Urbanismo y contratos. Proyectos urbanísticos de responsabilidad pública y concertación social

RESUMEN: Nos fijamos en la realización de proyectos sociales por parte del poder público, o cuando menos de proyectos de responsabilidad pública sin perjuicio de la gestión privada o de la colaboración de particulares. En principio, cuando una administración pública acude a una empresa para la realización de un proyecto, ello conlleva la sujeción a las reglas de contratación pública. La cuestión que nos planteamos aquí es la de hasta qué punto ha de ser así en relación con determinados fines urbanísticos de carácter social.

PALABRAS CLAVE: concertación social, urbanismo social, proyectos urbanísticos públicos, responsabilidad pública, financiación de obras por particulares.

• 1. La realización urbanística de proyectos sociales de mano pública

  Nos fijamos en la realización de proyectos sociales por parte del poder público, o cuando menos de proyectos de responsabilidad pública sin perjuicio de la gestión privada o de la colaboración de particulares. En principio, cuando una administración pública acude a una empresa para la realización de un proyecto, ello conlleva la sujeción a las reglas de contratación pública. La cuestión que nos planteamos aquí es la de hasta qué punto ha de ser así en relación con determinados fines urbanísticos de carácter social. No siempre el urbanismo está sujeto a la legislación de contratos cuando las actividades se realizan a través de particulares. Así, por ejemplo, se plantea el debate en torno a la construcción y explotación de residencias socio-sanitarias cuyas plazas tienen carácter público y cuya ocupación decide la Administración con criterios de selección establecidos a tal efecto. Un debate que puede plantearse es el del posible interés de la Administración en la prestación de este tipo de servicios junto a la construcción del edificio u obra correspondiente para su prestación. En principio, en proyectos de este tipo es posible plantear la discusión sobre la posible adecuación de la figura de la concesión de obra pública, por tanto, mediante financiación privada respecto de la obra, siempre que se traslade el riesgo operacional al contratista. También puede plantearse la opción de una sociedad mixta, en el marco de la colaboración público-privada. Pero en este trabajo queremos plantear la posibilidad de las fórmulas de concertación social.

  Evidentemente, no plantea problema alguno sumar un primer contrato de obras (con financiación pública, por tanto) y un segundo contrato de servicios, sin perjuicio de observar también los contratos mixtos [1] o los contratos administrativos especiales (o en su caso la concesión de dominio público, los contratos al servicio a la ciudadanía y los servicios especiales de la DA 4ª de la LCSP 2017).

  La problemática, en consecuencia, se plantea respecto de la suma de obra y servicio, si se pretende la financiación privada de aquella. En caso de que, para la realización de este proyecto urbanístico social, no se traslade el riesgo operacional al contratista, la concesión mencionada deviene complicada, y por ello mismo la fórmula societaria, sin perjuicio del pertinente debate. Por eso, surge interés en observar los cauces de la legislación de concertación social. ¿Permite -esta legislación- sumar obra y servicio, financiándose por el contratista dicha obra para la prestación por él mismo del servicio social? ¿Se eluden las reglas de concurrencia? ¿Han de cumplirse estas, de forma genérica, pero sin tener que seguir -para la adjudicación- las reglas de la LCSP?

  Del artículo 11 de la LCSP nos fijamos en el apartado sexto[2]. Es decir, servicios sociales mediante concertación social [3].

• 2. Problemática contractual

  En términos esenciales se viene considerando que el sistema de la acción concertada queda excluido de la normativa de contratación pública, siempre que se efectúe a entidades sin ánimo de lucro (M. DOMÍNGUEZ MARTÍN/ J.A. CHINCHILLA PEINADO, “La acción concertada en la gestión de servicios sanitarios en la Ley 9/2017 de contratos del sector público”, Vol. 29 Extraordinario XXVIII Congreso 2019, si bien citando la sentencia, anterior a la de 2022, del STJUE de 28 de enero de 2016, C-50/14). De hecho, se inadmite el “recurso especial” contra las adjudicaciones de acción concertada (Resolución TACRC 796/2019).

