Situación actual jurisprudencial del alquiler vacacional y las posibilidades de actuación ex art.17.12 LPH (el alcance de limitar y condicionar) (sentencias TS 1671/2023, de 29 de noviembre y 1643/2023, de 27 de noviembre)

RESUMEN: Análisis de la situación actual acerca de si es posible la prohibición del alquiler vacacional a raíz de las dos sentencias del Tribunal Supremo 1671/2023, de 29 de Noviembre, y 1643/2023, de 27 de Noviembre.

PALABRAS CLAVE: alquiler vacacional, prohibición, estatutos de la comunidad

ABSTRACT: Analysis of the current situation about whether the prohibition of vacation rentals is possible following the two rulings of the Supreme Court 1671/2023, of November 29, and 1643/2023, of November 27.

KEY WORDS: vacation rental, prohibition, community statutes.

• 1.- Introducción

  Tratamos un tema de actualidad e interés relativo a un régimen de alquiler que se ha convertido en muy popular, como es el alquiler vacacional, y utilizado por los propietarios de viviendas ante la búsqueda de mecanismos tendentes a intentar conseguir la mayor rentabilidad al dinero que han conseguido ahorrar los ciudadanos.

  La vivienda ha sido, por ello, un medio para conseguir una rentabilidad inmediata del dinero que se invierte en base al alquiler de la misma bien sea por medio del alquiler de larga duración, el de temporada o el de alquiler vacacional. Sin embargo, la Ley de vivienda 12/2023, ha introducido unas serias e importantes modificaciones en el trámite de la recuperación posesoria de los inmuebles alquilados cuando se produce un impago de rentas y el arrendador se ve obligado a acudir al juzgado para pedir que se le devuelva la posesión por la razón del incumplimiento contractual. Ahora bien, se han introducido dos factores que van a ralentizar esta recuperación posesoria, como lo es:

  1.- La averiguación de la vulnerabilidad del demandado.

  2.- El trámite del realojo del demandado si concurre la primera circunstancia.

  Con estos dos factores se ha puesto al arrendador en el punto de mira para que sea él quien cumpla la función social de la propiedad y que personas que no disponen de vivienda y se encontraban en una arrendada y han dejado de pagar las rentas puedan continuar en la misma hasta que por parte de la Administración Pública competente en materia de vivienda se les busque un realojo si concurre la situación de necesidad derivada de la vulnerabilidad declarada.

  Esto, se ha puesto de manifiesto por los expertos, no deja de ser injusto, por cuanto es la Administración la que debe dotar de vivienda a quien carece de ella, y no poner en el “debe” de los propietarios que no han cobrado sus rentas los que deben soportar esa carencia de vivienda mediante una larga espera introducida por la citada Ley 12/2023, de vivienda.

  Por ello, si el objetivo de la Ley era, en parte, conseguir que no suban los precios del alquiler está produciendo un efecto contrario porque:

  1.- Si el arrendador no encuentra seguridad jurídica para recuperar la vivienda cuando se incumple el contrato de alquiler se pensará no volverla a poner en alquiler o introducirá requisitos más cerrados en el contrato, dentro de la LAU, o subirá el precio y solo lo alquilará a quien acredite absoluta solvencia de pagar las rentas.

  2.- Se puede reducir, con ello, la oferta de viviendas en alquiler.

  3.- Quien estaba pensando comprar vivienda para alquilar y ganar un dinero puede que deje de hacerlo.

  Pero es que, además, resulta que la Ley de vivienda antes citada introduce un art.11, que lleva por rúbrica Contenido del derecho de la propiedad de vivienda: deberes y cargas, cuya letra a) señala que es deber del propietario el: 

  a) Uso y disfrute propios y efectivos de la vivienda conforme a su calificación, estado y características objetivas, de acuerdo con la legislación en materia de vivienda y la demás que resulte de aplicación, garantizando en todo caso la función social de la propiedad.

  Esto nos lleva a una pregunta clave: ¿es obligatorio disfrutar de la vivienda que adquieras? ¿no se puede adquirir una vivienda para no hacer un uso efectivo?

  Es evidente que el objetivo de la medida o carga es que no existan viviendas vacías y que todas estén en el mercado de alquiler o de uso por quien lo adquiere, pero la pregunta es que si no protege al propietario que ve incumplido su contrato de arrendamiento dudará de ponerlo en alquiler si tiene que esperar más de dos años en recuperar su vivienda, que es lo que se calcula que se retrase ante la introducción de exigencias y trámites procedimentales que, indudablemente, retrasarán la fecha del lanzamiento, al hacer depender el mismo de los factores personales de los arrendatarios y de las dificultades que puedan encontrar para buscar otra residencia para la familia.

  La cuestión es que hoy en día el riesgo de que un arrendatario no se marche del inmueble en el que habita cuando deja de pagar la renta, o, incluso, cuando expira el plazo del arrendamiento existe y preocupa que, sobre todo, en el caso del alquiler vacacional que es un alquiler de pocos días puede darse la circunstancia de que, en efecto, también haya que recurrir a la vía del desahucio por haber expirado el plazo del arrendamiento del alquiler vacacional y se tenga que recurrir a las formalidades incluidas en los arts. 439. 6 y 7 y art.441.1 bis, 5, 6 y 7 LEC, que, indudablemente, provocarán un retraso en la devolución posesoria al propietario, lo que va a hacer decaer la confianza en el sistema y que puede retraer inmuebles del mercado de alquiler si no se confía que la devolución posesoria sea rápida.

  En este estado de cosas, sobre el alquiler vacacional también sigue latiendo la situación de una cierta oposición en algunas comunidades de propietarios de que algunos de ellos dediquen su inmueble al alquiler vacacional, lo cual supone una injerencia en el derecho de posesión de estos propietarios que pueden dedicar su vivienda al alquiler de temporada, de larga duración o de alquiler vacacional sin tener que soportar medidas de coerción imponiendo la comunidad de propietarios una medida de prohibición por acuerdo de junta, pero olvidando estas comunidades que el precepto que toman como base para ello, el art.17.12 LPH[1], no recoge que se pueda prohibir el alquiler vacacional, sino que este se puede condicionar o limitar; es decir, regular, o sea, introducir unas normas de régimen interno que fijen un régimen regulador que establezca una serie de condiciones para quienes quieren dedicar su inmueble al alquiler vacacional, como las siguientes:

  1.- Obligación de comunicar al presidente de la comunidad o administrador de fincas la tenencia de licencia de la Administración pública competente para destinar su inmueble al alquiler vacacional, con la advertencia de que quien no la exhiba será denunciado ante el Ayuntamiento por ejercicio ilegal del AV.

  2.- Suscripción de una póliza de seguro que cubra los daños causados en elementos comunes o privativos por los inquilinos.

  3.- Imposibilidad conjunta de uso de elementos comunes por arrendador y arrendatario.

  4.- Imposición de un recargo del 20% en la cuota de gastos comunes

  5.- Advertencias de que en el caso de aparcar vehículos en plazas que no le correspondan se avisará a un servicio de grúa privada para que sean sacados y dejados en la vía pública, con lo que el conocimiento de estas consecuencias evitará que se pueda ejercitar algún tipo de acción por el infractor al tener conocimiento de las consecuencias de aparcar vehículos en plazas de otros propietarios o en zonas comunes donde no se puede aparcar.

  6.- Entrega de las normas de régimen interno a los arrendatarios. Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler vacacional deberá entregar a los arrendatarios las normas completas de régimen interno de la comunidad, incluidas las presentes, trasladando en el contrato de arrendamiento la necesidad de cumplirlas, y bajo la advertencia de poder ejercitar el inmediato derecho de expulsión en 24 horas con pérdida de las cantidades entregadas modo anticipado y sin derecho de devolución, dado el incumplimiento de las normas entregadas. Se advertirá de esta circunstancia y se hará constar en el propio contrato de alquiler vacacional para recordar la posibilidad de expulsión sin derecho de oposición en el plazo de 24 horas.

  7.- Ejercicio por la comunidad de la acción de cesación de la actividad de arrendamiento vacacional del arrendador. Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler vacacional deberá “vigilar” el estricto cumplimiento por sus inquilinos de las normas de convivencia, y alertar de la expulsión a la primera queja que se reciba del presidente o administrador de fincas. En el caso de pasividad en esta función será requerido de inmediato de que en lo sucesivo en el caso de reiterar una actitud pasiva ante el control de la evitación de molestias que causan los inquilinos de alquiler vacacional el presidente convocará junta extraordinaria, o la incluirá como punto del orden del día de la junta ordinaria, si está próxima su celebración, a fin de poder tratar sobre el ejercicio de la acción de cesación de su derecho de alquilar al propietario infractor con su obligación de adoptar una actitud de control de los inquilinos de alquiler vacacional. En tal sentido, se interpelaría judicialmente el dictado de una sentencia de prohibición del alquiler vacacional con “justa causa” por incumplir las normas de régimen interno aprobadas por la comunidad de adoptar el arrendador una actitud diligente y vigilante respecto de sus inquilinos.

