27 abr
2018

Responsabilidad patrimonial por daño legislativo en relación con la singular situación de los Secretarios e Interventores de las Entidades Locales de Navarra


Francesca Ferrer Gea

I. El instituto de la responsabilidad patrimonial

A) Evolución del instituto de la responsabilidad patrimonial. La jurisprudencia del TJUE

La responsabilidad patrimonial de la Administración tiene su origen en la culpa extracontractual del art. 1902 del Código Civil -CC-, que fue recogida en el derecho administrativo en el art. 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa y en al art. 40 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado, posteriormente en el art. 106.2 de la Constitución -CE- y en el art. 54 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL-.

El TC ha llegado a negar la responsabilidad del Estado legislador; así, en Sentencia nº 127/1987, de 16 de julio de 1987 señala que “la actividad legislativa queda fuera de las previsiones del citado artículo constitucional (art. 106.2 CE) referentes al funcionamiento de los servicios públicos, concepto este que -no cabe comprender la función del legislador”.

Pero esta cuestión no suscita dudas para la Unión Europea -UE-, que ha construido una consolidada jurisprudencia a partir del art. 340 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE-, párrafo segundo, reconociendo la existencia del régimen de responsabilidad extracontractual de la UE por el comportamiento ilegal de sus instituciones y los requisitos para su aplicación está fuertemente asentada. Así, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (UE) Sala 3ª de 1 de febrero de 2017 señala que “para que se genere responsabilidad extracontractual de la Unión y se reconozca el derecho a la reparación del perjuicio sufrido, es necesario que concurran un conjunto de requisitos, a saber, la ilicitud de la actuación imputada a las instituciones, la realidad del daño y la existencia de una relación de causalidad entre esa actuación y el perjuicio invocado”. En igual sentido se expresa el TJUE en Sentencia de 19 de junio de 2014.

El TJUE en Sentencia de 9 de septiembre de 2008 añade:

“…el Tribunal de Justicia ha considerado que, cuando declara que ningún acto ni ninguna supuesta omisión de una institución presentan carácter ilegal, de modo que no se da el primero de los presupuestos en que se basa la responsabilidad extracontractual de la Comunidad (…) el juez comunitario puede desestimar el recurso en su totalidad, sin que resulte necesario examinar los demás presupuestos de dicha responsabilidad, a saber, la realidad del daño y la existencia de una relación de causalidad entre las actuaciones de las instituciones y el perjuicio invocado (véase en particular la sentencia KYDEP/Consejo y Comisión, antes citada, apartados 80 y 81).

Y concluye que sólo en el supuesto que tal responsabilidad “llegara a ser reconocida en su principio, requeriría como mínimo la concurrencia de tres requisitos cumulativos, constituidos por la realidad del perjuicio, la relación de causalidad entre éste y el acto en cuestión y el carácter anormal y especial de dicho perjuicio”.

En cuanto a la responsabilidad por acto normativo, ha declarado el TJUE que se incurre en responsabilidad cuando:

B) Regulación legal en España. Su evolución legislativa

Tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común -LRJPAC-, se introdujo la responsabilidad de la administración por daño legislativo; así, el art. 139.3 disponía que “las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos”.

En la actualidad, el art. 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- , amplia los supuestos de responsabilidad patrimonial por acto legislativo y añade:

C) Doctrina Jurisprudencial

Pero, ¿qué sucede cuando la ley omite toda referencia sobre la responsabilidad patrimonial, cuando no se trata de un daño derivado de una norma declarada inconstitucional, ni de un daño derivado de la infracción del derecho comunitario? En estos casos, la jurisprudencia afirma que es posible el reconocimiento de la responsabilidad siempre que concurran los requisitos exigibles, y así lo reconoció la Sentencia del TS nº 28/1997, de 13 de febrero de 1997, , que señala:

“Es claro, por tanto, que el silencio de la Ley sobre este particular no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 CE sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos.”

Doctrina que es recogida en la Sentencia del TS de 8 de junio de 2010, la cual afirma en su FJ 6º que:

“Aunque la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, no contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, no nos impide que a pesar de la omisión de una cláusula de responsabilidad podamos reconocer la debida indemnización en favor de la perjudicada por los perjuicios ocasionados por la aplicación de los actos legislativos de esta Ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni es inconstitucional-, siempre y cuando conforme a los criterios generales del Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado sea antijurídico y, por tanto, la demandante no tenga el deber jurídico de soportar” (el subrayado es nuestro).