  En este sentido se razona que “de un modo un tanto paradójico ha sido la propia legislación europea de contratación la que ha favorecido el despliegue de las vías no contractuales para la prestación de este tipo de servicios sociales” (X. LAZO VITORIA) [4]. Las leyes autonómicas de servicios sociales y de acción concertada, como hemos visto, consideran el concierto social como un instrumento no contractual. Los destinatarios naturales de esta legislación son las entidades sin ánimo de lucro.

  El régimen jurídico de los contratos del sector público, por influencia del Derecho de la Unión Europea, es un régimen pensado principalmente para los servicios económicos de interés general y, en particular, para los servicios en el territorio. En claro contraste con estos, los servicios atenientes a las personas han sido objeto de una atención meramente residual por parte del legislador europeo, hasta el punto de que el régimen jurídico de la contratación de los servicios sociales se ha regulado meramente como una excepción al régimen general de contratación. “De acuerdo con la legislación autonómica, las entidades locales, para articular la prestación indirecta de servicios sociales, pueden optar entre la celebración de un contrato o de un acuerdo de acción concertada, también denominado concierto social” [5].

  Todo eso cambia en parte tras la STJUE de 14 de julio de 2022 (asunto C-460/20, ASADE). Como afirma M. DARNACULLETA GARDELLA, en la medida en que este tipo de contratos van a tener por objeto servicios atenientes a las personas podrán aplicárseles las excepciones al régimen general de contratación previstas en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24, entre las que se encuentra la posibilidad de reservarse a determinados operadores económicos.La sentencia citada califica estos contratos como contratos públicos, siendo posible sin embargo una exclusión de dicha directiva siempre que esta contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y eficiencia presupuestaria que sustentan el sistema.

  Otro hito es la STSJ de la Comunidad Valenciana 339/2023, de 29 de julio de 2023, interpretando la STJUE de 14 de julio de 2022, llega a la conclusión de que estamos ante un contrato público donde la concurrencia es necesaria, si bien entre entidades sin ánimo de lucro. Además, dicha sentencia declara aplicables (no pocas regulaciones de la LCSP) a esa acción concertada pretendiendo equipararla a los contratos esenciales del Anexo IV[6].

  De este modo, actualmente, ya no puede decirse tan sencillamente, como cuando se promulgó la LCSP en 2017, que estamos ante formas no contractuales y que por el Derecho europeo quedan al margen por completo de las directivas de contratación pública.

  Profundicemos algo más en la concertación directa. L. MANENT ALONSO/S. TENHAEFF LACKSCHEWITZ [7] firman que hay dos modelos de acción concertada: el primero, el llamado “modelo de prioridad”, se caracteriza por reconocer una preferencia en la adjudicación a las entidades sin ánimo de lucro autorizadas cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y costes (caso de Murcia, Cataluña, Andalucía y en su caso Baleares). Y el segundo modelo es el modelo “de reserva”, que habilita celebrar conciertos exclusivamente con entidades públicas o sin ánimo de lucro como ocurre en las normas aragonesa y valenciana. En todo caso, rige el principio de indemnidad que supone que las cantidades percibidas no podrán tener carácter lucrativo para el prestador de la acción concertada. Sin embargo, a su juicio la falta de precio de mercado no es un criterio definitivo de estas fórmulas sociales contractuales, afirmando que según la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo un contrato no deja de ser un contrato público por el mero hecho de que su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado, citando la sentencia de 19 de diciembre de 2012[8].

  En todo caso se justificaría una reserva a favor de las entidades sin ánimo de lucro. X. LAZO VITORIA cita la STJUE Spezzino donde una normativa regional italiana de reorganización de servicios de salud estableció una preferencia en favor de organizaciones de voluntariado en la prestación indirecta de servicios de transporte sanitario y una compensación que no exceda los costes soportados considerando al tribunal que ello es conforme al principio de libre organización de los servicios públicos de salud del Estado miembro [9].

