Reparos de legalidad y omisión de fiscalización: ¿los mismos perros con diferentes collares?

Desde que tengo uso de razón administrativa hemos conocido los reparos de legalidad, institución que, aunque actualmente sigue teniendo lagunas, es harto conocida tanto por los funcionarios como los órganos políticos y que ha causado en ocasiones no pocas situaciones tensas entre ellos.

Pero con el RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCIEELL-, además de desarrollarse aspectos de los reparos (como las discrepancias) se introduce una figura que no existía en el ámbito local: la omisión de la fiscalización; que sí se recoge en el Estado pero no se contemplaba para las Entidades Locales en el RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-.

En las reflexiones que vamos realizar intentaremos diferenciar los reparos de la omisión de fiscalización, a no ser que acabemos preguntándonos si la omisión de fiscalización no es más que la tendencia actual de los reparos, porque éstos han migrado en muchos casos hacia la omisión de la fiscalización, quizás porque no existía esta figura, pero puede que nos lleve a preguntarnos si ambos son “los mismos perros con diferentes collares”.

La primera cuestión que tenemos que plantear es el concepto de una y otra figura.

El art. 215 TRLRHL dispone que si en el ejercicio de la función interventora el órgano interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución.

El art. 12.1 RCIEELL además de reiterar lo dicho en el art. 215 TRLRHL, añade que dichos reparos deberán ser motivados con razonamientos fundados en las normas en las que se apoye el criterio sustentado y deberán comprender todas las objeciones observadas en el expediente.

Intentando sintetizar las características que deducimos de los preceptos transcritos consideramos que:

1º.- El reparo se puede realizar cuando la Intervención Municipal está fiscalizando el expediente, porque es una actuación del ejercicio de la función interventora y ésta comprende todas y cada una de las fases presupuestarias. Por ello no se puede efectuar un reparo cuando el control interno se realice mediante el control financiero.

2º.- Como la función interventora se ejerce con anterioridad a que se dicten los actos, el reparo sólo procede en este supuesto, de tal manera que si ya se han dictado los actos parece que no quepa reparo sino otra cosa. Esta otra cosa podrá ser la omisión de fiscalización o un informe con pronunciamiento desfavorable si se detecta en control financiero o fiscalización plena.

3º.- El reparo en puridad se produce cuando el Órgano Interventor no está de acuerdo con la propuesta que se le somete a fiscalización. Y el desacuerdo puede ser tanto en la forma como en el fondo.

Pero, en todo caso, el desacuerdo debe ser jurídico y no de oportunidad o conveniencia de la propuesta que se somete a fiscalización, porque el segundo párrafo del art. 12.2 RCIEELL, exige que los reparos sean motivados con razonamiento en las normas jurídicas.

Y, aunque referido al informe que se tiene que elevar al Pleno de la Corporación de las resoluciones contrarias a los reparos formulados, el art. 218.1 TRLRHL, expresamente considera que no se deben incluir cuestiones de oportunidad o conveniencia de las actuaciones fiscalizadas.

4º.- A pesar de que el Órgano Interventor realice el reparo, puede ser que el gestor del expediente discrepe del planteamiento de la Intervención. En este caso el órgano competente (Alcalde o Pleno) deberá resolver la discrepancia y pronunciarse sobre si se aplica el criterio de la Intervención o el del Órgano Gestor.

Estas discrepancias no se contemplan respecto a la omisión de fiscalización, pero parece que nada impide que el órgano gestor también discrepe de la Intervención Municipal en el caso de que éste plantee una omisión de fiscalización

Como he dicho anteriormente, no existe la figura de la omisión de fiscalización en el TRLRHL, debiendo acudir al RCIEELL, cuyo art. 28.1 dispone que en los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo.

Intentando desgranar el precepto transcrito, parece que las características de la omisión de fiscalización son las siguientes:

1º.- Se trata de un supuesto en el que se ha prescindido de la fiscalización, no se ha sometido a fiscalización una propuesta que estaba sujeta a fiscalización, lo que implica:

• Que el expediente estaba obligatoriamente sujeto a fiscalización.

