasiones como servicios y en otras como suministros, lo que motivó que la DGRCC formulase la consulta que nos ocupa.

En respuesta a la misma, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado viene a recordar en su Informe que:

“...la diferencia sustancial entre los contratos de suministros y los de servicios, en lo que atañe a los contratos de tipo informático, radica precisamente en la confección a medida de servicios que, como tales, presentan una notable complejidad, funcionalidades específicas y únicas para el órgano de contratación o una personalización que excede de las prestaciones que de forma ordinaria, masiva o general se ponen a disposición del público por parte del contratista. Sólo si se producen estas circunstancias podremos calificar un contrato de este tipo como un servicio”.

El apartado 3 b) del artículo 16 de la LCSP distingue las siguientes modalidades de contratos de suministros informáticos:

- Los que tienen como objeto la compra de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, de sus dispositivos o de programas informáticos.

- Los que tienen como objeto el arrendamiento de los mismos.

- Y los que tienen como objeto la cesión del derecho de uso de los dispositivos informáticos o programas a favor de la entidad contratante, que alude a cualquiera de las modalidades de puesta a disposición del uso de los dispositivos y programas informáticos que el contratista aporte como objeto de la prestación, en la que se incluirían los servicios en la nube.

En relación a esta última modalidad, puntualiza la Junta Consultiva que:

“cuando el legislador ha querido hacer referencia ex novo a las diferentes modalidades de puesta a disposición de cualquier activo de software es porque pretende, de modo congruente con la constante evolución tecnológica en este campo, que se incluyan como contratos de suministro también todos aquellos en que la forma de puesta a disposición del producto pueda diferir de la clásica compraventa o arrendamiento del producto físico. De este modo, aunque el software que se va a emplear por la entidad contratante esté alojado en la nube, y siempre que no se trate de un programa hecho a medida, -cuestión que sin duda deberá conocer el órgano de contratación- el contrato deberá ser calificado jurídicamente como un contrato de suministro y así se deberá hacer constar expresamente el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato”.

Por tanto y de manera concluyente, a partir de este informe los contratos por los que se pone a disposición de organismos públicos activos software o hardware alojados en la nube, ya sea la nube de la entidad contratante, ya sea la del proveedor de los activos, y siempre que no se trate de un programa hecho a medida, han de calificarse jurídicamente como contratos de suministros. Esta es una importante novedad que afectará al régimen jurídico de muchos nuevos contratos y, más aún, a los contratos de servicios asociados a los mismos y a las posibilidades que también, en su caso, se den respecto del juego de la exclusividad en el mantenimiento posterior de esos suministros. Todo un nuevo campo práctico, por tanto, por explorar.