  La filosofía de la acción concertada quedaría explicada en los documentos europeos en la materia [10]. Según L. MANENT ALONSO, “El desconcierto de la acción concertada” [11] nos movemos en un ámbito de fomento, no tanto de servicios, ni menos económico, donde es apropiado un régimen de “compensación financiera pública”, destinada a equilibrar las cargas por la realización de la misión y que no hubiera tenido una empresa que se rija sólo por los criterios del mercado:

  “Mediante la concertación con el sector privado “se fomenta que operadores privados desempeñen actividades de interés general de manera paralela y complementaria a la Administración. Como es sabido, la actividad de fomento se diferencia de la del servicio público en que la Administración, con esa modalidad, realiza directamente y con sus propios medios el fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a estimular a los particulares para que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada, cumplan indirectamente el fin que la Administración persigue. La propia Comisión aproxima el recurso a la compensación financiera pública con la actividad de fomento al someter estos desplazamientos patrimoniales para la prestación de servicios sociales de interés general económicos a la normativa reguladora de las ayudas de Estado. Nos explicamos. En el recurso a la compensación financiera pública, la «compensación financiera se destina a equilibrar las cargas por la realización de la misión y que no hubiera tenido una empresa que se rija sólo por los criterios del mercado». Por este motivo quienes presten servicios sociales de interés general económicos, quedan dispensados de las normas sobre competencia en la medida en que sea necesario para «el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada». La Comunicación de 2006 hizo una referencia a los «servicios esenciales prestados directamente a las personas», afirmando que cumplen una «función de prevención y de cohesión social, y aportan una ayuda personalizada para facilitar la inclusión de las personas en la sociedad y garantizar la realización de sus derechos fundamentales» o no se transmitir que la tramitación haya sido fraudulenta, sino que tenemos la impresión que en los acuerdos promovidos hasta la fecha se ha pensado antes en un concreto prestador del servicio que la necesidad a satisfacer”.

  Por tanto, podrá haber una “gestión indirecta contractual”, es decir, un contrato de servicios, una concesión de servicios, o en su caso contrato mixto en el marco de la LCSP 9/2017, incluidas las especialidades que para esta clase de servicios se prevén en la legislación estatal. O bien se podrá emplear la vía del “concierto social”, la cual a diferencia de la primera no cuenta con una regulación general en el ordenamiento jurídico español.

  En efecto, el denominado concierto social es una fórmula de gestión indirecta de servicios públicos que tras varias vicisitudes ha renacido en la legislación autonómica como modalidad no contractual de prestación de servicios sociales. La LCSP de 2017 se hace eco de la Directiva 2014/24 y en su artículo 11 apartado 6 excluye de su ámbito de aplicación la prestación de servicios sociales por entidades privadas siempre que ésta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

  Además, la disposición adicional 49 de la LCSP prescribe que lo establecido en su texto no obsta para que las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas legislen articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social (X. LAZO VITORIA, “La figura del concierto social entre las directivas europeas de contratación pública”, Observatorio de contratación pública 2016).

• 3. Legislación de concertación social

  Durante los últimos años se han dictado numerosas leyes de este tipo, por las Comunidades Autónomas. En el propio contexto de la legislación contractual se admite como un mundo aparte la concertación social para la realización de proyectos con este carácter de servicios sociales. Esta posibilidad plantea oportunidades a las administraciones para la realización de proyectos de tipo social. También para poder seleccionar entidades adecuadas a este tipo de servicios sociales. Y, por supuesto, posibilidades de mayor eficacia y mejor gestión, sin pasar por los matices que conlleva la contratación pública o el carácter más economicista y mercantil que tienen los adjudicatarios al uso en este ámbito referido en último lugar. Y es que el Derecho comunitario habilita a los Estados miembros para establecer un régimen jurídico ad hoc para los servicios sociales de interés general (SSIG), «alejada de una perspectiva económica o de mercado» [12].

