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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Antonio Jesús Alonso Timón
El cambio de tendencia jurisprudencial abierta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 que se analizará en este trabajo respecto de los efectos de los vicios de los planes urbanísticos y la posibilidad de que dichos vicios no conlleven automáticamente la muerte jurídica de todas las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de aprobación de los mismos, como venía sucediendo hasta ahora y era aceptado por nuestra jurisprudencia, abre un panorama esperanzador y sensato a un ámbito necesitado de una mayor seguridad jurídica y de una mayor eficacia y eficiencia de la que hasta ahora ha gozado. Esa jurisprudencia fue confirmada y reproducida en otro pronunciamiento del Alto Tribunal, la Sentencia de 27 de mayo de 2020. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo, consciente de que la seguridad jurídica y eficacia necesaria en un ámbito tan importante como el urbanístico tiene que ser apuntalada con una reforma legal que confirme el cambio de paradigma demandado por la amplia mayoría de la doctrina administrativista desde hace tiempo y acogida ahora a nivel jurisprudencial y otorgue a los jueces mayores y mejores parámetros de control, interpela al propio legislador en ambos pronunciamientos para que saque adelante la tan demandada reforma de los actuales artículos 47 a 52 de la Ley 39/2015 en el plan general y del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en el plano sectorial.
Ya tuve ocasión de manifestar mi postura favorable a dicha reforma y de llamar la atención sobre la necesidad de agilizar la tramitación urbanística en España en un artículo en esta misma revista hace ahora dos años. En él cuestionaba el rigor formalista de las categorías de la invalidez del Derecho administrativo en sentido parecido a como lo ha acogido ahora el Tribunal Supremo, me hacía eco de algunas de las soluciones adoptadas recientemente en el Derecho francés y reproducía la fallida reforma sobre estas cuestiones que presentó el Grupo Parlamentario del Partido Popular en octubre de 2018.
Dos años han transcurrido desde que tuviéramos oportunidad de dedicar unas líneas a estas reflexiones y parece adecuado volver a escribir sobre ello tras el importante viraje jurisprudencial acaecido el año pasado, el cual puede estar ciertamente motivado por el importante, ilustre y trascendente Seminario organizado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y la Revista de Administración Pública, que se celebró el 3 de octubre de 2019 en Madrid, y cuyas aportaciones más importantes fueron publicadas por los ponentes en el número 210 de la revista citada.
La Sentencia de 4 de marzo de 2020 (ponente Francisco Javier Borrego Borrego) resuelve un recurso de casación interpuesto contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había declarado la nulidad de pleno derecho de la modificación puntual del plan general metropolitano del ámbito discontinuo en los sectores de Vall de les Teixoneres, c/ Santander entre la c/ Sant Doménec y la c/ Aurora, y la carretera de Torrelles, 2-8, aprobada definitivamente por resolución del Conseller de política territorial i obres publiques de fecha 6 mayo 2005 (DOGC de fecha 26 de agosto de 2005).
En su fundamento jurídico tercero, in fine, el Tribunal Supremo realiza la siguiente afirmación:
No obstante, para el caso concreto que en dicha sentencia trata, el Tribunal Supremo falla la nulidad completa del instrumento de planeamiento que examina, afirmando en su fundamento jurídico cuarto lo siguiente:
La importancia de esta sentencia va, por tanto, más allá del caso que enjuicia, pues se pronuncia de manera favorable a la conservación de las actuaciones llevadas a cabo para la aprobación de los instrumentos de planeamiento cuando exista un vicio que afecte a una parte del ámbito territorial sobre el que se proyecta dicho plan que se pueda deslindar de otros espacios sin que se impida al resto de ámbitos alcanzar los objetivos fijados en dicho planeamiento. Y lo hace con carácter general, estableciendo esa doctrina sobre el interés casacional en la materia.
Podemos resumir esa doctrina de la siguiente manera: los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación. No obstante (este es el cambio esencial) lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento”.
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2020 confirma esta jurisprudencia, desestimando los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Canarias, el Ayuntamiento de Yaiza (Lanzarote) y la mercantil “YUDAYA,S.L.” y, por tanto, confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que anuló el Plan General de Ordenación Supletorio de Yaiza solo en la parte que estaba situada en la costa (el dominio público marítimo terrestre y sus zonas de servidumbre) porque se había omitido en la tramitación del Plan un informe, que era preceptivo y vinculante, de la Demarcación de Costas del Ministerio de Fomento. Por ello anuló el procedimiento y ordenó la retroacción al momento oportuno para la subsanación del trámite omitido con la emisión del citado informe sobre dicho ámbito territorial.