  Nótese que dado el corto periodo de tiempo que supone al contrato de alquiler vacacional resulta absolutamente ineficaz el ejercicio de una acción del art.7.2 LPH, contra los “inquilinos molestos” acerca de instar la cesación de la actividad molesta o prohibida o la expulsión, dirigiéndose la acción de cesación contra el propietario con el antes citado objetivo de la prohibición de la posibilidad de suscribir contratos de alquiler vacacional.

  8.- Cesión de datos de ocupantes. Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler vacacional deberá comunicar de forma inmediata los datos de la persona firmante del contrato de arrendamiento a la administración de fincas a los efectos de que por la comunidad pudiera tener que ejercitarse algún tipo de acción judicial por cualquiera de las acciones previstas en el art. 7.2 LPH, o por obras inconsentidas. Para ello, deberá hacerse constar en el contrato de arrendamiento la cesión de sus datos para el tratamiento de los mismos por el arrendatario con su consentimiento expreso en atención a lo previsto en el art. 6 LO 3/2018, de Protección de Datos Personales, y Rgto (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

  Estas y otras medidas que se pueden introducir en unas normas de régimen interno, y que, incluso, se pueden trasladar a cualquier tipo de arrendamiento, excepto la del incremento de la cuota del 20% que solo cabe hacerlo en el alquiler vacacional, servirían para hacer lo que el propio art.17.12 LPH, permite, que no es otra circunstancia que la introducción de condiciones o limitaciones en el ejercicio del alquiler vacacional, que no permite la prohibición, pero sí la “regulación”.

  Además, hay que tener en cuenta que la privación del ejercicio de posesión legítima por un comunero de su inmueble es indemnizable como ha reconocido el Tribunal Constitucional, ya que una comunidad de propietarios no está legitimada por su junta de propietarios a adoptar acuerdos que prohíban el ejercicio de un derecho a alquiler su inmueble a una modalidad concreta de alquiler como es el vacacional.

  ¿Por qué no hacerlo con el de temporada o el de larga duración? Nos preguntamos. Porque si lo enfocamos por actividad molesta también pueden molestar los inquilinos de otro tipo de alquiler, o hasta los propietarios. Pero ello no da derecho a una junta, ni aunque alcancen el quorum de 3/5 del total a prohibir. Y ello, porque se trataría del ejerció de una injerencia no autorizada legalmente, y sin que una mayoría esté legitimada para “decidir” el tipo de alquiler a que puede dedicar su inmueble el propietario de una vivienda que ha adquirido un inmueble para obtener del mismo el máximo rendimiento que pueda siempre que obtenga una licencia municipal para que pueda destinarlo a alquiler vacacional.

  La prohibición del AV solo podría venir desde el punto de vista de un incumplimiento por el propietario del inmueble de sus obligaciones de tutela y cuidado de que sus inquilinos no molesten en la comunidad, ni causen daños, ni lleven a cabo conductas de las incluidas como rechazables en las normas de régimen interno que se les deben haber entregado a los inquilinos. Es, por ello, la pasividad del propietario de actuar contra sus inquilinos molestos y de vigilar que no alteren el orden en la comunidad lo que se debe castigar. Y en estos casos la comunidad lo que puede hacer es llevar a junta el punto del orden del día de aprobar por mayoría simple del art. 17.7 LPH, el ejercicio de una acción de cesación del alquiler vacacional por ese propietario ante el incumplimiento de las normas de régimen interno.

  Con ello, nos encontraríamos con la no legitimidad de adoptar un acuerdo de prohibición colectivo “sin justa causa” por la comunidad a los propietarios que deseen destinar su inmueble al AV, a una posibilidad, no de prohibir directamente, sino de solicitar del juez de primera instancia que dicte sentencia condenando a “ese propietario” a que no puede destinar su inmueble al AV por haber quedado probado que está destinando su inmueble al AV incumpliendo las normas de régimen interno del AV. Con ello, nos encontraríamos con un “no” a acuerdos de prohibición “ex ante” y colectivos sin justa causa a la posibilidad de instar del juez una medida judicial de prohibición “con justa causa”. Y esta es una diferencia capital de planteamiento en este tema que nos lleva a introducir parámetros de proporcionalidad en estas decisiones que están basadas en conseguir la paz y tranquilidad en una comunidad de propietarios, pero, también, el respeto al ejercicio del derecho de los propietarios de destinar su posesión al objeto del AV, pero, como decimos, siempre y cuando no se vulneren los derechos del resto de comuneros a que no se les moleste.

  Veamos a continuación qué ha dicho la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, en su mayoría declarando que no se puede prohibir lisa y llanamente el AV por acuerdo de junta si no existe justa causa para poder instar del juez civil la medida de la acción de cesación del destino de su posesión al AV.

  Tenemos que realizar un desglose de sentencias que entienden que no cabe acordar en junta la prohibición de AV por 3/5, habida cuenta que la LPH en el art.17.12 LPH no recoge la opción de la prohibición, sino la de fijar condiciones o limitaciones, lo que significa adoptar acuerdos de fijación de normas de régimen interno de AV, pero no de prohibición, posicionamiento del que nos mostramos partidarios y favorables.

  Se acompañan, también, algunas resoluciones que entienden que la vía del acuerdo de prohibición sí que puede aprobarse por 3/5.

• 2.- Doctrina jurisprudencial aplicable. Sentencias TS 1671/2023 y 1643/2023

  Pues bien, hay que comenzar este análisis con las dos recientes sentencias del TS sobre esta cuestión del alquiler vacacional, aunque circunscrito a si los estatutos contemplaban de forma expresa la prohibición del destino de las viviendas a actividad económica. Aquí está la clave.

  a) Sentencia TS 1671/2023, 29-11-2023

  Objeto: Utilización de pisos con destino a uso turístico. Prohibición de actividades económicas en las viviendas prevista en las "normas de comunidad" establecidas por la promotora e incluidas en las compraventas de vivienda.

  Resumen:

  Haciendo historia de lo ocurrido hay que señalar que se presentó demanda por un comunero contra la comunidad solicitando que la prohibición contenida en la norma quinta de las normas de comunidad de la comunidad demandada no incluye el uso y destino de las viviendas al arrendamiento de corta estancia, alquiler vacacional o apartamento turístico.

  Se dictó sentencia desestimando la demanda del comunero frente a la comunidad de propietarios.

  La sentencia fue recurrida ante la Audiencia Provincial que desestimó el recurso del comunero confirmando mantener el criterio de que los estatutos de origen incluían la prohibición del destino de las viviendas al alquiler vacacional.

  La sentencia del Tribunal Supremo comienza explicando que:

  “En el recurso de casación se plantea si el destino como «apartamento turístico» está comprendido en la cláusula de las «Normas de Comunidad» de un edificio establecidas por la promotora e incluida en los contratos de compraventa de las viviendas y conforme a la cual: «Sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos. - Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado».

  La Audiencia Provincial ha entendido que la actividad en cuestión está incluida en la prohibición estatutaria. Ello por cuanto el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad económica equiparable a las actividades económicas que, a título ejemplificativo, se enumeran en las «normas de la comunidad», caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en las que concurre un componente comercial, profesional o empresarial.

  De esta forma, la Audiencia Provincial ha confirmado el criterio del juzgado, que desestimó la demanda interpuesta por los propietarios de algunos pisos contra el acuerdo de la Comunidad de Propietarios que así lo entendió.”

  Es decir, que con ello lo que el juzgado y la Audiencia confirman es que cuando los estatutos de origen prohíben las “actividades económicas” en las viviendas se considera que el alquiler vacacional y los apartamentos turísticos son “una actividad económica” y que por ello entraban en la prohibición estatutaria ab origen.

  Lo que deja claro el Tribunal Supremo en su sentencia es que no se trata sobre la interpretación del art. 17.12 LPH y el alquiler vacacional, señalando que: “debemos advertir que no se plantea en este caso la interpretación y aplicación del art. 17.12 LPH, en la redacción dada por el RDL 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.”

  Se recoge por el TS que lo que se impugnó es un acuerdo que interpretó los estatutos y concluyó que a tenor de estos está prohibido el alquiler vacacional en la comunidad por ser actividad económica y prohibirlo los estatutos:

  “El acuerdo de la comunidad de propietarios se adoptó el 6 de febrero de 2017 y tenía por objeto fijar la posición de la comunidad de propietarios respecto de la actividad de apartamentos turísticos que se venía desarrollando en varias de las viviendas, en atención a que entre las «Normas de Comunidad» del edificio que habían quedado establecidas por la promotora, e incluidas en los contratos de compraventa de las viviendas, «sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos», se establecía:

  «Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado».

  No se ha discutido la validez ni la oponibilidad de esta «norma de comunidad» a todos los copropietarios demandantes, sino si la misma es aplicable, tal como entiende la comunidad, y han respaldado el juzgado y la Audiencia Provincial, a los denominados alquileres turísticos”.

  Recuerda el TS en la sentencia que “el recurrente sostiene que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual las limitaciones al derecho de propiedad deben ser interpretadas de modo restrictivo y, para que sean válidas y eficaces, deben constar de forma expresa.”