  Las Comunidades Autónomas han aprovechado la oportunidad que les ofrece la propia legislación contractual o las propias instituciones europeas cuando facultan este tipo de iniciativas legislativas haciendo posible acciones concertadas sociales sin necesidad de pasar por el aro de la legislación contractual pública.

  Dentro de la normativa puede citarse la Ley 16/2019, de 2 de mayo, de Servicios Sociales de Canarias. En su preámbulo, se refiere primero a los derechos sociales en el contexto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Carta Social Europea, la Constitución española, el Estatuto de Autonomía, afirmando dicho preámbulo que la presente Ley de Servicios Sociales configura un sistema de responsabilidad pública cuya estructura está compuesta por todos los servicios disponibles (los públicos y los privados concertados y contratados por las administraciones públicas), de atención a las personas, así como por los servicios y prestaciones destinados a la finalidad de la atención social en los ámbitos de la discapacidad, la dependencia, la infancia, la familia, la inmigración y en general para atender las situaciones de vulnerabilidad social. La iniciativa privada participará subsidiariamente y de forma complementaria en el sistema público de servicios sociales mediante acuerdos de concertación social o con arreglo a algunas de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público y bajo la vigilancia y control de la administración pública. Corresponde a la Comunidad Autónoma Canaria la configuración del sistema propio de servicios sociales, tal y como se ha hecho en otras Comunidades Autónomas, estableciendo un régimen de concierto diferenciado de la modalidad contractual recogida en la Ley de Contratos del Sector Público, a través de la cual se dé respuesta a las necesidades de los colectivos más vulnerables, asegurando la participación y la colaboración de las entidades de iniciativas social sin ánimo de lucro de Canarias en esta tarea, garantizando, al tiempo, el cumplimiento de los principios informadores de la normativa estatal y europea en materia de concertación de la iniciativa social. En el propio preámbulo se alude a la regulación contenida en el título V, observándose la preferencia del legislador por las formas de concertación social en el contexto de los servicios sociales.

  Pasando a una breve reseña del articulado, en el artículo 52 se refiere la Ley a las fuentes de financiación (básicamente, los presupuestos públicos y las aportaciones de las personas usuarias del sistema público de servicios sociales); esto último se precisa en el artículo 55 de la Ley, afirmándose que ninguna persona podrá quedar excluida del acceso a un servicio o prestación por falta de recursos económicos. En el título V de la Ley se regulan las formas de provisión de los servicios sociales, comenzando el artículo 59 por señalar que los servicios sociales se prestarán por las administraciones públicas canarias, bien mediante gestión directa, o bien mediante gestión indirecta, la cual, a su vez, tiene dos modalidades, a saber, la concertación con entidades privadas de iniciativa social o la gestión de acuerdo con alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público, etc.

  Esta legislación se completa con el Decreto 144/2021, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Concierto Social en el ámbito de los servicios sociales de la Comunidad Autónoma de Canarias.

  Puede citarse la Ley 16/2015, de 9 de noviembre, por la que se modifica la Ley 3/2003, de 10 de abril, del sistema de servicios sociales de la Región de Murcia; la Ley 7/2017, de 30 de marzo, sobre acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario, de la Comunidad Valenciana; o la Ley 11/2016, de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario, de Aragón.

  La Ley 14/2010, de 16 de diciembre, de Servicios Sociales de Castilla-La Mancha, en el artículo 42.1, establece que las Administraciones públicas competentes en materia de servicios sociales podrán encomendar a entidades de la Administración local o a entidades privadas, prioritariamente las de la iniciativa social, la provisión o gestión de prestaciones previstas en el catálogo mediante concierto social, convenio o contrato, ajustándose la pertinencia de su aplicación al carácter de la actividad a contratar o a la provisión de servicios de que se trate, siempre que, en el caso de entidades privadas, cuenten con la oportuna autorización y figuren inscritas en el Registro de Servicios Sociales. Al amparo de esta ley se han venido celebrando conciertos, convenios y contratos con entidades del sector privado, con y sin ánimo de lucro, para coadyuvar en la prestación de servicios sociales de plazas residenciales, plazas de estancias diurnas y estancias temporales para personas mayores en la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, determinados servicios relacionados con la atención a las personas pueden ser prestados a través de procedimientos no contractuales, siempre que las comunidades autónomas aprueben instrumentos normativos para ello.