• Pero, a pesar de ello, no se ha sometido al Órgano Interventor para su fiscalización.

2º.- No procede la omisión de fiscalización respecto a expedientes que no estaban sujetos a fiscalización previa preceptiva, bien porque no conlleven fase de gasto alguna, bien porque la norma haya exonerado de fiscalización (como ocurre con los contratos menores).

3º.- La norma no aclara si la omisión de fiscalización procede cuando se está tramitando el expediente y se ha saltado una fase de fiscalización o, incluso, cuando no existe expediente.

Por ejemplo, en el caso de que un expediente de contratación se ha fiscalizado la fase de autorización del gasto (fase A), pero no se ha sometido a fiscalización la adjudicación, esto es el compromiso o disposición del gasto (fase D); por lo que cuando llegue la primera certificación o factura nos daremos cuenta al intentar reconocer la obligación que ha habido una fase del gasto sin fiscalizar (la fase D), por lo que al intentar reconocer la obligación se realizará y tramitará la omisión de fiscalización.

Pero qué ocurre cuando no hay ningún expediente, qué pasa cuando llega una factura que requiere la realización de un contrato y éste no se ha realizado.

Parece que se admite que la figura de la omisión de fiscalización también es aplicable en este supuesto, realizando una especie de ficción y considerar que se han omitido fases de fiscalización que en realidad son inexistentes, porque no hay ningún expediente que fiscalizar.

A mi juicio, esta situación es la más controvertida, porque aquí parece que no encaje bien la figura de la omisión de fiscalización y sea más procedente el reparo de legalidad. Porque la infracción cometida es muy grave, puede dar lugar a un acto nulo de pleno derecho porque no se ha tramitado expediente alguno, no es que se haya omitido la fiscalización de una fase, sino que no existe expediente y nos resulta extraño que no proceda un reparo de legalidad.

Si la omisión de fiscalización sólo se produjera en los supuestos en los que existe expediente pero no se ha sometido a fiscalización una fase del gasto, daría lugar dos supuestos distintos: uno en el que si se hubiese sometido a fiscalización la fase omitida aquélla hubiese sido favorable y otra, con consecuencias distintas, es que si se hubiese fiscalizado la fase omitida el resultado de la fiscalización hubiese sido desfavorable o con reparo.

En el primer caso, la omisión de fiscalización detectaría la fase no fiscalizada y podría convalidarse sin problemas, porque si se hubiese sometido a fiscalización ésta hubiese sido favorable, por lo que no le vemos inconveniente alguno a que el órgano competente convalide la actuación de conformidad con los principios generales del acto administrativo anulable, que según el art. 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

Pero el segundo supuesto, esto es, el caso en que si se hubiese sometido a fiscalización la fase del gasto correspondiente, el informe hubiese sido de reparo de legalidad, detectado esa falta de fiscalización, ya no serían en todos los supuestos convalidables, porque si la infracción cometida en la fase del gasto omitida diese lugar a un acto nulo de pleno derecho ya no cabe la convalidación. Así lo ha dicho el Tribunal de Cuentas, por ejemplo en la Resolución de 24 de abril de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización sobre los acuerdos y resoluciones contrarios a reparos formulados por los interventores locales y las anomalías detectadas en materia de ingresos, así como sobre los acuerdos adoptados con omisión del trámite de fiscalización previa, ejercicios 2014 y 2015, en coordinación con los órganos de control externo de las comunidades autónomas.

Pues esto último ocurre cuando no existe expediente que fiscalizar, es decir, aun aplicando la institución de omisión de fiscalización, no puede dar lugar nunca a una convalidación del gasto la inexistencia de expediente, de tal manera que acabara con una revisión de oficio o con un acuerdo de indemnización (art. 28.2.e) RCIEELL), al que luego nos referiremos.

Porque si no existe expediente, dará lugar a un acto nulo de pleno derecho, tanto si son contratos, porque el art. 39.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, considera nulos de pleno derecho aquellos contratos que incurren en las causas de nulidad del art. 47 LPACAP; como si no son contratos, porque entonces debemos aplicar directamente este precepto.