La sentencia, cuyo magistrado ponente es Wenceslao Francisco Olea, aclara que en los supuestos en que se trate de omisiones de trámites, en especial de informes preceptivos, los efectos son la nulidad de pleno derecho con carácter absoluto, por lo que afecta al Plan en su totalidad. El informe preceptivo que se obvió era, nada menos, que la eventual afectación del planeamiento sobre el dominio público marítimo terrestre, incumpliendo así el artículo 117 de la Ley de Costas.
No obstante, la Sala afirma en este pronunciamiento que, “aunque la regla general es la declaración de nulidad del Plan, en la medida en que esa declaración de nulidad no puede hacerse por áreas o por sectores sin que se vean afectados los restantes en las determinaciones generales que comporta la potestad del planeamiento, “es indudable que cuando pueda individualizarse una concreta zona o sector, o unas concretas determinaciones de igual naturaleza, que tenga un grado de individualización tal que sus determinaciones no afecten al resto del territorio planificado, nada impide que pueda limitarse la declaración de nulidad a esa zona o zonas concretas. Es más, ese debe ser el criterio que impone la propia Jurisprudencia, que cuando examina la legalidad de las disposiciones reglamentarias que no tienen las peculiaridades del planeamiento, la nulidad se predica de preceptos concretos, sin que ello comporte la nulidad de todo el reglamento impugnado, a salvo de aquellos que pudieran traer causa de los preceptos declarados nulos de pleno derecho”.
En este sentido, recuerda que la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo ofrece múltiples supuestos en que, instándose por las partes recurrentes la nulidad de todo un reglamento, las sentencias terminan por declarar la nulidad solo de algunos de sus preceptos, la de aquellos que incurran en los vicios de anulación que para la nulidad de pleno derecho se establecen en el artículo 47.2 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La Sala recuerda que el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa “dispone con toda lógica que la declaración de no ser conforme a derecho de una disposición general --también de los actos-- puede ser total o parcial. Y se une a esa exigencia la evidente utilidad, fuente de todos los problemas que genera la declaración de nulidad, de que no afecta a los actos de aplicación amparados en preceptos no afectados por ella”.
Siendo relevantes estos dos pronunciamientos jurisprudenciales, máxime por el órgano que los dicta, la labor de dotar de racionalidad la subsanación de defectos no esenciales en la tramitación y aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico está todavía por completar. Con estas dos sentencias, el Tribunal Supremo establece el principio general de que se puedan salvar las partes del plan urbanístico que tengan sustantividad propia y no se vean afectadas por un vicio de tramitación. Es decir, aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho, pero se remite al análisis de las circunstancias que rodeen el caso concreto. Así, el Tribunal Supremo lanza una invitación para que, mediante una labor jurisprudencial de orfebrería, se vayan perfilando los límites de esta nueva doctrina.
Toca ahora, por tanto, ir viendo cómo se aplica en la práctica esta jurisprudencia, mientras el legislador no recoja el guante que el propio Tribunal Supremo le lanza en los pronunciamientos analizados para que apruebe una nueva normativa que flexibilice el régimen de invalidez y, más concretamente, el régimen de la nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias. En este sentido, son varios los supuestos que están todavía pendientes de sentencia o de ejecución de sentencia que podría servir de prueba para ir delimitando el alcance de esta nueva línea jurisprudencial y que, por consiguiente, pueden servir, en tanto en cuanto no llegue esa deseada y reclamada reforma legislativa, para ir delimitando sus contornos.
La teoría de la invalidez del Derecho administrativo, formulada en una época en la que la misión y visión de las Administraciones Públicas era bien diferente a la actual no parece que sirva para responder de manera proporcionada a los supuestos de hecho derivados de algunos vicios menores en que pueda incurrir la administración en su labor cotidiana. Una labor cada día más compleja tanto desde el punto de vista técnico-material como formal.
Sancionar con nulidad de pleno derecho, por ejemplo, la omisión de un informe de impacto de género por parte de un instrumento de planeamiento urbanístico, con las graves consecuencias jurídicas que ello conlleva, no hace sino poner de manifiesto que es necesaria cierta flexibilidad en la calificación jurídica de los vicios de los reglamentos.