  Por ello, la Ley 1/2020, de 3 de febrero, del Tercer Sector Social de Castilla-La Mancha, en su disposición final segunda.2.c), habilita al Consejo de Gobierno para el desarrollo reglamentario del concierto social, de conformidad con lo establecido en la Ley 14/2010, de 16 de diciembre. Dicho mandato se ha llevado a cabo mediante la aprobación del Decreto 52/2021, de 4 de mayo, por el que se regula el concierto social para la gestión de servicios sociales y atención a las personas en situación de dependencia en Castilla-La Mancha.

  Finalmente, hacemos una mención a la posibilidad que prevén algunas normativas, como la balear o la de Castilla-La Mancha, para concertar una obra junto al servicio. El Decreto 52/2021, artículo 9, afirma que los conciertos sociales podrán ser, primero, “concierto de prestaciones” (donde la Administración podrá concertar plazas u otras prestaciones con entidades privadas cuando no disponga de medios propios para cubrir la demanda) y, segundo, “concierto vinculado a la construcción de un centro”, entendiendo por tal el procedimiento de concertación de servicios residenciales en zonas en las que se acredite el interés social de los mismos con la finalidad de mejorar la atención a las personas usuarias estableciendo el compromiso de la Administración para concertar plazas de servicio que se prevean prestar en centros de nueva construcción.

  Teniendo en cuenta que el Decreto 52/2021, de 4 de mayo, en su artículo 10.3, dispone que las bases de convocatoria para las prestaciones objeto del concierto social se aprobarán por orden de la persona titular de la consejería competente en materia de servicios sociales, el 26 de julio de 2022 se dictó la Orden 147/2022 de la Consejería de Bienestar Social, por la que se establecen las bases y se convoca el concierto social para el servicio de plazas residenciales en la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha vinculadas a la construcción de residencias para personas mayores (DOCM de 29 de julio de 2022), tras un informe-propuesta de fecha 10 de marzo de 2022 de la Directora General de Mayores justificando la necesidad de convocar la concertación de plazas residenciales vinculadas a la construcción de residencias para personas mayores para la Red Pública de Residencias de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por un periodo de duración de diez años, prorrogable hasta veinte años en periodos de cinco años.

  El anclaje legal de la Orden es el escueto artículo 9.b. del Decreto 52/2021. En la citada Orden se establecen de forma detallada las bases y se convoca el concierto social para la ocupación de 400 plazas residenciales por la modalidad de concierto social vinculado a la construcción de residencias de mayores, en municipios de Castilla-La Mancha, pudiendo concurrir las entidades privadas, con y sin ánimo de lucro que, cumpliendo los requisitos exigidos deseen construir residencias de mayores y contar con plazas públicas, dentro de las plazas autorizadas en el Registro de Servicios Sociales de Castilla-La Mancha tras la construcción y puesta en funcionamiento del centro, estableciéndose expresamente que las plazas de las residencias que se concierten se incorporarán al Sistema Público de Servicios Sociales.