  Es decir, su “mensaje” es que no había claridad en la prohibición y que, en consecuencia, no se puede interpretar la misma en contra de los titulares que destinan sus inmuebles al AV.

  El TS considera que los estatutos admiten la prohibición del AV porque es “actividad económica” y ello se prohíbe en los estatutos respecto a las viviendas.

  Señala, así, el TS que:

  “Destaca, en primer lugar, la condición de actividad económica de la actividad de alquiler de las viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica.

  El que el desempeño de esa actividad comporte una serie de requisitos y condiciones, incluidos los de funcionamiento, implica la prestación de una serie de servicios y la asunción de determinados deberes inherentes a la comercialización de las viviendas para uso turístico que determinan que la actividad y la prestación del servicio turístico se desarrolle en la propia vivienda.

  Lo señalado permite, como bien dice la Audiencia, concluir que el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad incluida en la prohibición estatutaria, pues es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran en la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o empresarial.

  Esta interpretación es conforme con la jurisprudencia de la sala acerca de que las limitaciones tienen que ser claras, precisas y expresas porque la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu, que no es otra que prohibir que en las viviendas se ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o empresarial como sucede con los apartamentos turísticos.”

  Con ello, el TS considera que confirmando la sentencia no se aparta de su doctrina acerca de la interpretación restrictiva de las prohibiciones en estatutos, porque estos dicen lo que dicen y el AV se considera actividad económica.

  Diferencia entre arrendamiento de vivienda y alquiler vacacional a los efectos del ámbito de las prohibiciones contenidas en estatutos.

  Diferencia el TS entre el arrendamiento de vivienda que no lo considera “actividad económica” y el AV, que sí lo considera. 

  Apunta, así, que:

  “No puede prevalecer la argumentación de la parte recurrente cuando equipara el arrendamiento de vivienda para uso turístico con el arrendamiento de vivienda, y que según dice no está prohibido a pesar de que también es una actividad económica.

  El arrendamiento de vivienda es aquel «arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario» (art.2 LAU), nada que ver con el concepto de la actividad a que se refiere la normativa sectorial turística aplicable, dirigida a «proporcionar ​alojamiento temporal sin constituir cambio de residencia para la persona alojada».

  La misma normativa sectorial turística aplicable y que se cita en las dos sentencias de instancia resalta expresamente la diferencia con que se contempla la comercialización de estancias turísticas en viviendas, alojamientos de corta duración, o las ofertadas para uso vacacional, con el arrendamiento de vivienda. La mencionada legislación turística expresamente excluye de la consideración de viviendas para uso turístico el arrendamiento de vivienda según lo establecido en la Ley 29/1994, de 29 de noviembre, de arrendamientos urbanos, de la misma manera que, en los términos que hemos señalado, el art. 5.e) de esta última ley excluye de su ámbito de aplicación los alquileres turísticos.”

  b) STS 1643/2023, 27-11-2023

  Objeto: Utilización de pisos con destino a uso turístico. Existencia de prohibición estatutaria. Procedencia del cese de la actividad prohibida.

  Resumen:

  En este caso se trató de una demanda de la comunidad solicitando se declarara que la actividad de AV que se realizaba en determinadas viviendas era actividad prohibida por disponerlo así los estatutos.

  El juzgado de primera instancia dictó sentencia desestimando la demanda de la comunidad.

  Recurrida ante la AP esta dictó sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia.

  El juzgado desestimó la demanda de la comunidad señalando que: “Existe una plena libertad del propietario de un elemento privativo para decidir su uso, sin que la mera indicación de su carácter residencial en la descripción del inmueble pueda suponer una limitación en aquel sentido, salvo que exista en el título constitutivo una prohibición expresa.

  En definitiva, no cabe prohibir a los demandados la destinación de las viviendas a uso vacacional, pues ese uso no deja de ser residencial y, por tanto, al darles ese destino no contravienen los estatutos.”

  La Audiencia Provincial ante el recurso de la comunidad confirmó la sentencia del juzgado señalando que “debe deslindarse y separarse el plano administrativo del civil, y que es ajeno al proceso el debate de la catalogación administrativa de la actividad que desempeña la parte demandada, para a continuación sostener que el caso enjuiciado encierra una paradoja evidente, cual es que las viviendas se destinan a un fin empresarial, pero sin modificar su uso.”

  Se mantiene, así, por la AP que, aunque el destino del inmueble sea para obtener un beneficio económico su uso sigue siendo residencial para residir personas a cambio de precio.

  ¿Qué alegaba la comunidad?

  Pues que por uso residencial debe entenderse uso con carácter estable o permanente; es decir, poniendo el acento en el carácter temporal, aunque, más correctamente, siguiendo el pensamiento de la parte, debería identificarse con la finalidad de la ocupación, si como residencia o domicilio, o bien, por el contrario, como alojamiento temporal para otros fines, como el turístico.” Expuesto el planteamiento donde pone el acento el TS es que:

  “En el marco de tales limitaciones, se encuentran las recogidas en el título constitutivo que, conforme al art. 5 LPH, “podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales”, que, desde luego, vinculan a todos los copropietarios y que deben ser observadas.”

  Recuerda, también, el TS las sentencias 145/2013, 729/2014 y 233/2015 respecto a las prohibiciones estatutarias que pueden establecerse y deben ser acatadas, y que son vinculantes a los comuneros, porque están inscritas en el registro de la propiedad.

  Pues bien, al igual que en la anterior sentencia, el Tribunal Supremo recuerda que no se trata en este caso del art.17.12 LPH, sino que la prohibición es posible, pero siempre que esté contemplada en los estatutos.

  Por eso, señala que “En este caso, no se trata de la aplicación de dicho precepto recientemente reformado, sino de determinar si en los estatutos de la comunidad actora existe una prohibición de destinar los pisos litigiosos al uso turístico, sin que se cuestione por ninguna de las partes la validez o eficacia del art. 31 de los estatutos sociales.”

  El TS estimó el recurso de la comunidad por entender que “La actividad es prestada por una sociedad mercantil con ánimo de lucro, que actúa en el tráfico jurídico para su explotación, la cual voluntariamente se sometió al régimen jurídico del D 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico de Asturias”.

  Se desarrollan los requisitos administrativos y de prestación de servicios que deben reunir esos inmuebles para poder ser comercializados por los titulares del AV.

  No se trata de una actividad de alquiler residencial

  El TS señala que:

  a.- El AV no es destinado a uso residencial.

  “Este elenco de obligaciones, que implica la prestación de una serie de servicios y asunción de determinados deberes inherentes a la comercialización de los pisos como de uso turístico, determinan que la actividad de la empresa explotadora no se desarrolle extramuros de los inmuebles litigiosos, sino también en su interior, por lo que, si bien están destinados a residencia de los usuarios, en ellos también se lleva a efecto una actividad empresarial publicitada en el mercado turístico.”

  b.- Los estatutos prohibían de origen actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo.

  Si aplicamos los estatutos sociales resulta que concurre una prohibición estatutaria, cuya validez no se discute, conforme a la cual en los departamentos independientes del edificio -viviendas- a los que se accede por el portal uno, con 13 entrada por la calle Diecinueve de Julio (hoy calle Progreso), no podrán ejercerse actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo; reservándose su uso al de carácter exclusivamente residencial.”

  c.- La actividad de AV está prohibida de origen en los estatutos.

  La actividad desplegada por la parte demandada, en los pisos 17 A) y 17 B), tiene naturaleza empresarial y comercial, prestada por una sociedad mercantil, y, por ello, debemos otorgar la razón a la parte demandante, en el sentido de que existe una prohibición estatutaria inscrita, que vedaba el destino de los referidos inmuebles como viviendas de uso turístico.

  Conclusión de ambas sentencias de noviembre de 2023

  El TS con estas sentencias no valida el uso del art.17.12 LPH para que se pueda prohibir el alquiler vacacional, sino que considera que si en los estatutos de origen se establece la prohibición del destino de los inmuebles a actividad económica ello afecta al AV, de tal manera que se considera prohibido de origen el AV, o bien si se aprueba la modificación estatutaria por unanimidad recogiendo esta prohibición de destino de inmuebles al alquiler vacacional.

  Con ello, bajo estas dos fórmulas (inclusión en estatutos o acuerdo por unanimidad) será posible indicarlo que queda prohibido el destino de los inmuebles de vivienda a la actividad económica, lo que abarcará al destino prohibitivo del AV.

• 3.- Sentencias que declaran nulo el acuerdo de prohibición de alquiler vacacional

  Veamos la doctrina jurisprudencial aplicable en torno al art.17.12 LPH.

  SE DECLARA NULO EL ACUERDO DE PROHIBICIÓN DE ALQUILER VACACIONAL POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

  a) AP de Las Palmas, sentencia 552/2022 de 23-6-2022, Rec. 161/2021

  Objeto: Nulidad del acuerdo adoptado por mayoría que prohibía el ejercicio de la actividad de comercialización de vivienda vacacional.