Es precisamente en el ámbito reglamentario donde se complica la situación al prever nuestro ordenamiento jurídico una sola sanción, la nulidad, frente a cualquier vicio en que incurra una norma reglamentaria. Sin embargo, debería, desde ya, articularse una solución más equilibrada que tuviese en cuenta la naturaleza del vicio más que la naturaleza jurídica del acto o norma sobre el que dicho vicio se proyecta. Así, parece evidente que un vicio de fondo en que incurra una norma reglamentaria porque, por ejemplo, uno de sus preceptos no respete el principio de jerarquía normativa y sea contrario a una Ley debería ser sancionado con una nulidad radical. Sin embargo, un vicio procedimental de forma como los que acabamos de analizar (no aportar un informe en un procedimiento, lo cual es fácilmente subsanable mediante su aportación posterior) podría ser calificado como una mera anulabilidad, atemperando los efectos jurídicos de dicho vicio mediante la posibilidad de subsanarlo, salvo que el informe fuese de notable trascendencia, otorgando para ello un determinado plazo, sin que se anulen los efectos del resto de la actuación llevada a cabo por la administración. Con ello, se agilizaría la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico sin que se produjese una merma en su la calidad. Sería deseable, por tanto, introducir una reforma en la norma general. Concretamente, en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la que se diferenciase claramente, por una parte, una nulidad de pleno derecho para los vicios graves de fondo de las normas reglamentarias y una anulabilidad para los vicios leves de forma, que podrían convalidarse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de dicha ley.
Asimismo, sería necesario introducir reformas en la legislación sectorial urbanística (Real Decreto Legislativo 7/2015) que tratasen de recoger la naturaleza jurídica específica de las normas de planeamiento urbanístico y que modificasen las posibilidades, requisitos y legitimación para ejercer la acción pública en materia urbanística.
Haciéndose eco de numerosas reivindicaciones doctrinales, como esta, entre otras, ante la interpretación inflexible de la nulidad de las normas reglamentarias que venía haciendo nuestra jurisprudencia y de los resultados desproporcionados que dicha interpretación ha tenido en la práctica, el Grupo parlamentario del Partido Popular presentó una Proposición de Ley en el Congreso en la XII legislatura que no salió adelante (1). A pesar de no haber sido aprobada, la trascendencia de las medidas que incorporaba en relación con el objeto de este artículo y la relevancia del grupo parlamentario que lo presentaba, con posibilidades de gobernar en el futuro, hacen interesante su análisis.
En primer lugar, la proposición de Ley diferenciaba, de manera discutible desde mi punto de vista, entre aquellas disposiciones del planeamiento urbanístico con carácter normativo y aquellas otras sin tal carácter. El objetivo de tal distinción serían las distintas consecuencias de su anulación, de tal modo que la nulidad absoluta y la imposibilidad de subsanación que se predica de la invalidez de las disposiciones generales no deberían aplicarse, sin más, a la anulación de las determinaciones que son resoluciones administrativas de carácter general o particular. Por ello, un mismo instrumento de planeamiento urbanístico podría estar afectado de vicios de nulidad en su parte nuclear normativa o de anulabilidad en aquellas de sus determinaciones sin carácter normativo, sobre las que sí sería posible la convalidación y la retroacción de actuaciones para la subsanación del vicio determinante de la anulación.
Nos parece una solución más alambicada que la que se propone en el inicio de este apartado porque afecta directamente a la naturaleza jurídica de la norma, pacíficamente reglamentaria hasta hace poco. El desgaje entre parte normativa y no normativa de la norma genera más problemas que soluciones.
Una segunda medida a destacar que incorporaba esta proposición de ley hace referencia a la acción pública. El texto presentado al Congreso contempla una serie de medidas para evitar su utilización abusiva con fines espurios, como la limitación de la legitimación para utilizarla a asociaciones sin ánimo de lucro que tengan entre sus fines la protección ambiental o la ordenación del territorio y el urbanismo, y que desarrollen su actividad en el ámbito territorial que resulte afectado. Además, dichas asociaciones, para poder ejercitar esta acción pública, deben llevar constituidas, al menos, dos años antes del ejercicio de la acción.