  De la Orden son destacables los artículos siguientes: -1.3 (admitiendo que puedan concurrir entidades con o sin ánimo de lucro pero que reúnan las condiciones “del artículo 3…”). -3.1.d (estableciendo que la entidad concursante disponga de la estructura y capacidad suficientes para garantiza el ejercicio de al actividad concertada mediante la construcción de una residencia…;). -4.4.a (exigiendo el documento que acredite que el terreno sobre el que se pretende realizar la construcción para la concertación reúne las condiciones necesarias para ser residencia). -4.6 (afirmando que una vez construida la residencia…). -5.1.a y 5.1.d (mención a la construcción en el contexto de los criterios de valoración). -13 (plazo para la construcción). -15.a (construcción como objeto de la concertación). -19 (la construcción dentro de las cláusulas sociales). Etc

  Por tanto, se prevé un concurso “abierto” pero con claros condicionantes de tipo social que pesan sobre el “interesado” en la concertación.

  En Baleares puede citarse el Decreto 48/2017, de 27 de octubre, por el que se establecen los principios generales y las normas básicas a los que se tienen que someter los conciertos sociales, diferentes a lo que estipula la Ley de contratos del sector público, a la vez que otorga más seguridad jurídica a las entidades prestadoras de servicios, a las personas usuarias y a las propias administraciones. Lo interesante de este Decreto balear es que incluye en su artículo 18 y regula en su artículo 20 una nueva tipología de concierto, ligada a la construcción de un centro donde se presten servicios sociales, que está pensada especialmente para los servicios residenciales en los que actualmente hay una larga lista de espera, a fin de potenciar la inversión privada y al mismo tiempo mejorar la calidad y la atención a las personas usuarias. El artículo 20 del Decreto balear 48/2017 recoge las características específicas del concierto vinculado a la construcción. La ley de referencia es la Ley balear 4/2009.

• 4. Recapitulación

  Por tanto, la normativa de concertación social abre opciones para la realización de proyectos urbanísticos de mano pública, respetando principios de concurrencia de publicidad y vinculación a la mejor oferta, pero sin necesidad de seguir exactamente las pautas de la legislación de contratos del sector público. Hemos observado además la posibilidad de establecer unas pautas de carácter social para la mejor selección del proyecto urbanístico social. No obstante, la normativa de concertación social de carácter autonómico está pensando en gestión directa o, cuando se trate de gestión indirecta, en empresarios que aporten la edificación, o bien se presupone que está ya está realizada, en el marco fundamental de la prestación del servicio social.

  El hecho de que estemos ante un servicio público facilita también no operatividad de la lógica no exactamente contractual. La cuestión que se planteaba inicialmente como variante es la relativa a añadir la financiación privada por el sujeto privado de la obra donde realizar la prestación del servicio social. En estos casos observamos que la legislación de referencia no contempla generalmente en las Comunidades Autónomas una base normativa clara donde amparar el proyecto urbanístico de construcción de obra más prestación del servicio social, aunque hemos observado que hay algunas normativas autonómicas que avanzan en esta dirección. A la administración puede interesar el operador privado a efectos de beneficiarse de su prestación financiera en la realización de la obra. Lo lógico en estos casos es pensar en el contrato de concesión de obra pública, pero el problema es cuando no se traslada el riesgo operacional al contratista por poder este tener resuelta la prestación económica mediante el aseguramiento de la prestación [13].

  El interés principal de la cuestión que estamos planteando es el posible choque entre el mundo del urbanismo y el mundo de la contrata pública. En este último lo que existe son contratos de servicios a los que pueden sumarse contratos de obras por tanto con financiación pública mediante las correspondientes certificaciones de obras. Y también existe la concesión de obra pública, si se quiere que la obra se financie por el particular, pero a consta de trasladar el riesgo operacional al contratista. La cuestión es la de hasta qué punto mediante la concertación social estaríamos en condiciones de afirmar proyectos urbanísticos sociales de mano pública con gestión indirecta a través de los cuales no se traslade el riesgo operacional al contratista. Es decir, la creación de una especie de concesión de obra pública sin riesgo operacional en el ámbito de los proyectos sociales.