  Resumen:

  Cuando el acuerdo implica la total prohibición de poder destinar el predio privativo al régimen de alquiler vacacional es exigible que sea adoptado por unanimidad. En el ámbito del art.17.12 LPH, y por ello en el marco de la mayoría de tres quintos, se permitiría a la comunidad de propiedad perfilar, modular, imponer mayores gravámenes o incluso, restringir el uso de un derecho por los comuneros, pero el precepto, en ningún caso, permite que con fundamento en tal mayoría pueda ser objeto de prohibición absoluta.

  Para el supuesto que el acuerdo implique la total prohibición de poder destinar el predio privativo al régimen de alquiler vacacional es exigible que el mismo sea adoptado por unanimidad, por resultar así exigido por el art.17.6 LPH, ya que la mayoría cualificada de 3/5, tal y como establece el apartado 12 del invocado precepto, únicamente se prevé para el supuesto, como claramente se determina, de limitación o condicionamiento del ejercicio de la referida actividad, considerándose que una interpretación distinta no solo iría en contra de la propia literalidad de la norma y de lo afirmado en la propia exposición de motivos del RDL 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, y teniendo presente que tal actividad no solo encuentra oportuna regulación legal, sino que, en abstracto y per se no puede reputarse como molesta.

  Tratando de desarrollar lo dicho, la primera reflexión que hemos de hacer es que no se cuestiona, por cuanto tal y como refiere la juzgadora de instancia implica doctrina jurisprudencial reiterada, la posibilidad de que los derechos dominicales en el seno de la propiedad horizontal puedan ser limitados e incluso establecerse "prohibiciones" a su ejercicio, estribando la cuestión en el régimen de mayoría exigido para que ello pueda tener lugar, por cuanto, ciertamente, y en lo referente a la cuestión debatida, mientras de forma específica el art.17.12 LPH viene a indicar que "el acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art.5 LAU, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos", por el contrario, en el apartado 6 viene a exigir unanimidad para "los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad".

  Aclarado lo anterior, y teniendo presente los términos en que se expresa el apartado 12 anteriormente trascrito, acudiendo primeramente a una interpretación literal de la norma es evidente que no es lo mismo "prohibir", que implica, a tenor del Diccionario de la RAE, vedar o impedir el uso o la ejecución de algo, que "limitar", que supone a tenor de las varias acepciones que pueden resultar predicables: 1.- Poner límites a algo. 2. Acortar, ceñir. 3. Fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien; o "condicionar", que en virtud de la misma fuente significa hacer depender algo de una condición.

  Así, a juicio de esta sala en el ámbito del apartado 12, y por ello en el marco de tales mayorías, se permitiría a la Comunidad de Propiedad perfilar, modular, imponer mayores gravámenes o incluso, restringir el uso de un derecho por los comuneros, pero el precepto, en ningún caso, permite que con fundamento en tal mayoría (3/5) pueda ser objeto de prohibición absoluta.

  Por la propia juzgadora se establecen ejemplos que se vendrían a incardinar en tal supuesto, citando, así, que se desarrolle la actividad regulada en determinadas épocas del año o de la semana, o que cuente con un seguro de responsabilidad civil, añadiendo por esta Sala otros ejemplos, como que los usuarios del alquiler vacacional puedan quedar excluido del uso de determinados espacios comunes: gimnasio, piscina, etc., o que los usuarios por vivienda se limite a un número determinado.

  Y es que ni siquiera se adivina que tal posibilidad fuera prevista por el propio legislador. Así, ciertamente, en la Exposición de Motivos del citado RDL 7/2019, ante la preocupación por la evolución del mercado del alquiler, se viene a afirmar textualmente lo siguiente "Se observa que el incremento de los precios del mercado de la vivienda ha sido particularmente intenso en entornos territoriales de fuerte dinámica inmobiliaria caracterizados por una mayor actividad turística desarrollada sobre el parque de viviendas existente. Ello se pone de manifiesto si se analiza la evolución de los precios en los últimos años: las provincias en las que los precios de la vivienda se han incrementado con mayor intensidad han sido Madrid, Barcelona, Las Palmas, Baleares, Málaga y Santa Cruz de Tenerife. No cabe duda de que, aunque pueden existir diversos factores que explican este incremento de los precios, el fenómeno creciente del alquiler turístico de vivienda a través de plataformas p2p incide en un contexto en el que, además, la demanda de vivienda en alquiler está creciendo con intensidad. Si se analiza la evolución del alquiler en España de los últimos años, se observa que ha pasado de representar el régimen de tenencia del 20,3% de la población en el año 2011, al 22,9% en el año 2017, según los últimos datos de Eurostat, lo que supone un incremento del 12,8% y puede representar alrededor de 700.000 viviendas más en alquiler en este periodo. Esta tendencia contrasta con la mayor estabilidad de la media de la Unión Europea, en la que el alquiler ha aumentado ligeramente del 29,6% en 2011 al 30,0% en 2017".

  De forma que, entre otras medidas, se hace constar en la misma Exposición de Motivos que "En materia de viviendas de uso turístico, también se recoge en el título II una reforma del régimen de propiedad horizontal que explicita la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad, o establecer cuotas especiales o incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda, en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de esta actividad y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial".

  En definitiva, en coherencia con el propio articulado, en la misma exposición de motivos se emplean idénticos términos de "limitar" o "condicionar", o de, en su caso, hacer más "gravoso" el destino por el propietario de su vivienda a tal actividad (se permite establecer, dentro de ciertos límites, "cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad), por lo que es el propio legislador quien considera que tales medidas, en conjunción con otras, pudieran ser suficientes para, armonizando todos los derechos implicados, alcanzar el fin que se propone con la norma.

  Enlazando con lo anterior no puede obviarse que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización.

  b) AP de Córdoba, sentencia 690/2022 de 12-7-2022

  Objeto: Nulidad del acuerdo comunitario que prohíbe el establecimiento de apartamentos turísticos en el edificio

  Resumen:

  El art.17.7 LPH contempla la posibilidad de que en el titulo constitutivo de la misma se regule el uso posible de los elementos privativos en que aquella se descomponga, así dice que "El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad" (subrayado añadido).

  Por lo tanto, no cabe negar que en régimen de propiedad horizontal puede haber actividades prohibidas, pero así tienen que constar en el título constitutivo, como lo demuestran los casos en los que en aquel se dice expresamente que se prohíbe el desarrollo de alguna o de cualquier actividad profesional abierta al público. El problema es si esa disposición originariamente establecida en el título constitutivo puede adoptarse y en qué condiciones ya vigente el régimen de propiedad horizontal.

  Para la parte recurrente se regiría la norma del art.17.12 LPH con exigencia de los tres quintos de las cuotas, para la sentencia regiría la regla de la unanimidad. Por lo tanto, no es que no se pueda prohibir una actividad, sino que tendría un especial régimen por supuesto alejado de la mera mayoría. Se trata de acuerdo que "limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art.5 LAU...".

  En las acepciones del diccionario de la RAE de los verbos limitar y condicionar, se trata bien de poner límites o condiciones a algo.

  Adelantamos que no es que se "limite o condicione" el derecho de uso que tiene el propietario de esos elementos privativos, hasta el punto de privarle de ciertas manifestaciones de ese derecho, aquí el derecho de ceder la vivienda para esa actividad. El precepto no limita el derecho de uso de la vivienda con esa finalidad por el propietario, sino que lo que hace es limitar o condicionar "el ejercicio" de una concreta actividad, que no prohibirla o excluir alguna de entre las posibilidades de uso que el propietario pueda tener. Esto es, cabe pensar que la actividad podría ejercitarse, pero con los límites derivados de ese acuerdo.

  Precisamente esa actividad, a tenor de la remisión que hace ese precepto al art.5.3 LAU, consiste en "la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

  Aquí, ateniéndonos a la tesis propugnada por el recurso, se limitaría el uso de la vivienda, prohibiendo precisamente esa actividad. Pero no se trata aquí de que una Administración en el ámbito de su competencia limite esa actividad, en ciertos lugares, en ciertas edificaciones o en determinadas condiciones urbanísticas, por lo que habrá sitios donde la misma pueda desarrollarse y otros no, con arreglo a la disposición que se apruebe, y así se podría decir que ese acuerdo de la Administración limita esa concreta en el ámbito territorial que le corresponda. Aquí se trata de que una comunidad de propietarios prohíbe una actividad en su ámbito, pero el precepto de cobertura dice "limite" el ejercicio de esa actividad. De ahí que el ejemplo al que alude la parte de la prohibición de circular a velocidad superior a una determinada, no sirva, puesto que no es que prohíba circular (aquí sería el uso de la vivienda o ejercicio de una concreta actividad en ella), sino que se prohíbe hacerlo a más de esa velocidad, con lo que sí cabe circular por la vía afectada (aquí el ejercicio de actividad) pero con esa limitación. Otra cosa es que se pongan límites o condiciones al ejercicio de esa actividad en las viviendas integradas en esa propiedad horizontal.