La tercera medida a destacar se centra en la conservación de los actos o trámites que no resulten afectados por el vicio de ilegalidad, así como el mantenimiento de los actos firmes y consentidos y la posibilidad de retroacción de actuaciones al momento oportuno para permitir la subsanación. Además, permitía expresamente la posibilidad de anulación parcial del plan urbanístico cuando el vicio afecte exclusivamente a una parte del mismo, así como una medida de notable trascendencia que parece estar inspirada en las reformas que también ha conocido el sistema francés recientemente: permitir al juez, por primera vez en nuestro ordenamiento, fijar un plazo en la sentencia, no superior a un año, para que la Administración subsane el defecto, quedando prorrogada de forma provisional la eficacia del acto o disposición en cuestión. Esta medida sí que nos parece acertada y va en la línea de lo comentado en apartados anteriores en el sentido de modificar el contenido del artículo 49 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por su parte, la novedosa medida con la que se trataba de reforzar el poder del juez para fiscalizar la corrección de los defectos formales de que adolezcan los instrumentos de planeamiento nos parece un notable acierto porque consigue dos objetivos a la vez: posibilitar la subsanación en un plazo razonable (un año como máximo) de los defectos observados en la norma, corrigiendo de esta manera los desproporcionados efectos que se producen en la actualidad y, segundo, permite constatar al juez que la citada subsanación se ha llevado a cabo correctamente.
Estos trabajos parlamentarios para la modificación del régimen de invalidez de las normas reglamentarias se reanudaron por parte del Gobierno el año pasado tras el importante giro jurisprudencial descrito en el apartado anterior y han tomado impulso a lo largo de este año 2021. Tienen ahora como propósito principal la introducción de una modificación de la ley estatal de suelo y rehabilitación urbana (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (2) y guarda muchas similitudes con la iniciativa presentada por el Partido Popular en el año 2018 y de la que se ya se ha dado cuenta.
Los aspectos fundamentales que introduce esta nueva iniciativa legislativa gubernamental son los siguientes:
Se evita la consideración expresa del plan como disposición de carácter general, considerándose como un “acto administrativo general” que proyecta una ordenación urbanística sobre un ámbito territorial determinado.
No se reconoce el carácter normativo del plan en su totalidad sino sólo en relación con las determinaciones de su documentación que expresamente así lo reconozcan.
Los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho se refieren únicamente a las determinaciones normativas del plan. Las determinaciones que no se consideren normativas, serán nulas o anulables conforme a lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común. En consecuencia, en cuanto a estas últimas se consideran actos administrativos, entendiéndose que el vicio de anulabilidad aplica con carácter general, así como también la posibilidad de proceder a su convalidación, conservación, subsanación o nulidad parcial.
Se permite, con carácter general, atribuir alcance parcial de la declaración de nulidad del plan.
Se posibilita que la invalidez de un instrumento de ordenación territorial y urbanística no afecte, por si sola, al resto de los instrumentos de ordenación y de ejecución urbanística, por cuanto los mismos se consideran independientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1 de la Ley 39/2015.
El reconocimiento de la gran complejidad técnica y jurídica, tanto sustantiva como procedimental, de los planes urbanísticos derivada fundamentalmente de la existencia de numerosa y heterogénea legislación sectorial, tanto estatal como autonómica, que en muchos casos dificulta su conocimiento por parte de las demás Administraciones. Esta especial complejidad requiere un reconocimiento jurídico que entienda el problema en sus justos términos, que establezca diferentes niveles de protección frente a los diferentes vicios procedimentales, que evite anulaciones desproporcionadas a la vista de los posibles errores cometidos y que reserve la nulidad de pleno derecho, en suma, para aquellos vicios formales más graves y cuyas consecuencias se dejan sentir sobre el modelo de ordenación global por el que apuesta el plan. Todo ello acompañado de un procedimiento ad hoc que permita la subsanación o convalidación del resto de los defectos formales en un plazo temporal razonablemente breve, así como la posibilidad de que la nulidad pueda ser parcial y no necesariamente total.
La actualización de la acción pública en materia de urbanismo (proveniente de la Ley del Suelo de 1956) a la vista de una utilización cuasi profesional de la misma con intereses lucrativos privados muy alejados del interés público del planeamiento. Teniendo en cuenta las más altas exigencias europeas en materia de protección del medio ambiente, se acerca la nueva regulación de la acción pública en materia de urbanismo a la vigente regulación de la acción popular en materia medioambiental, no sin dejar de reconocerle su singularidad”.