  ¿Es esto posible si se consolida el modelo de vinculación de la obra, con posible financiación pública, al de la prestación del servicio social? ¿Se pueden de esta forma realizar proyectos urbanísticos sociales sin chocar con la legislación de contratos? ¿Hasta qué punto es preciso desarrollar más la concertación social, para llegar a este resultado, o hasta qué punto es incompatible con la legislación de contratos públicos? Pensemos, en relación con el no traslado necesariamente del riesgo operacional, que, como se trata de plazas públicas, el contratista, previa construcción de la edificación, puede limitarse a gestionar el servicio y poner el personal, con lo cual no habría explotación del servicio.

  Se plantea, pues, la posibilidad de partir de la legislación de servicios sociales (en particular, sobre el concierto social con entidades sin ánimo de lucro para la adjudicación del proyecto), con asunción de los costes finales por la Administración, previa financiación de las obras necesarias y consiguientes proyectos por parte del contratista. Un mayor desarrollo de la normativa de concertación social podría darnos la respuesta a los interrogantes que hemos planteado.

• Notas

  [1] L. F. GARCÍA ROMERO, “Tipología de contratos”, en: J.F. MESTRE DELGADO/L. MANENT ALONSO/S. TENHAEFF LACKSCHEWITZ, La ley de contratos del sector público, Valencia, 2018, p. 140: “los contratos mixtos que combinan prestaciones propias de obras, servicios y suministros se adjudicarán conforme a las disposiciones aplicables al contrato que caracteriza la prestación principal. Debe entenderse por prestación principal, en el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios especiales del anexo 4 y en parte otros servicios y en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, la de mayor valor estimado de los respectivos servicios o suministros. No obstante, en los casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y esta superior a 50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con el régimen jurídico del contrato de obras. Distingue también los contratos mixtos con prestaciones de los contratos de obras suministros o servicios y de contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios. Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o concesiones servicios por otra, debe diferenciarse si las distintas prestaciones son o no separables. Si no lo son, se atenderá al carácter de la prestación principal. En caso contrario y si pese a ello se decide adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas relativas a los contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de las prestaciones correspondientes a estos contratos supere las cuantías previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada. En otro caso se aplicarán las normas relativas a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios”. Un ejemplo es el contrato mixto de servicio y obra consistente en la redacción del proyecto de ejecución a partir de proyecto básico, redacción de estudio de seguridad y salud, proyectos de instalaciones y actividad y ejecución de las obras para la construcción de la RPMD y Centro de Día en Castellón de la Plana.

  [2] “6. Queda excluida de la presente Ley la prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”.

  [3] M.A. BERNAL BLAY, "La contratación de los servicios a las personas", en Tratado de contratos del sector público dirigido por I. GALLEGO CÓRCOLES/E. GAMERO CASADO, 2018, volumen tres; M. CUETO PÉREZ, “La continuidad del concierto sanitario tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, en Libro Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, 2018. S. DÍEZ SASTRE, “La acción concertada como nueva forma de gestión de los servicios sanitarios”, en AGULLO AGÜERO, A. (Dir.), Financiación de la Sanidad. Tributación, gestión, control del gasto y reparto constitucional del poder financiero, Tirant lo Blanch, 2019 (en prensa); M. DOMÍNGUEZ, "Los contratos de prestación de servicios a las personas, repensando las formas de gestión de los servicios sanitarios públicos tras las directivas de contratos de 2014 y la Ley 9/2017, de contratos de sector público", Revista General de Derecho Administrativo nº 50 2019; T. FONT LLOVET, “Organización y gestión de los servicios de salud. El impacto del Derecho europeo”, RAP, núm. 199, 2016; A. GALLEGO ANABITARTE, “De la reconversión industrial a la acción concertada pasando por la promoción de viviendas de protección oficial: el régimen de concierto”, Preámbulo al libro, F. IGLESIAS GONZÁLEZ, Régimen jurídico de la protección a la promoción y adquisición de viviendas, Pamplona 2000; A. GALLEGO ANABITARTE, “La acción concertada: nuevas y viejas técnicas jurídicas de la Administración. Contribución a la distinción entre la resolución y el contrato administrativo”, en Homenaje a J. GALVÁN ESCUTIA, Universidad de Valencia, 1980, pp. 191-260; A. GARRIDO JUNCAL, "Las nuevas formas de gestión de los servicios sociales, elementos para un debate", Revista catalana de derecho público, 2017 número 55; J. M GIMENO FELIU, "La contratación pública en los contratos sanitarios y sociales", Observatorio de contratación pública 2015; J.M. GIMENO FELIÚ, “Servicios de salud y reservas de participación ¿una nueva oportunidad para la mejora del SNS? (Análisis de los artículos 74 y 77 de la nueva Directiva 2014/24/ UE sobre contratación pública)”, DS : Derecho y salud, Vol. 25, Nº. Extra 1, 2015, pp. 70 y ss.; F. HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, “Adjudicación directa de contratos públicos a las entidades sin ánimo de lucro”, en LAGUNA DE PAZ, J.C., SANZ RUBIALES, I. y DE LOS MOZOS y TOUYA, I. M. (Coords.), Derecho Administrativo e integración europea. Estudios en homenaje al Prof. José Luis Martínez López-Muñiz, Reus Editorial, 2017, pp. 1035-1052; J. SALAS HERNÁNDEZ, "El régimen de la acción concertada", RAP 56, 1968; J. SERRANO CHAMIZO, "La contratación de servicios sociales en las directivas de contratación pública y su trasposición en el proyecto de ley de contratos del sector público", Revista Aranzadi de la Unión Europea, número 10 2017.