  La referencia a que ese acuerdo se adopta con esa mayoría cualificada "suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos" no permite, a juicio de esta Sala, otra respuesta puesto que la limitación en el ejercicio de esa actividad que pueda acordar sometiéndola a determinadas reglas, supondría una modificación del título constitutivo.

  Contenido posible del acuerdo de condiciones o limitaciones al AV

  Surge la duda de qué contenido podría tener ese acuerdo que ponga límite o condiciones al ejercicio de esa actividad de arrendamientos turísticos. Aquí, ya lo indica la sentencia apelada, podría entrar la de limitar el número de usuarios, permitir o no mascotas, establecer días u horas de ingreso o salida, obligación de aseguramiento específico por daños, presencia del propietario o arrendador a la entrada para comunicar específicamente al usuario las reglas de uso de elementos comunes, etc.

  Con lo anterior hemos de convenir que el texto de la norma podría ser más claro, evitando diversas interpretaciones como es el caso.

  La remisión al art.3 CC como criterio interpretativo a sus antecedentes históricos y legislativos, la realidad social del tiempo en que se va a aplicar, ateniendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, entendemos que no es de recibo para justificar la tesis de la recurrente, en primer lugar, porque si se quiere cubrir con la finalidad declarada del RDL 7/2019, que dio esa redacción al art.17, y que era fomentar el arrendamiento residencial para ampliar el parque residencial para ese uso y abaratarlo y con ello incidir en el problema de la vivienda, esto parece más propio de las otras normas incluidas en esa disposición, independientemente del significado expropiatorio del facultades integradas en el derecho de dominio que ello pudiera suponer por causa inmediata del interés de los miembros de la comunidad de evitar allí el desarrollo de una actividad que pudiera ser generadora de molestias, lo que efectivamente, como señala la sentencia apelada, tendría otra respuesta. Recordemos que el derecho de propiedad cuando lo reconoce el art.33 Const, admite el carácter delimitador del mismo por la función social y que la privación ha de ser por causa justificada de utilidad pública o interés social.

  En la exposición de motivos del RDL 7/2019, al igual que en el RDL 21/2018, que le precedió con igual contenido a estos efectos pero que no fue convalidado, se habla de que "se recoge en el título II una reforma del régimen de propiedad horizontal que explicita la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad, o establecer cuotas especiales" no se hace mención a que se tratara de facultar a las comunidades de propietarios a cubrir intereses públicos u objetivos de política de vivienda de la Administración. Evidentemente no cabe imputar esa finalidad a otras reformas introducidas en ese mismo RDL que afectan también a la LPH. Así en la sentencia TC 14/2020 dictada en virtud de recurso de inconstitucionalidad de ese RDL interpuesto por falta del presupuesto habilitante del art.86.1 Const, se hacía referencia a que esas otras reformas que afectan a la accesibilidad responden a "una preocupación constante y la existencia de un problema no resuelto, agravado por el progresivo envejecimiento de la población". Al igual que para ciertas reformas de la LEC, en esa misma sentencia se habla de que el Gobierno justifica la necesidad de esa norma (razón última del recurso planteado) en "la necesidad de «avanzar en el cumplimiento de nuestros compromisos con los acuerdos internacionales sobre derechos sociales», y en particular con las recomendaciones efectuadas en el dictamen del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de 20 de junio de 2017..."

  Esto es, no hay por qué atribuir a todas las disposiciones modificadas por esa disposición la misma justificación, y con ello no tiene por qué responder a esa finalidad de incidir en el mercado de la vivienda residencial. De lo que trataría con esos acuerdos sería de mantener un uso ordenado del edificio en el que se asienta evitando molestias que pueden derivarse de esos arrendamientos sucesivos, rápidos y de difícil identificación o control en cuanto a las personas concretas que allí pernoctan, finalidad preventiva de problemas y que sería la justificación inmediata de esa interpretación. Nótese que no se refiere para nada al arrendamiento vacacional apartado de la regulación de esos arrendamientos turísticos, con una característica de estacionalidad que podría predicarse de los otros y que pueden tener la misma incidencia que los turísticos en cuando también disminuyen el parque de arrendamiento de uso residencial e inciden en las rentas.

  En la sesión del Congreso de los Diputados que convalidó ese RDL por el miembro del Gobierno que lo defendió sí justificó esa reforma en que "se permite que una mayoría de tres quintos de las comunidades de propietarios puedan limitar las viviendas de uso turístico o asignarles mayores gastos comunes". Esta expresión podría pensarse que justificaría más la tesis de la parte recurrente, pero, primero, habla de limitar las viviendas no prohibir el ejercicio de la actividad de arrendamiento turístico, y segundo, esa afirmación no se corresponde ni con el texto de la norma, ni con lo expuesto en la exposición de motivos para su justificación que antes transcribíamos. En todo caso, cómo se limita prohibiendo esa actividad o estableciendo un número máximo de viviendas dedicadas a la misma.

  La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (Resoluciones de 22-1-2021, 15-1-2021, 16-6-2020 y 5-11-2020) ha venido aceptando la inscripción de acuerdos de juntas de propietarios prohibiendo la actividad de arrendamientos turísticos al amparo de esta regla del art.17 LPH a la que nos referimos, sin cuestionar la posibilidad de la prohibición con la redacción del mismo. Se dice que el precepto en cuestión permite prohibir la actividad al diferenciar entre limitar y condicionar y en cuanto que habla de limitar se refiere a la facultad limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios.

  Pero nos preguntamos si esas facultades de las comunidades de propietarios con esa mayoría cualificada contemplan prohibir el uso y disfrute de elementos comunes o también de elementos privativos, existiendo en el ámbito de Cataluña disposición expresa que contempla lo primero (art.553-25.4 CCC) y exige consentimiento del propietario afectado, y respecto a lo segundo y con una mayoría del 80%, la resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 6.2.2017 (DOG Cataluña número 7308, martes 14 de febrero de 2017) ha venido a decir, modulando decisiones anteriores, que "si un propietario ha adquirido su elemento privativo en un momento en que en el Registro no aparecían las normas de comunidad que le limitaban un uso determinado del mismo, no puede ser privado de este uso contra su voluntad, pero tampoco puede impedir, con su voto contrario, que la norma de comunidad aprobada por la mayoría del 80 % o más acceda al Registro de la Propiedad de manera que, una vez inscrita, los futuros adquirentes no podrán alegar desconocimiento y se verán privados del uso que las normas limitan o prohíben. Dicho de otra manera, los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los estatutos cuando lo adquirieron mientras sean propietarios. Incluso podrán modificar el elemento privativo para destinarlo al uso que los estatutos ahora prohíben, pero cuando adquirieron el inmueble no".

  Pero lo cierto es que aun con previsiones específicas de posibilitar de prohibir el derecho de uso que corresponde al propietario y sin eficacia retroactiva para el propietario disidente que no se vería afectado, si quiere realizar dicha actividad en su vivienda, si lo será en cuanto a las expectativas del abanico de compradores que podían interesarse por su propiedad que se verán más reducidas, y con ello el precio a conseguir, si este tiene limitadas en esos términos las facultades de uso que como propietario en otro caso tendría de dedicarlo a actividad lícita y sometida a control administrativo como lo sería el arrendamiento turístico. Por lo tanto, no cabe argumentar que se trataría de acuerdo sin eficacia para el actual propietario disidente, caos de la parte demandante.

  Existe un criterio jurisprudencial que impone una interpretación restrictiva de las limitaciones al derecho de propiedad (sentencias de 30-6-1996, 30-7-1997, 29-1-2015, 6-12-1985, 30-9-1970 y 9-5-1989). Es principio básico la de entender que "el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (art.33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deberán ser interpretadas de un modo restrictivo" (TS 4-3-2013, núm.145/2013). La sentencia TS 20-10-2008, señala que "el artículo 33 CE reconoce al derecho de propiedad privada un núcleo esencial, de forma que el régimen de los bienes [...] no puede privarlo de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad [de los propietarios] para usar, disfrutar o disponer de ellos".

  Entendemos que lo mismo se ha de predicar de las normas que puedan incidir en ese derecho de propiedad. Han de ser claras y, en otro caso, no cabe hacer una interpretación extensiva o correctora de su sentido ordinario. Así en relación al derecho de retracto la sentencia TS 5-3-20, núm 153/2020, reitera esa interpretación restrictiva como limitación legal del dominio, remitiéndose a la sentencia de 2.4.1985, en cuanto limitación a la facultad de disponer.

  En el caso al acuerdo al que aquí nos referimos no es que se limite la actividad, sino que prohíbe en base a una redacción que cuando menos suscita dudas.

  c) AP de Alicante, sentencia 301/2021 de 29-9-2021, Rec. 7/2021

  Objeto: Lo que se puede hacer cuando un arrendador no cumple las normas aprobadas de régimen interno de alquiler vacacional tutelando que sus inquilinos no causen molestias en la comunidad es ejercitar la acción de cesación de uso del inmueble destinado a alquiler vacacional o uso turístico si los inquilinos de forma reiterada llevan a cabo actividades molestas como en este caso ocurrió y el propietario adopta una actitud de pasividad.