El art. 47.1.e) LPACAP dispone que son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

En el caso que estamos planteando en realidad tampoco hay acto administrativo, porque no existe expediente alguno, por lo que podríamos considerar actos inexistentes, pero también en este supuesto se aplica la teoría de los actos nulos de pleno derecho.

4º.- A diferencia del reparo, que puede ser o no suspensivo, la omisión de fiscalización siempre es suspensiva, de tal manera que no se puede reconocer la obligación ni, por tanto, ordenar el pago hasta que se resuelva la omisión de fiscalización; en consecuencia es imprescindible que se tramite el procedimiento previsto para la omisión de fiscalización para que el gasto pueda continuar su trámite.

5º.- A pesar de que estemos ante una fase del gasto, la norma entiende (tercer párrafo del art. 28.2 RCIEELL) que el informe de omisión de fiscalización no es actividad fiscalizadora, porque no se puede fiscalizar ahora lo que en su día no se fiscalizó. Eso es cierto, pero la omisión de fiscalización se detecta cuando se está fiscalizando una operación de ejecución del presupuesto, por lo que esta fiscalización se convierte en un informe de omisión de fiscalización que no tiene naturaleza fiscalizadora, lo que no deja de ser una paradoja.

Y, además, estos informes de omisión de fiscalización deben elevarse al Pleno de la Corporación junto con los reparos de legalidad con ocasión de la dación de cuenta al Pleno de la liquidación del presupuesto municipal.

Desde luego hay una cosa clara, antes del RCIEELL todos los supuestos planteados como omisión de fiscalización hubiesen dado lugar a un reparo de legalidad.

Cuando se produce un reparo de legalidad pueden ocurrir varias cosas. La más sencilla es que el reparo no tenga efectos suspensivos, en este caso el expediente seguirá su tramitación, en principio, sin ninguna otra consecuencia.

Se podrá subsanar o no los reparos efectuados y no hará falta que se levante el reparo porque no produce efectos suspensivos.

El art. 12.5 RCIEELL se refiere a los supuestos en los que los defectos observados no sean considerados esenciales, y en este caso contempla una especie de “mix” entre el reparo y el informe favorable, porque aunque dispone que el Informe de la Intervención puede ser favorable (entendemos que en lugar de efectuar un reparo), las observaciones realizadas en la fiscalización supone que la eficacia del acto se sujeta a una condición (entendemos suspensiva), de que se subsanen los defectos observados con anterioridad a la aprobación del expediente; debiendo el órgano gestor remitir a la Intervención Municipal la documentación que acredite que se han enmendado los defectos observados en el expediente. De tal manera que si no se subsanan los defectos, aunque el informe fuera favorable no tiene eficacia el acto fiscalizado. Aunque es una situación un tanto extraña, entendemos que en la práctica si no se subsana el expediente queda suspendido hasta que se corrijan los defectos citados en el informe, por lo que también se produce de facto una suspensión del expediente, pero vía condición suspensiva ex lege del expediente fiscalizado.

La más complicada es que el reparo produzca efectos suspensivos. Ello procederá cuando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 216.2 TRLRHL, el reparo afecte a:

- La disposición de gastos (fase D)

- Reconocimiento de la obligación (fase O)

- Ordenación del pago (fase P)

Siempre y cuando el reparo se produzca porque:

a) Se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.

b) No hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.

c) En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

d) Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios.

Sin embargo, el art. 12.2 RCIEELL añade también como fase cuyo reparo puede dar lugar a la suspensión la de la aprobación del gasto (fase A). Ahí dejamos el tema sobre si reglamentariamente se puede añadir una fase más a las previstas en el TRLRHL para que el reparo tenga efectos suspensivos, porque no queremos separarnos del objeto de estos comentarios.