En el mismo sentido se expresa la Sentencia del TSJ Baleares de 25 de julio de 2011:

“…a pesar de que en la disposición legal causante del daño antijurídico y que el particular no tiene obligación de soportar, no exista previsión indemnizatoria, la Jurisprudencia ha declarado que es posible conceder esa indemnización siempre que concurran en el supuesto los requisitos exigibles en materia de responsabilidad patrimonial.”

Pero, además, es necesario que el daño legislativo afecte a los derechos adquiridos, tal como postula la sentencia referida:

“…la clave en la apreciación de la responsabilidad por acto legislativo está en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial y que no se traten de meras expectativas de derecho. En definitiva es necesario que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.”

Porque, tal como afirma la Sentencia del TS de 30 de mayo de 1994:

“admitir lo contrario conduciría a una petrificación legislativa para evitar las importantes consecuencias económicas de modificaciones que pretendan adaptar la legislación anterior, dentro del marco constitucional, a las nuevas circunstancias políticas, económicas y sociales, cuando, como ocurre con frecuencia, comportan una privación de expectativas generadas por las leyes que se modifican” (el subrayado es nuestro).

No sólo es necesario el nexo causal que suponga una privación singular de derechos adquiridos, que el daño sea evaluable económicamente, sino que, además, es necesario que el daño sea antijurídico, que el particular no tenga el deber de soportar.

La Sentencia del TSJ Navarra de 27 de marzo de 2017 recoge la doctrina jurisprudencial del TS como fundamento y en ella se afirma:

“…no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa."

Así, se introduce el criterio de la razonabilidad en la exigencia de responsabilidad patrimonial de actuación administrativa y la jurisprudencia afirma que, cuando la solución adoptada se produce dentro de los límites de lo razonable y de forma razonada (margen de tolerancia), el administrado no tiene derecho a indemnización alguna.

La Sentencia del TS de 16 de febrero de 2009 señala que:

En igual sentido se expresa la Sentencia del TSJ Navarra de 27 abril de 2017, entre otras.

II. De la singular situación de los Secretarios e Interventores de las entidades locales de Navarra. Responsabilidad patrimonial del Gobierno de Navarra

A) Cuestiones previas. Competencia exclusiva de la comunidad foral de navarra en materia de funcionarios públicos. Referencia a los Secretarios e Interventores de las entidades locales de Navarra

Navarra ostenta competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los principios y obligaciones que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos, en virtud de lo dispuesto en el art. 49.1.b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra -LORAFNA-.

Según el TC en Sentencia de 20 de septiembre de 1990, la Comunidad Foral de Navarra tiene competencia para regular los derechos y deberes de los funcionarios sin más límite que las previsiones que se refieran a los derechos y obligaciones esenciales de los mismos.

A ello hay que añadir, además, como límite, el que “no afecte a las competencias estatales inherentes a la unidad constitucional”, tal como se afirma en la Sentencia del TC de 21 de diciembre de 2017, en la cual se señala:

“En cuanto al régimen constitucional de distribución de competencias, ya nos hemos pronunciado en fundamentos jurídicos anteriores, sobre la singularidad que presenta la Comunidad Foral de Navarra, al ser el art. 49.1 b) de la LORAFNA manifestación del reconocimiento y actualización de un derecho histórico, por lo que la competencia atribuida por dicho precepto incluye las competencias que sobre el régimen estatuario de los funcionarios ejercía Navarra en el momento de la promulgación de la LORAFNA, teniendo como límites, en primer lugar, el que las mismas no afecten a las competencias estatales inherentes a la unidad constitucional (arts. 2.2 y 3.1 LORAFNA) y, en segundo lugar, el respeto de los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos“ (El subrayado en nuestro).

Por otra parte, en relación con los Secretarios e Interventores de la Administración Local, Navarra se reserva la competencia para conferir su habilitación. Así, el art. 234 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra -LFAL- señala:

“…el ejercicio de las funciones públicas de Secretaría e Intervención, queda reservado exclusivamente a personal funcionario con habilitación conferida por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra…”

En conclusión, en Navarra, en virtud de su competencia exclusiva para regular el régimen estatutario de los funcionarios, sólo pueden ejercer las funciones de Secretaría e Intervención de las Entidades Locales aquellos funcionarios habilitados por el Gobierno de Navarra pero el ejercicio de su competencia tiene como límite:

B) De la singular situación de los Secretarios e Interventores de las entidades locales de navarra. Procedimiento de provisión de los puestos de Secretaría e Intervención

1) Antecedentes. Evolución legislativa

El art. 242 LFAL, en su versión original, vigente hasta la aprobación de la Ley Foral 11/2004, de 29 de octubre, disponía que:

“La provisión de los puestos de trabajo de Secretaría se efectuará mediante concurso de méritos convocado por la Administración de la Comunidad Foral dentro del primer trimestre natural de cada año.”