  [4] "Fórmulas de gestión indirectas, contractuales y no contractuales, en la nueva Ley 12/2022, de 21 de diciembre, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid”, Iustel 2023.

  [5] M. DARNACULLETA GARDELLA, "Contratar o concertar la prestación de servicios sociales ¿una alternativa viable?", 3 de octubre de 2022.

  [6] L. MANENT, en: M.A. RECUERDA (director), Comentarios a la nueva Ley de contratos del sector público, 2024 (segunda edición en prensa, manejo borrador).

  [7] “Tipología de contratos”, en J.F. MESTRE DELGADO/L. MANENT ALONSO/S. TENHAEFF LACKSCHEWITZ, La ley de contratos del sector público, Valencia, 2018.

  [8] Sobre el debate de la onerosidad también X. LAZO VITORIA, "Prestación de servicios a las personas, concierto social o contrato", Reala 2023.

  [9] "Prestación de servicios a las personas, concierto social o contrato", Reala 2023.

  [10] Comunicación de la Comisión, de 26 de abril de 2006, sobre los servicios sociales de interés general, COM (2006) 177 final. No publicada en el DOUE. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:52006DC0122 (acceso el 20 de mayo de 2024). Y antes Libro Blanco sobre los servicios de interés general de 12 de mayo de 2004, COM (2004) 374 final. No publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/ES/legal-content/summary/white-paper-on-services-of-general-interest.html (acceso el 20 de mayo de 2024).

  [11] En: L. MOLL FERNÁNDEZ-FÍGARES/E. ORTEGA BURGOS (dir.),Actualidad administrativa, p.547.

  [12] J.M. GIMENO FELIÚ, “La Contratación Pública en los contratos sanitarios y sociales”, Observatorio de Contratación Pública, 2015. Disponible en www.obcp.es.

  [13] En esta temática que estamos tratando, el hecho del carácter social del proyecto puede repercutir en el tema de la selección del contratista, en el sentido de la posibilidad de concertar directamente con una entidad sin ánimo de lucro, o si necesariamente el proyecto tiene que realizarse por un procedimiento abierto, bien con entidades de ese tipo o con cualquier tipo de empresa. También puede repercutir el hecho de la financiación por parte del contratista, de la obra que se pretende, y cómo puede influir en la selección de la figura jurídica contractual más adecuada. Y finalmente el hecho de que el objeto del contrato, en cuestión, es tanto la realización de una obra como la prestación de un servicio conjuntamente.