Lo que a mi juicio hace bien el art. 12 RCIEELL es desarrollar los supuestos de los reparos por omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales, al considerar en su apartado 3, que en el supuesto previsto en el apartado c) del artículo 216.2 citado, procederá la formulación de un reparo suspensivo en los casos siguientes:

a) Cuando el gasto se proponga a un órgano que carezca de competencia para su aprobación.

b) Cuando se aprecien graves irregularidades en la documentación justificativa del reconocimiento de la obligación o no se acredite suficientemente el derecho de su perceptor.

c) Cuando se hayan omitido requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto, o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos a la Tesorería de la Entidad Local o a un tercero.

Producido un reparo con efectos suspensivos sobre el expediente existen a su vez al menos tres alternativas:

- Que se corrijan los defectos suspensivos observados, por lo que el expediente se someterá de nuevo a fiscalización y siendo ésta, en principio, favorable, el expediente continua su trámite con normalidad

- Que no se corrijan los defectos observados que producen la suspensión del expediente. En muchos casos porque no se pueden corregir. En este caso si el/la Alcalde/sa o el Pleno de la Corporación, dependiendo de quién es el órgano competente, no levantan el reparo, el expediente queda suspendido indefinidamente. Al final esta situación suele acabar en el juzgado, con una condena en contra del Ayuntamiento a pagar el importe del gasto correspondiente, más los intereses legales y, en muchos casos, las costas judiciales.

- Que el órgano gestor no coincida con el planteamiento de la Intervención Municipal y realice lo que se denomina una discrepancia.

En este punto me voy a detener un poco porque el RCIEELL le da carta de naturaleza propia, dedicándole un extenso artículo, el número 15, que se titula precisamente así: discrepancias.

Mientras que el TRLRHL le dedica muy poco a la discrepancia, el art. 217 TRLRHL, sí plantea que cuando el órgano (gestor) a quien afecte el reparo no esté de acuerdo con él, será el Alcalde o Alcaldesa quien tiene que resolver la discrepancia, decidiendo entre la opinión de la Intervención y del órgano gestor. Con puntualizaciones importantes: la resolución de la Alcaldía es ejecutiva (no depende de nada más ni de nadie más) y es una facultad indelegable, de tal manera que así como las distintas fases del gasto son delegables, la resolución de la discrepancia no es delegable. Pero el precepto no establece procedimiento alguno para su tramitación.

Es el art. 15 RCIEELL quien establece todo un procedimiento para plantear y resolver la discrepancia.

Este precepto ya empieza en su apartado 1, con ciertas advertencias en relación con el reparo efectuado por la Intervención Municipal:

1º.- El informe de la Intervención Municipal, que lo denomina “opinión del órgano interventor”, no prevalecerá sobre la opinión de los órganos de gestión. Yo creo humildemente que en ningún momento los/las Interventores/as hemos pretendido que nuestra fundada opinión prevalezca sobre cualquier otra (digo fundada porque tiene que basarse en argumento jurídicos), pero me parece innecesaria esa advertencia en el precepto, porque los informes de reparos siguen la tónica general del resto de los informes, en el sentido de que son preceptivos pero no vinculantes. Por lo que aunque el reparo suspenda el expediente en realidad siempre podrá el órgano competente ordenar que se continúe con la tramitación del expediente haciendo caso omiso al reparo, pero obliga al órgano competente a pronunciarse expresamente sobre la continuidad del procedimiento.

2º.- El precepto realiza una afirmación tautológica al expresar categóricamente que ambos informes (ahora los denomina informes y no opiniones) se deben tener en cuenta para resolver la discrepancia planteada lo que es obviedad. Decimos esto porque es evidente que todos los actos administrativos tienen que justificarse cuando no motivarse y ante un reparo y una discrepancia el órgano competente deberá valorar las dos cosas: el reparo y la discrepancia.

3º.- Plazo para plantear la discrepancia: el aptdo. 3 del citado art. 15 RCIEELL establece un plazo para plantear la discrepancia: quince días desde la recepción del reparo.

Dos cuestiones pues nos abordan: la primera es que el reparo tiene que remitirse al órgano gestor para que éste, si lo considera oportuno, efectúe la discrepancia. La segunda cuestión es menor, debemos entender que los 15 días son hábiles dado que la norma no establece si son naturales o hábiles, pero el plazo parece preclusivo, de tal manera que una vez transcurrido ya no puede plantearse la discrepancia.