  Resumen:

  Se ejercitaba una acción de cesación de la actividad de explotación de la vivienda para uso turístico, al amparo de lo dispuesto en el art.7.2 LPH, frente a…, propietario de la vivienda sita en el nº… de dicha comunidad, por ser una actividad molesta insalubre y peligrosa.

  En caso de ejercicio frente al propietario y al ocupante del piso o local de la acción prevista en el art.7.2 LPH, para el cese de actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, este precepto exige que el presidente de la comunidad requiera "a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes". Y en caso de que el infractor persista en su conducta, el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, podrá entablar contra él la mencionada acción de cesación, debiendo acompañar con la demanda "la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios".

  En este caso partimos de unos hechos no controvertidos por las partes, cual es que los Estatutos de la comunidad de propietarios actora a la que pertenece la vivienda propiedad de la parte demandada, de fecha 4 de enero de 1980 expresamente en su art.17 establece "Destino de los apartamentos. Ningún piso o apartamento configurado como vivienda, podrá destinarse a clínica, pensión, comercio de la clase que fuere, o enseñanza, oficina comercial o mercantil u otra cualquiera actividad distinta a la de la vivienda propiamente dicha."

  El art.20 dispone " Arrendamiento de los apartamentos"

  El propietario de cada piso o local podrá arrendarlo a quien tenga por conveniente, siempre que se haga para el destino que le es propio. Sin embargo, no podrá hacerlo al mismo tiempo a un número de personas que excedan de lo que es propio de una familia, ni tampoco dividir aquel en habitaciones de forma que se convierta en un verdadero comercio".

  También que el propietario de la vivienda… de la comunidad, anuncia en el portal…, la vivienda, incluido gastos de limpieza (doc. nº 4,5,6 y 7 de la demanda).

  Se aprobó en la junta de propietarios de 7 de enero de 2019 que se trataba de una actividad molesta insalubre y peligrosa y prohibida y el cese de la misma por el propietario, que fue requerido en tal sentido.

  La cuestión estriba en si la actividad prohibida por los estatutos de la comunidad de propietarios, de obligado cumplimiento para los copropietarios, comprende la actividad de vivienda destinada a uso turístico regulado en el Decreto del Consell 92/2009, al considerar el apelante que las prohibiciones de los estatutos deben ser interpretados de manera restrictiva, e incidiendo que la actividad desarrollada del propietario no es una actividad de hostelería, sino una actividad de arrendamiento vacacional con un servicio accesorio de limpieza no prohibido en el art.5 LAU.

  La vivienda de uso turístico se halla regulado en el Decreto del Consell 92/2009 que define la vivienda turística con las notas de cesión onerosa, habitualidad, inmediata disponibilidad y finalidad vacacional o de ocio, con servicio de limpieza incluido.

  Atendiendo a ello, está claro que los pisos de uso turístico, ni están destinados a vivienda del titular del propietario, ni a arrendamientos en el sentido de lo que la LAU entiende que es un arrendamiento, es decir, para vivienda de un tercero con finalidad de permanencia, de tal forma que los pisos de uso turístico se identifican con lo que se viene entendiendo por un hospedaje cual es el alojamiento de terceros, a cambio de un precio, sin voluntad de permanencia, por lo que el alquiler efectuado por el propietario demandado de uso turístico o vacacional con servicio de limpieza incluido, sí entra dentro de la regulación del Decreto del Consell 92/2009 y podemos considerar que sí se encuentra prohibida en el precepto 17 y 20 de los Estatutos de la comunidad, pues como argumenta la resolución de instancia cuando fueron redactados en 1980 no existían los alquileres turísticos en España, y el "título constitutivo ha de interpretarse en base al principio establecido en el artículo 3.1 del Código Civil de la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, considerando que el alquiler turístico se subsume en las prohibiciones establecidas en dichos artículos".

  En un supuesto similar se pronuncia la sentencia de la AP de Madrid de 5-5-2021.

  Por otro lado, nadie discute que el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido en el art. 33 CE, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente, pero ello no quiere decir que aquella no esté sometida, en el ámbito de la propiedad horizontal, a las limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. En esta idea la sentencia TS 5-5-2015, sobre que, en el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad.

  Además de lo expuesto el art. 7.2 LPH, dispone que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, por lo que, además de que el régimen de cesión del uso del apartamento está calificado como apartamento turístico, esa actividad que en él se desarrolla resulta molesta o incómoda para el resto de los propietarios, pues hay que disciplinar la vida de la comunidad en aras de asegurar que el derecho propio de un comunero (el uso y disfrute de la cosa como manifestación del dominio) no se traduzca en perjuicio ajeno ni en menoscabo del conjunto. Por tanto, actividad incómoda es aquella que provoca molestias a los demás integrantes de la comunidad, incluyendo conductas de todo tipo que privan o dificultan a los demás del normal y adecuado uso y disfrute de la cosa o derecho. Y así, el Tribunal Supremo ha conceptualizado así las reuniones numerosas y bulliciosas que ocasionen molestias que excedan de la convivencia en un edificio en régimen de propiedad horizontal, así como las actividades ruidosas que se desarrollan a altas horas de la noche por los ocupantes del inmueble y el desorden del horario en entradas y salidas de los mismos.

  La calificación de una actividad como molesta a falta de definición legal debe ser fijada doctrinalmente y para ello podemos recoger la sentencia AP Madrid 13-3-2018: "... Para la sentencia AP de Murcia, 18-12-2012 núm. 459/2012, a los efectos de determinar qué debe entenderse como actividad molesta, dado que la norma legal no la define, hay que acudir a los criterios jurisprudenciales y en tal sentido, la sentencia AP de Asturias, 4-1-2002 las define como aquellas que suponen unas molestias superiores a las que vienen impuestas por la relación de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que ha de hacerse de aquellas; impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos ", añadiendo a continuación que con dichas actividades se perturba, en el orden de convivencia, el corriente desenvolvimiento de las relaciones sociales, y se excede de lo tolerable el normal ejercicio de las normas de convivencia dificultándose a los demás comuneros el ejercicio de sus derechos (el correcto uso y disfrute de sus viviendas y del inmueble)". El Tribunal Supremo ha conceptualizado así las reuniones numerosas y bulliciosas que ocasionen molestias que excedan de la convivencia en un edificio en régimen de propiedad horizontal, así como las actividades ruidosas que se desarrollan a altas horas de la noche por los ocupantes del inmueble y el desorden del horario en entradas y salidas de los mismos.

  Las razones dadas por la juzgadora de instancia son plenamente plausibles, de ahí que la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, solo podrá refutarse en cuanto que la ponderación llevada a cabo sea ilógica o disparatada, lo que aquí no ocurre. Pues bien, de las citadas pruebas testificales y documentales que constatan la duración en el tiempo de las molestias soportadas por los vecinos, no han dejado lugar a dudas de la realidad del comportamiento de los inquilinos de los demandados y de la actitud pasiva de ellos. Por ello la Sala concluye, contrariamente a lo indicado por el recurrente que está constatado que los inquilinos del demandado han causado numerosas molestias, con un comportamiento que se deben calificar como mínimo de incívico y con desprecio de la convivencia vecinal.

  Por tanto, acreditados los hechos constitutivos de las molestias que denuncia la comunidad demandante, como antes se ha expuesto, recordando la sentencia TS 8-3-1999, que incluía dentro de las actividades molestas no solo las inmisiones intolerables, sino toda actividad que, por la trascendencia de la misma, pueda exceder de lo socialmente admisible, entendiendo por tal el mínimo respeto a la convivencia de los ocupantes del inmueble y el perjuicio de los restantes propietarios, nos lleva a la confirmación de la sentencia de instancia.

  d) AP de Asturias, sentencia 175/2022 de 28-4-2022, Rec. 120/2022

  Objeto: 

  No puede admitirse la presunción de que el alquiler vacacional es una actividad molesta. Nulidad del acuerdo por el que se entendía que los Estatutos impedían cualquier destino de las viviendas distinto al propiamente residencial. El precepto estatutario prohíbe destinar los predios a actividades que "menoscaben la finalidad para la que fueron construidos" y realizar actividades molestas. El destinar una vivienda al alquiler vacacional no menoscaba la finalidad, obviamente residencial, para la que fueron construidas, ni supone, en principio, una actividad molesta, por más que sea evidente que al existir una mayor alternancia de personas por cortos espacios de tiempo, en especial en épocas vacacionales.

  Resumen:

  El indicado apartado 12 del art.17 LPH ha dado lugar a diversas opiniones, oscilando entre quienes entienden que, conforme a la dicción literal del precepto, el acuerdo comunitario solo puede limitar o condicionar la actividad turística referida, y los que sostienen que también cabe su prohibición respetando la mayoría cualificada que establece el precepto, sin necesidad de acudir a la regla de la unanimidad.