Sin embargo, la Disp. Trans. 3º LFAL dejó en suspenso la provisión de dichos puestos hasta que se realizara una reestructuración territorial municipal a través de la creación de agrupaciones forzosa o voluntaria de municipios. Así, el art. 46.3 LFAL establecía y así señalaba textualmente:

“Hasta la definitiva reestructuración de los puestos de trabajo de secretaría e intervención derivada de la constitución de las agrupaciones a que se refiere el art. 46.3, queda en suspenso la aplicación de lo dispuesto en las Secciones 1 y 2, Capítulo II, Título Séptimo, sobre convocatorias de habilitación para acceder a la condición de Secretario o Interventor y de provisión de tales puestos de trabajo, mediante los concursos generales que allí se prevén.”

La LFAL pretendió la reestructuración del mapa local para lograr una mayor racionalización de los servicios administrativos de Secretaría e Intervención, eliminando la atomización existente de municipios para hacer más racional y eficaz la organización y el funcionamiento de la Administración Local. Pero el Gobierno de Navarra no fue capaz de llevar a cabo la reestructuración del mapa local de forma obligatoria y lo dejó en manos de los Ayuntamientos. Esta voluntariedad no llegó nunca, lo que produjo la paralización sine die de los procesos de provisión de los puestos de trabajo de los Secretarios e Interventores de Navarra.

El Presidente del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Navarra elevó queja al Defensor del Pueblo (expediente 88/2001/5) en relación con la imposibilidad de ejercer el derecho a la movilidad, y, en consecuencia, a la carrera administrativa de dicho colectivo de funcionarios. En su informe anual, el Defensor del pueblo, en relación con dicha queja, afirmaba que “la plasmación normativa del derecho a la movilidad de los titulares de los puestos de referencia, está subordinada legislativamente y parlamentariamente a la voluntariedad de los procesos de reestructuración territorial de las entidades locales” (Informe anual del Defensor del Pueblo de Navarra 2002).

Como tal voluntariedad no existió, siguiendo la recomendación del Defensor del Pueblo de Navarra, se aprobó la Ley Foral 11/2004, de 29 de octubre, para la actualización del régimen local de Navarra que derogó la Disp. Trans. 3º LFAL y modificó la LFAL, iniciando un procedimiento excepcional de provisión para determinados ayuntamientos a partir de una determinada escala de población; así, la Disp. Adic. 1ª de la Ley Foral 11/2004 dispuso lo siguiente:

“La Administración de la Comunidad Foral de Navarra, en el término de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley Foral, iniciará un proceso excepcional de provisión de vacantes de las plazas de Secretaría e Intervención en aquellos Ayuntamientos, Mancomunidades, Agrupaciones de carácter tradicional y Agrupaciones de Municipios para servicios administrativos comunes en los términos que se señalan en los apartados siguientes:…”

Fue la primera vez, desde la aprobación de la LFAL, que los Secretarios e Interventores habilitados pudieron ejercer su derecho a la movilidad, pero la convocatoria para la obtención de la habilitación foral fue anulada por el TC mediante Sentencia de la Sala 2ª, nº 130/2009, de 1 de junio de 2009, que declaró inconstitucional y nulo el proceso recogido en la Disp. Adic. 1ª de la Ley Foral 11/2004, por no cumplirse los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

2) Situación actual

Continuando con la voluntad de dar solución al problema existente en la Administración local de Navarra, se aprobó la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo, por la que se modificaba el Título VII de la LFAL, en cuyo preámbulo señala una serie de claves insoslayables del diseño de la nueva ley, entre las que se destacan las siguientes:

Y añade:

“Especial relevancia merecen las previsiones contenidas en la disposición adicional primera y en las disposiciones transitorias de la presente ley, mediante las que se establece un plazo para el Gobierno de Navarra remita al Parlamento de Navarra un proyecto de ley foral que regule el mapa local y la ordenación de las entidades locales de Navarra, al tiempo que se pretende regular las situaciones jurídicas preexistentes y dotar al nuevo sistema de provisión de la necesaria seguridad jurídica”.