4º.- Tipos de discrepancia: La discrepancia debe ser motivada por escrito, dice la norma: con cita de los preceptos legales en los que se sustente su criterio.Pues en el ámbito local no siempre es así, hasta tal punto que creo que podríamos distinguir entre una discrepancia política y una discrepancia jurídica.

En no pocas ocasiones en realidad nadie discrepa de la opinión de la Intervención Municipal, porque es meridianamente clara e incuestionable. Pero es necesario continuar con la tramitación del expediente, por lo que la discrepancia que se formula no tiene argumentos legales, sino políticos, de oportunidad y conveniencia; y esos son los que sirven para levantar el reparo y continuar con la tramitación del expediente.

Es evidente que la discrepancia puede ser jurídica claro está, esta es la que prevé la norma, no otra. Y esta discrepancia jurídica es la que contextualiza la norma al decir que la opinión del Interventor no prevalece sobre la del órgano gestor, y eso es así, porque en el mundo del Derecho nada es blanco o negro absolutamente, sino que existen matices, y estos matices son los que el órgano gestor puede poner de manifiesto en relación con la opinión de la Intervención Municipal al interpretar un precepto jurídico.

Y es cuando la resolución por el órgano competente alcanza todo su significado, porque ante dos opiniones jurídicas distintas el órgano competente debe decidir cuál es el camino a seguir.

5º.- Plazo para resolver la discrepancia: La norma, al igual que establece un plazo de 15 días para formular la discrepancia, también establece el mismo plazo para resolver la discrepancia, pero este plazo no parece preclusivo, por lo que el órgano competente siempre podrá resolver la discrepancia.

6º.- Órgano competente para resolver la discrepancia: la norma, con carácter general atribuye la resolución de la discrepancia planteada al Alcalde o Alcaldesa, si bien corresponderá al Pleno de la Corporación cuando el reparo (art. 217.2 TRLRHL y art. 15.2 RCIEELL):

a) Se basen en insuficiencia o inadecuación de crédito.

b) Se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de su competencia.

Dos aspectos que ya hemos dicho, pero que repetimos: el órgano competente para resolver la discrepancia no puede delegar la facultad de resolver la discrepancia y, una vez adoptado el acuerdo, éste es ejecutivo sin más trámite.

7º.- Solicitud de opinión externa a la Intervención Municipal: La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-, dio una nueva redacción al art. 218 TRLRHL e introdujo un apartado 2 en el que faculta al alcalde/sa a elevar su (presupuesta) de resolución al órgano competente por razón de la materia de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera.Pero no dice más, por lo que queda un precepto enigmático, que se resuelve parcialmente en el aptdo. 4 del citado art. 15 RCIEELL, puesto que este precepto plantea que antes de la resolución de las discrepancias se puede elevar al órgano competente por razón de la materia de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera, pero luego dice que a quien se tiene que remitir es a la IGAE o a la Intervención de la Comunidad Autónoma que tenga atribuida la tutela financiera.

No les arriendo la ganancia a los/as compañeros/as de la IGAE y de la Intervención de la Comunidad Autónoma -IGCA-, porque si ya tienen bastante con lo suyo, sólo falta que también tengan que pronunciarse sobre los reparos y las discrepancias que se plantean en las Entidades Locales.

Pero la norma no contempla qué efecto tiene el informe de la IGAE o de la IGCA, sólo que se debe emitir en un plazo de un mes y que cuando las resoluciones y acuerdos adoptados por la Entidad Local sean contrarios al sentido del informe del órgano interventor o al del órgano de control competente por razón de la materia de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera, se incluirán en el informe que se debe dar cuenta al Pleno de la Corporación.

Sin perjuicio de que el informe de la IGAE o de la IGCA no sea vinculante, en el caso de que ratifique el criterio de la Intervención Municipal, será difícil que la Corporación Municipal se aparte de dichos informes y apoye el del órgano gestor. Evidentemente si el informe de la IGAE o de la IGCA apoya el criterio del órgano gestor, el órgano competente para resolver la discrepancia lo tiene fácil para decantarse por el criterio del órgano gestor. Por ello la petición de informe a la IGAE o a la IGCA es un arma de doble filo para el órgano que tiene que resolver la discrepancia.