  Pero lo aquí decidido no puede incardinarse en ninguno de esos ámbitos. La junta, según se deriva del texto del citado acuerdo, no opta por limitar, condicionar o prohibir ex novo tal actividad vacacional haciendo uso del indicado precepto, tal y como le posibilitarían las mayorías alcanzadas, sino que únicamente procede a realizar una interpretación de los Estatutos para concluir que estos no la permiten. No existe, pues, una nueva norma comunitaria (de ahí que no quepa acoger tampoco la petición subsidiaria que plantea la recurrente) sino la interpretación de una ya existente. Y esta interpretación es la que no se comparte, más aún si se tiene en cuenta que frente al derecho constitucional a la propiedad privada (art.33 CE) y a la libertad que corresponde al propietario de gozar y disponer de ella sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente (reconocida expresamente en el art. 9 de los Estatutos), cualquier interpretación que conduzca a limitarla debe hacerse de modo restrictivo según tiene declarado una constante jurisprudencia ya citada en la recurrida.

  El precepto estatutario prohíbe destinar los predios a actividades que "menoscaben la finalidad para la que fueron construidos" y realizar actividades molestas, como las que se relacionan a título de ejemplo, que ninguna relación tienen, en principio, con la discutida. El destinar una vivienda al alquiler vacacional no menoscaba la finalidad, obviamente residencial, para la que fueron construidas, pues quienes las ocupan en ese concepto lo que hacen es utilizarlas, aunque no sea de forma permanente o habitual como es inherente el verbo "residir", y sí por un plazo más breve, pero sin que ello implique, por sí mismo, detrimento de aquella finalidad; ni supone, en principio, una actividad molesta, por más que sea evidente que al existir una mayor alternancia de personas por cortos espacios de tiempo, en especial en épocas vacacionales, las posibilidades de que se produzca alguna clase de molestias es superior a la que existiría de no mediar ese tipo de explotación del inmueble. Pero en el caso de que tal hipótesis se llegara a producir, la comunidad siempre tendrá a su alcance el ejercicio de las acciones que prevé el art.7 de la Ley Especial para lograr el cese de esas molestias. Al igual que podrá, en cualquier momento, limitar o condicionar en la medida que fuere pertinente, el alquiler turístico, con observancia de los presupuestos y limitación de efectos que señala el repetido apartado 12 del art.17 LPH, lo que, como se dice, no fue lo acordado aquí.

  El acuerdo debe considerarse, en consecuencia, nulo por contrario a los Estatutos al tiempo que restringe, en la interpretación que prevaleció, los derechos que asisten a los comuneros sin que sea admisible la causa con la que pretendió justificarse.

  e) AP de Vizcaya, Sección 3ª, sentencia 404/2022 de 20-10-2022, Rec. 401/2021

  Objeto: Nulidad de acuerdo de prohibición de AV por 3/5 basado en el art. 17.12 LPH.

  Resumen:

  En las acepciones del diccionario de la RAE de los verbos limitar y condicionar, se trata bien de poner límites o condiciones a algo.

  Adelantamos que no es que se "limite o condicione" el derecho de uso que tiene el propietario de esos elementos privativos, hasta el punto de privarle de ciertas manifestaciones de ese derecho, aquí el derecho de ceder la vivienda para esa actividad. El precepto no limita el derecho de uso de la vivienda con esa finalidad por el propietario, sino que lo que hace es limitar o condicionar "el ejercicio" de una concreta actividad, que no prohibirla o excluir alguna de entre las posibilidades de uso que el propietario pueda tener. Esto es, cabe pensar que la actividad podría ejercitarse, pero con los límites derivados de ese acuerdo.

  Precisamente esa actividad, a tenor de la remisión que hace ese precepto al art.5.3 LAU, consiste en "[l]a cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

  Aquí, ateniéndonos a la tesis propugnada por el recurso, se limitaría el uso de la vivienda, prohibiendo precisamente esa actividad. Pero no se trata aquí de que una Administración en el ámbito de su competencia limite esa actividad, en ciertos lugares, en ciertas edificaciones o en determinadas condiciones urbanísticas, por lo que habrá sitios donde la misma pueda desarrollarse y otros no, con arreglo a la disposición que se apruebe, y así se podría decir que ese acuerdo de la Administración limita esa concreta en el ámbito territorial que le corresponda. Aquí se trata de que una comunidad de propietarios prohíbe una actividad en su ámbito, pero el precepto de cobertura dice "limite" el ejercicio de esa actividad. De ahí que el ejemplo al que alude la parte de la prohibición de circular a velocidad superior a una determinada, no sirva, puesto que no es que prohíba circular (aquí sería el uso de la vivienda o ejercicio de una concreta actividad en ella), sino que se prohíbe hacerlo a más de esa velocidad, con lo que sí cabe circular por la vía afectada (aquí el ejercicio de actividad) pero con esa limitación. Otra cosa es que se pongan límites o condiciones al ejercicio de esa actividad en las viviendas integradas en esa propiedad horizontal.

  …  Existe un criterio jurisprudencial que impone una interpretación restrictiva de las limitaciones al derecho de propiedad (sentencias de 30-6-1996, 30-7-1997, 29-1-2015, 6-12-1985, 30-9-1970 y 9-5-1989). Es principio básico la de entender que "el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (art.33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deberán ser interpretadas de un modo restrictivo" (TS 4-3-2013, núm.145/2013). La sentencia TS 20-10-2008, señala que "el artículo 33 CE reconoce al derecho de propiedad privada un núcleo esencial, de forma que el régimen de los bienes [...] no puede privarlo de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad [de los propietarios] para usar, disfrutar o disponer de ellos".

  Entendemos que lo mismo se ha de predicar de las normas que puedan incidir en ese derecho de propiedad. Han de ser claras y, en otro caso, no cabe hacer una interpretación extensiva o correctora de su sentido ordinario. Así en relación al derecho de retracto la sentencia TS 5-3-20, núm 153/2020, reitera esa interpretación restrictiva como limitación legal del dominio, remitiéndose a la sentencia de 2-4-1985, en cuanto limitación a la facultad de disponer.

  f) AP de Madrid, sentencia 361/2022 de 6-7-2022, Rec. 249/2022

  Objeto: No puede prohibirse el AV por acuerdo de 3/5 del art.17.12 LPH, que solo permite limitar o condiciona, no prohibir.

  Resumen:

  El acuerdo aprobado en la Junta de 20 de enero de 2020 se expresa en los siguientes términos: "Queda prohibido en todo el inmueble el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art.5 LAU, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística".

  La parte apelante considera que los acuerdos que se adopten en la Junta de propietarios pueden limitar o condicionar el ejercicio de la referida actividad, pero en ningún caso prohibir el mismo. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo admite, en el ámbito de la propiedad horizontal, establecer limitaciones o prohibiciones a la realización de determinadas actividades en la propiedad privada, siempre y cuando consten de manera expresa en los estatutos o en el título constitutivo y estén inscritos en el Registro de la Propiedad. Sobre las limitaciones de uso de un inmueble, la doctrina jurisprudencial es unánime, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 15-6-2018, que se pronuncia en los siguientes términos: "El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (art.33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad", añade que "También es doctrina de este Tribunal (sentencia 30-12-2010; 23-2-2006 y 20-10-2008) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

  Es por ello que la citada sentencia TS 24-10-11, núm.728/2011, afirma que: "Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa". La interpretación de las limitaciones debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6-2-1989; 7-2-1989; 24-7-1992; de 29-2-2000; de 21-4-1997). No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo".

  En este caso, ni en los estatutos de la comunidad ni en el título constitutivo se prohíbe el alquiler vacacional de las viviendas; no pudiendo establecerse dicha prohibición mediante un acuerdo adoptado en Junta de Propietarios, que en todo caso ha de circunscribirse a limitar o condicionar el ejercicio de dicha actividad, como indica el art. 17.12 LPH. Por tanto, procede la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia apelada en los términos interesados por la parte apelante.

• 4.- Sentencias que avalan la posibilidad de prohibir el alquiler vacacional

  SE AVALA LA POSIBILIDAD DE PROHIBIR EL ALQUILER VACACIONAL EN LA JUNTA

  a) AP de Alicante 7-3-22, sentencia 109/2022, Rec. 837/2021

  Objeto: Posibilidad de adoptar acuerdo por 3/5 de prohibición del AV.

  Resumen:

  La modificación introducida por la reforma del art. 17.12 LPH, supone un intento de clarificación de esta cuestión, así como de evitar la litigiosidad y facilitar la actuación de la comunidad y el desarrollo de la convivencia vecinal, abandonando la regla de la unanimidad del art. 17.6 LPH, para introducir la regla de una mayoría cualificada, así lo indica la sentencia recurrida y la jurisprudencia que en la misma se cita, la cual resulta coherente con la postura jurisprudencial que se venía manteniendo con anterioridad a dicha reforma, a la que se ha hecho referencia en el párrafo precedente, y como dice la sentencia AP de Segovia de 21-4-2020, citada en la resolución recurrida, señala". El art.17.12 supone una excepción a la regla de la unanimidad, basta esa doble mayoría de 3/5 para limitar el derecho de propiedad en el uso al que se refiere, prohibiendo ese uso. No es cierto que el legislador quisiera que se pudiera limitar y no prohibir, sin unanimidad, el uso turístico".