Si finalmente prospera esta necesaria reforma legislativa, que recogen muchas de las demandas doctrinales y algunas de las medidas ya adoptadas por países de nuestro entorno, se estaría actualizando el régimen de la nulidad de pleno derecho al momento actual y adecuándolo al complejo funcionamiento de la Administración Pública del siglo XXI, minimizando el impacto de las declaraciones de nulidad de los planes urbanísticos con el objetivo de agilizar, dotar de seguridad jurídica y conservar, en la medida de lo posible, unos instrumentos de ordenación territorial y urbanística que tienen una trascendencia notable para el interés general por lo que al desenvolvimiento de todas las actividades económicas y sociales hace referencia.
Estas iniciativas legislativas suponen un hito importante por el hecho de que el legislador comienza a recoger el guante lanzado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y denota que es consciente de la preocupante situación actual que vivimos en materia urbanística, donde la compleja aprobación de los instrumentos de planeamiento va más allá de lo estrictamente razonable, afectando de manera notable a principios nucleares del funcionamiento de todo Estado de Derecho, como son el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. Es deseable que veamos, más pronto que tarde, las modificaciones legislativas introducidas ya en alguno de los ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno, como es el caso de Francia, y que sirvan para erradicar las perniciosas consecuencias jurídicas que a día de hoy venimos padeciendo por la errática e inflexible interpretación dogmática que nuestra jurisprudencia estaba haciendo de herramientas jurídicas concebidas en otro tiempo para solucionar problemas jurídicos que poco o nada tienen que ver con los que se nos presentan en la actualidad. Mucho está en juego. El urbanismo, a pesar de la demonización que del mismo se ha hecho en los últimos años, debe seguir jugando un papel esencial para la construcción de las ciudades del siglo XXI, al ser una materia transversal que afecta de manera tangible a otra muchas relacionadas con la construcción de una ciudad que se pretende que sea lo más inteligente posible (Smart City). De nuestra habilidad para superar atavismos jurídicos y de modificar o adaptar la interpretación de las normas al momento actual dependerá que estas nuevas ciudades del siglo XXI que pretendemos construir sean menos torpes y más inteligentes.
El cambio jurisprudencial llevado a cabo por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 4 de marzo y de 27 de mayo de 2020 abre la posibilidad de explorar, caso a caso, la conservación de las partes de los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico que tengan sustantividad propia y no queden afectados por un vicio. Esta jurisprudencia debe ir perfilando los supuestos en que se puede aplicar la conservación de actuaciones o la subsanación de defectos en la tramitación de dichos instrumentos de planeamiento.
El Tribunal Supremo interpela en ambos pronunciamientos al legislador para que reforme el régimen de nulidad de pleno derecho de las normas urbanísticas con el objetivo de dotar de una mayor seguridad jurídica un ámbito tan trascendente para la actividad económica y social como es el urbanístico.
Los pronunciamientos del Tribunal Supremo de marzo y mayo de 2020 no son fruto de la casualidad sino de la causalidad, puesto que se inspiran, en buena medida, en las reflexiones llevadas a cabo en el Seminario organizado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y la Revista de Administración Pública de 3 de octubre de 2019.
El cambio de jurisprudencia llevada a cabo por el Tribunal Supremo ha obligado al Gobierno a mover ficha y retomar los trabajos de modificación legislativa que ya presentase el Partido Popular como proposición de ley en el año 2018.
La reforma legislativa cuya tramitación ha iniciado el Gobierno es esencial para dotar de agilidad la tramitación del planeamiento urbanístico y para favorecer la seguridad jurídica de una de las actividades más importantes para los ciudadanos, desde el punto de vista económico y social.
La modificación del obsoleto e inflexible régimen de nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias es necesario para acomodar dicho régimen el complejo funcionamiento de la Administración Pública del siglo XXI.
NOTAS
(1)
La citada Proposición de Ley se publicó en el Boletín Oficial del Congreso el 15 de octubre de 2018. La rúbrica de la citada Proposición de Ley es la siguiente: “Proposición de Ley de medidas administrativas y procesales para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística”.
(2)
La iniciativa no se ha tramitado todavía como proyecto de ley. Se trata de un anteproyecto que está en fase embrionaria y sobre el que se abrió un trámite de consulta pública que finalizó el pasado 1 de julio de 2021.