8º.- Por último, de las resoluciones adoptadas en contra de los reparos efectuados debe darse cuenta al Pleno de la Corporación.

En primer lugar cabe señalar que lo que se da cuenta al Pleno son las resoluciones de la Alcaldía contrarias a los reparos, por lo que lógicamente no hace falta elevar al Pleno los acuerdos de éste contrarios a los reparos, porque ya ha tenido conocimiento puesto que ha sido el propio Pleno quien los ha acordado.

El art. 218.1 TRLRHL dispone que es el órgano Interventor quien tiene la obligación de “elevar” al Pleno dichas resoluciones, lo que es ratificado en el art. 15.6 RCIEELL, pero ambos preceptos incurren en una falta de rigor técnico, puesto que como se decía en la consulta "Forma de elevar los reparos de Intervención al Pleno de la Corporación", este precepto no tiene en cuenta que el orden del día de las sesiones plenarias es una atribución exclusiva y excluyente del alcalde/sa.

Así lo dispone claramente el art. 81.1.b) del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, que determina que la convocatoria para una sesión, ordinaria o extraordinaria, dará lugar a la apertura del correspondiente expediente, en el que deberá constar la fijación del Orden del día por el Alcalde o Presidente.

Y sigue insistiendo el art. 82 ROF, en el sentido de que el orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde o Presidente asistido de la Secretaría, pudiendo recabar la asistencia de los miembros de la Junta de Gobierno Local y, donde ésta no exista, de los Tenientes de Alcalde, y consultar si lo estima oportuno a los portavoces de los grupos existentes en la Corporación.

Y ese orden del día, en principio, se basa en la relación de expedientes conclusos que la Secretaría prepare y ponga a disposición de la Alcaldía (art. 81.1.a) ROF), por tanto será el Alcalde el que determine si al Pleno de la Corporación se elevan, para su conocimiento, las resoluciones contrarias a los reparos que haya efectuado el Interventor.

En la práctica y ante la negativa del alcalde/sa de elevar al Pleno de la Corporación las resoluciones contrarias a los reparos formulados, el/la Interventor/a con ocasión del informe de la Cuenta General o de la liquidación del presupuesto del ejercicio anterior aprovechaba la situación y adjuntaba o incorporaba las resoluciones contrarias a los reparos que no se hayan dado cuenta al Pleno de la Corporación.

El art. 218 TRLRHL no dice cuándo tiene que remitirse al Pleno las resoluciones contrarias a los reparos formulados. Estaba bastante extendido la opinión que se debía de dar cuenta al Pleno en la próxima sesión que celebrada posterior a la resolución contraria al reparo. Pero el art. 15.6 RCIEELL, aclara que se debe dar cuenta al Pleno de la Corporación con ocasión de la dación de cuenta de la liquidación del presupuesto, debiendo constituir un punto independiente del orden del día ( art. 218 TRLRHL ), y como novedad, es que al Pleno tienen que elevarse también los informes de la IGAE o IGCA si se han emitido y la Alcaldía puede también acompañarlos de un informe justificativo de su actuación.

Hay que señalar no se remiten al Pleno todos y cada uno de las resoluciones contrarias a los reparos formulados, sino que la Intervención tiene que elaborar un informe con todas las resoluciones contrarias a los reparos formulados. Así se deduce claramente del art. 218.1 TRLRHL y del art. 15.8 RCIEELL, pero dichos preceptos no dice cuál es el contenido concreto de este informe, limitándose a decir el RCIEELL en el precepto citado que el informe anual tiene que diferenciar forma clara y concisa el carácter suspensivo o no de los reparos efectuados por los órganos interventores.