  Dicho criterio interpretativo ha sido también sostenido por la resolución de la DGSJFP de 1-6-2020, publicada en BOE de 10 de julio de 2020, en la que se indica: "... La Ley sobre propiedad horizontal ha superado dos características propias del clásico concepto de la copropiedad romana o por cuotas, de la que se aparta al no reconocer a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y por eso dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (cfr. la Resolución de 15 de junio de 1973). Por ello se atribuye a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (cfr.art.14 y 17 LPH), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad), solo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del art.17 LPH, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto); e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado "juicio de equidad" a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo art.17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual -cfr.sentencia de 13-3-2003-), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los art.10 y 17). Esta necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo se ha mantenido aun cuando las sucesivas reformas de la Ley sobre propiedad horizontal, entre las últimas por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que precisamente dio nueva redacción al art.17, han ido encaminadas a facilitar que los acuerdos alcanzados, especialmente para incorporar actuaciones previstas en la citada ley, no queden ineficaces y así el Preámbulo de la citada Ley 8/2013 expresa que no se puede hacer depender la adopción de los mismos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir. No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado art.17 LPH, introducido en dicha Ley por el RDL 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas ("la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística" son los términos que emplea la letra "e)" del art.5 LAU), así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12. Este art.17.12 es aquel que ha servido de base en la escritura calificada y en el que se ampara el recurrente para entender que basta la citada mayoría de tres quintos y no la unanimidad."

  Además, la propia sentencia AP de Asturias 18-1-2021, invocada por la recurrente, no discute que la interpretación expuesta de la norma que se analiza relativa a la lo que se ha de entender por prohibición o limitación y las mayorías que exige el art. 17.12 LPH no sea correcta, de hecho declara la validez del acuerdo, lo único que precisa dicha sentencia es el alcance retroactivo o no del mismo, retroactividad que, en el presente supuesto, no puede prosperar como motivo del recurso, por las razones ya indicadas.

  b)AP de Alicante, 25-5-22, sentencia 198/2022, Rec. 340/2021

  Objeto: Cabe adoptar para los pisos la prohibición de AV por la vía del art. 17.12 LPH.

  Resumen:

  La facultad para limitar el uso por acuerdo adoptado por mayoría de 3/5 en vez de unanimidad, conforme al art.17.12 LPH se ha de limitar a las viviendas de uso turístico, descritas en el art.5 LAU, lo que no comprende las actividades de hostal o similares, dada la interpretación restrictiva que se le ha de dar a dicha limitación, por lo que, en efecto, los acuerdos impugnados son nulos en parte, ya que son válidos en cuanto a la limitación de instalación de apartamentos turísticos, en cuanto a término equivalente a viviendas de uso turísticos, ya que no se refiere a "bloques de apartamentos turísticos" pero es nula la limitación, por exigir unanimidad, de instalar "hostal, pensión, hotel o similares".

  En este mismo sentido, entre otras, sentencia de la AP de Madrid, de 12-7-2021 y resolución de la DGSJFP de 16-6-2020 (así como posteriores), que deniegan la inscripción del acuerdo comunitario de prohibición de actividades de alojamiento turístico distintas de la modalidad de viviendas de uso turístico (VUT) porque es de plena aplicación el art.17.6 LPH, que exige la unanimidad para la modificación del título constitutivo o de los Estatutos.

  c) AP de Málaga, 25-1-2023, sentencia 40/2023, Rec. 963/2021

  Objeto:

  Comprender dentro del objeto de los acuerdos que precisan el voto favorable de 3/5 del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 de las cuotas de participación, aquellos que prohíben la actividad de uso de piso turístico en los pisos del edificio de la comunidad no supone realizar una interpretación extensiva del art.17.12 LPH, sino una interpretación acomodada a su tenor literal.

  Resumen:

  Es cierto que el citado precepto no utiliza la expresión "prohibir", sino "limitar", pero entre las diversas acepciones de dicho verbo, la primera es "poner límites a algo"; y prohibir el desarrollo de una concreta actividad en las viviendas privativas del inmueble constituye un límite a su uso, no una prohibición absoluta del mismo. Por ello, compartimos la conclusión que establece la sentencia de instancia en el sentido de que para la adopción del acuerdo impugnado bastaba la mayoría de 3/5 de los propietarios presentes que representaban las 3/5 de las cuotas de participación.

  En el mismo sentido, La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (Resoluciones de 22-1-2021, 15-1-2021, 16-6-2020 y 5-11-2020), ha venido aceptando la inscripción de acuerdos de juntas de propietarios prohibiendo la actividad de arrendamientos turísticos al amparo de esta regla del art.17 LPH a la que nos referimos, sin cuestionar la posibilidad de la prohibición con la redacción del mismo.

  Se dice que el precepto en cuestión permite prohibir la actividad al diferenciar entre limitar y condicionar y en cuanto que habla de limitar se refiere a la facultad limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios. Por ejemplo en su Resolución de 5-4-2020, en la que se limita a inscribir en el Registro el Acuerdo Comunitario que acuerda que "Las viviendas o pisos del edificio no podrán destinarse a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero" con el siguiente argumento "Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística".

  Por tanto, como vemos, la DGSJFP no llega a cuestionarse la diferencia entre prohibir y limitar o condicionar.

  d) AP de Cantabria, 28-11-2022, sentencia 538/2022, Rec. 818/2021

  Objeto: Basta quorum de 3/5 del art.17.12 LPH para adoptar el acuerdo de prohibición del AV.

  Resumen:

  La Ley de Propiedad Horizontal expresa en su art.17.12, introducido por el RDL 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, con vigencia desde el 6 de marzo de 2019, que:

  "El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art.5 LAU, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".

  El ejercicio de la actividad que puede limitarse o condicionarse es la prevista en el art.5.3 LAU: "[l]a cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

  En el caso, se ha conseguido el régimen numérico de votos favorables y de mayoría de participación en la limitación acordado del uso de la vivienda para destino o uso turístico, aunque ello no haya supuesto una modificación del título constitutivo o de los estatutos, que han permanecido incólumes.

  No puede obviarse que el art.5.3 LPH expresamente prevé que el título constitutivo regule el uso de los elementos privativos al afirmar que:

  "El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad".

  6. La DGSJFP (Resoluciones de 16-6-2020, 5-11-2020 y 22-1-2021) ha aceptado la inscripción de acuerdos de juntas de propietarios prohibiendo la actividad de arrendamientos turísticos amparados en el art. 17.12 LPH. Y señala literalmente que:

  " Esta Dirección General ha puesto de relieve recientemente que, al permitir esta norma limitar o condicionar la actividad de alquiler de índole turística de las viviendas también admite que se establezca una prohibición absoluta de dicha actividad (Cfr.las Resoluciones de 16-6-2020, 5-11-2020 y 15-1-2021). Cabe recordar lo que expresamente se afirmó en la Resolución de 16-6-2020: "En cuanto al alcance de la modificación que se pueda hacer en los estatutos amparándose en la mayoría especial establecida por el art.17.12 LPH, (...) el propio texto de la norma, literalmente entendido, cuando alude a que "se limite", es decir, "poner límites a algo", en modo alguno impide la prohibición de una actividad. Es más, cuando expresa "limite o condicione", la disyuntiva indica claramente que se refiere a supuestos distintos y alternativos, admitiéndolos de mayor a menor en cuanto a las facultades limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios".

  7. En consecuencia, el acuerdo obtenido en la junta de la comunidad alcanza el régimen de mayoría expresamente exigido por el art.17.12 LPH y, además, no supone una modificación del título constitutivo o de los estatutos que pudiera determinar la exigencia de unanimidad, pues la redacción inicial del art. 4 de los estatutos ya reconoce inicialmente la plena propiedad de la vivienda, con su jardín anejo y sus elementos, pero impone una limitación que, sin mayor esfuerzo hermenéutico que respetar su literalidad (art.1.281 CC), supone una prohibición clara para la instalación de negocios, comercios o industrias en las viviendas, aunque se utilice otra terminología ("no instalación (..)" ).

• 5.- Conclusión

  A raíz de las sentencias TS 29-11-2023, núm.1671/2023, y 27-11-2023, núm.1643/2023, debe entenderse que solo es posible la prohibición del alquiler vacacional para el caso de que los estatutos lo indiquen expresamente, o que se haga constar que están prohibidas las “actividades económicas en los pisos”.

  Otra fórmula si no está de origen en los estatutos la prohibición del AV es que se adopte el acuerdo por unanimidad.

  No se podrá prohibir el AV por el quorum de 3/5 del art.17.12 LPH: Este artículo y ese quorum solo permite su “regulación” pero no su prohibición. Para prohibirlo hace falta acuerdo por unanimidad, elevarlo a escritura pública la prohibición en estatutos e inscribirlo en el registro de la propiedad.

• Notas

  [1] El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art.5 LAU, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.

  [2] En la misma línea, la AP de Córdoba, 10-1-2023, sentencia 9/2023, Rec. 1812/2021.