El texto de la Disp. Trans. 3ª de dicha Ley Foral 4/2011 es el siguiente:

“En tanto no entre en vigor la Ley Foral a que hace referencia la disposición adicional primera de la presente Ley Foral, solo se aprobará una convocatoria para la cobertura de las plazas vacantes de secretaría e intervención de los Municipios referidos en los arts. 243.2 y 244.2 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, conforme a la redacción dada en la presente Ley Foral y al procedimiento establecido en la misma” (El subrayado es nuestro).

Por su parte, la Disp. Adic. 1ª de la Ley Foral 4/2011 dice que:

“Con anterioridad al 30 de septiembre de 2012, el Gobierno de Navarra remitirá al Parlamento de Navarra un Proyecto de Ley Foral que regule el Mapa Local y la ordenación de las entidades locales de Navarra, donde se observen los principios de subsidiariedad, claridad competencial, suficiencia financiera y solidaridad territorial y cuya implantación obligatoria se materialice con posterioridad a un periodo reducido de asunción voluntaria de sus previsiones (El subrayado es nuestro).

Dicho proyecto legislativo contendrá en todo caso un Mapa de las entidades locales de Navarra, en cuyos niveles estructurales estarán contenidos los Concejos, Municipios, Agrupaciones de servicios Administrativos y demás entidades de carácter supramunicipal.”

Según consta en el Diario de Sesiones del Parlamento, el proyecto de Ley Foral de reorganización de la Administración de Navarra (Ley Foral del Mapa Local) fue admitido a trámite el 5 de noviembre de 2012, fue objeto de intervenciones en la comisión de Desarrollo Local y Medio Ambiente. En el Diario de Sesiones del Parlamento núm. 72 de 27 de noviembre de 2014 se reconoce explícitamente el fracaso del Parlamento en aprobar la Ley Foral de reforma del Mapa local.

Debo hacer hincapié en que el futuro mapa local sólo afectará a las entidades locales que están por debajo de unos determinados umbrales de población, no a las que están por encima (vidarts. 243.2 y 244.2 LFAL).

3) Conclusión

En consecuencia, podemos concluir que:

III. La movilidad como derecho inherente a la condición de funcionario

A) La movilidad en la ley

El art. 14.c) del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, considerada legislación básica, señala:

“Los empleados públicos tienen como derecho de carácter individual a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.”

Según Sentencia del TC de 21 de diciembre de 2017:

“…el régimen de acceso a la función pública establecido por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público, además de tener carácter básico ex art. 149.1.18 CE), constituye parte de ese núcleo de derechos y obligaciones esenciales que vinculan a la Comunidad Foral de Navarra ex art. 49.1 b) LORAFNA (…), afirmación que resulta trasladable al régimen de acceso establecido en el TREBEP, que establece una regulación idéntica a la que establecía el EBEP. Esta identidad determina que (…) los arts. 55.1, 61 y disposición transitoria segunda de dicho texto refundido deban considerarse formal y materialmente básicos…”

En el art. 16 TREBEP se regula el concepto, principios y modalidades de la carrera profesional de los funcionarios de carrera y señala expresamente que:

“Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional.”

Por lo que respecta a Navarra, de conformidad con lo establecido en el art. 36.1.c) del DFLeg 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -TREPN-, entre los derechos de los funcionarios se prevé el derecho al ascenso y a la promoción.

B) La movilidad en la jurisprudencia

El derecho a la movilidad encuentra su protección en el art. 23.2 CE, así lo afirma la Sentencia del TSJ Castilla y León de 5 octubre de 2015.

Por último, también tiene razón el sindicato recurrente cuanto argumenta que la falta de convocatorias de concursos de traslados afecta al derecho a la promoción y a la progresión de los funcionarios de carrera que prestan sus servicios en el Ayuntamiento de Valladolid. En definitiva se afecta el derecho a la movilidad de los funcionarios, como una de las manifestaciones del derecho al cargo, que ya se contemplaba en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, que encuentra su protección constitucional en el art. 23.2 CE. Esto es, quienes ya son funcionarios tienen reconocido un derecho de movilidad funcional y de promoción en relación con el de carrera administrativa, derecho a la movilidad que incluso es también geográfica si la Administración de que se trate tuviere diferentes sedes geográficas, y el cual se articula a través de los mecanismos de provisión de puestos de trabajo; y hoy, como decimos, tiene incluso un engarce constitucional a través del derecho al acceso a funciones y cargos públicos, que también afecta a la provisión del puesto de trabajo en la forma que deriva del art. 23.2 CE, en la interpretación jurisprudencial efectuada en la Sentencia del TS de 27de diciembre de 2013, y ello en cuanto compromete el mencionado derecho a la movilidad de los funcionarios públicos.

Y resulta claro, en el caso que nos ocupa, que la citada Corporación demandada ha dejado transcurrir un excesivamente dilatado lapso temporal sin haber efectuado concursos de traslados, habiéndose impedido a los funcionarios de carrera que prestan sus servicios en el Ayuntamiento de Valladolid en las escalas General y Especial el ejercicio del mencionado derecho a la movilidad, el cual además, como principio general, y conforme se deriva de la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de mencionar, deberá ser preservado frente a los procedimientos de nuevo ingreso, cuyas excepciones requerirán de la correspondiente motivación.

En este mismo sentido, la Sentencia del TSJ Castilla y León de 28 de abril de 2017 y otras nombradas en la sentencias transcritas que vienen a afirmar que la movilidad es un legítimo derecho de los funcionarios.

Por lo tanto, podemos concluir que forma parte de la condición de funcionario el derecho individual a la movilidad como modo de promoción profesional.

IV. A modo de conclusión. Daño legislativo operado por la Ley Foral 4/2011 por la que se modifica la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra

A) Daño antijurídico

En fecha 5 de noviembre de 2012 , la mesa del parlamento admitió a trámite el proyecto de Ley Foral de reforma del mapa local pero consta en el Diario de Sesiones del Pleno del Parlamento núm. 72 de fecha 27 de noviembre de 2014 un reconocimiento explícito a que el proyecto había fracasado.

Si dicho proyecto hubiera seguido el procedimiento de cualquier otra Ley Foral que afecta a la administración Local, como fue la Ley Foral 11/2004, de 29 de octubre, la Ley Foral 4/2011, de 17 de marzo, o la Ley Foral 23/2014, de 2 de diciembre, en un año debería haber sido aprobada; éste sería un plazo razonable para la tramitación de una ley foral que debe ser aprobada por mayoría absoluta.

La vinculación que realizó la Administración Foral de la provisión de las plazas vacantes de Secretaría e Intervención de todas las Entidades Locales de Navarra con la aprobación de la Ley del Mapa Local excedió de lo razonable porque la reestructuración del Mapa Local de Navarra no afecta a los Ayuntamientos de más de 2.000 habitantes para los puestos de Secretaría y los de 3.000 habitantes para los puestos de Intervención en lo que respecta a la provisión de dichos puestos de trabajo.

La inactividad del Gobierno Foral en orden a la convocatoria de provisión de las vacantes, manteniendo la suspensión sine die, una vez constatado el fracaso de la Ley Foral de reforma del mapa local, no es razonable ni razonado y excede de los límites de la tolerancia dado el tiempo transcurrido, produciendo un daño antijurídico al exceder de los límites de lo razonable y tolerable, insisto.

B) Violación de una norma que confiere derechos a los particulares

El mantenimiento de la suspensión de las convocatorias de provisión de los puestos vacantes más allá de lo tolerable vulnera el derecho a la movilidad de los funcionarios como derecho inherente a su condición que forma parte del patrimonio de los funcionarios que no tiene el deber jurídico de soportar.

C) Relación causa-efecto

Existe relación causa-efecto entre el mantenimiento de la situación de suspensión de las convocatorias de cobertura de las vacantes y el daño que sufren los funcionarios que son privados de su derecho a la movilidad de los funcionarios de aquellos Ayuntamientos que superan el umbral de población.

Y, en consecuencia, es exigible la responsabilidad patrimonial del Gobierno de Navarra por el acto legislativo al superarse el margen razonable temporal para entrar en vigor la Ley Foral del mapa local, cuyo proyecto fue presentado para su aprobación al Parlamento en noviembre de 2012. A sabiendas que dicho proyecto fue abandonado, se ha mantenido la suspensión de las convocatorias de provisión de los puestos de trabajo de Ayuntamientos, a los que por su umbral de población, el Mapa Local no les afecta en cuanto a la provisión de los puestos de Secretaría e Intervención, lo que supone una violación del derecho a la movilidad de dichos funcionarios y, por lo tanto, un daño antijurídico que traspasa los límites de lo razonable y de lo tolerable.