9º.- Por último, las resoluciones contrarias a los reparos formulados deben remitirse al Tribunal de Cuentas. El art. 218.3 TRLRHL obliga a la intervención municipal a remitir anualmente al Tribunal de Cuentas todas las resoluciones y acuerdos adoptados tanto por la alcaldía como por el Pleno de la Corporación, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos. A la citada documentación deberá acompañar, en su caso, los informes justificativos presentados por la Corporación local.

El art. 15.7 RCIEELL introduce dos cuestiones que no son del todo ciertas. La primera es que la remisión al TCu se realizará una vez informado el Pleno de la Corporación, pero se tienen que remitir al TCu aunque no se hayan dado cuenta al Pleno de la Corporación, porque si finalmente la Alcaldía decide no elevar el informe al Pleno, no por ello dejan de remitirse al TCu. Y la otra cuestión es que la remisión se realizará con ocasión de la cuenta general, pero eso no es así, la remisión de las resoluciones y acuerdos contrarios a los reparos se remiten en abril (Resolución de 15 de enero de 2020, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno de 19 de diciembre de 2019, por el que se aprueba la Instrucción sobre remisión de información relativa al ejercicio del control interno de las Entidades Locales), mientras que la cuenta general se remite en octubre (antes del día 15 de octubre, art. 223.2 TRLRHL).

El procedimiento de omisión de fiscalización se contempla sólo en un precepto, el mismo art. 28 RCIEELL.

Este precepto no establece un procedimiento muy elaborado, sino que se diluye dentro del propio contenido del informe de omisión de fiscalización que realiza la intervención municipal.

El art. 28.2 RCIEELL determina de forma bastante exhaustiva el contenido del informe de la Intervención Municipal sobre omisión de fiscalización:

a) Descripción detallada del gasto, con inclusión de todos los datos necesarios para su identificación, haciendo constar, al menos, el órgano gestor, el objeto del gasto, el importe, la naturaleza jurídica, la fecha de realización, el concepto presupuestario y ejercicio económico al que se imputa.

b) Exposición de los incumplimientos normativos que, a juicio del interventor informante, se produjeron en el momento en que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa, enunciando expresamente los preceptos legales infringidos.

c) Constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y de que su precio se ajusta al precio de mercado, para lo cual se tendrán en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el órgano gestor, que habrá de recabar los asesoramientos o informes técnicos que resulten precisos a tal fin.

d) Comprobación de que existe crédito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.

e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone.

La verdad es que no deja de sorprender el contenido de ciertos aspectos del informe que se tiene que emitir. Algunas partes del informe parecen lógicas y no presentar particularidad alguna, como las relativas a la descripción detallada del gasto, a la exposición de los incumplimientos normativos o a la comprobación de que existe crédito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.

Pero las letras c) y e) no dejan de sorprender.

Como hemos visto en el precepto transcrito, la letra c) del aptdo. 2 del art. 28 RCIEELL quiere que la Intervención constate que las prestaciones se han realizado y que su precio se ajusta al de mercado. Pero esa constatación resulta harto complicada, quizás la comprobación de que las prestaciones se hayan realizado se puede llevar a cabo mediante una comprobación material; pero respecto a que el precio de la prestación se ajusta al mercado resulta más difícil, aunque el precepto alumbra el camino de cómo realizarlo al decir que se tendrá en cuenta las valoraciones y justificaciones que aporte el órgano gestor y los informes técnicos correspondientes. Por tanto al final, alguien le tiene que decir a la Intervención Municipal que las prestaciones se han realizado y que lo son a precio de mercado para que se pueda incluir en el informe dicho aspecto, porque la Intervención no tiene por qué tener pericia sobre si el precio se ajusta al mercado.

Pero la estrella de la corona está en la letra e) del citado art. 28.2 RCIELL. Este apartado atribuye ni más ni menos a la Intervención Municipal la facultad o mejor dicho, la obligación, de decidir si se tiene que realizar la revisión de oficio o basta que se acuerde por el órgano competente una indemnización. Porque en el informe de omisión de fiscalización, la Intervención se tiene que pronunciar sobre la posibilidad y conveniencia de revisar los actos dictados con infracción del ordenamiento jurídico. Varias reflexiones al respecto:

1º.- No es lo mismo posibilidad que conveniencia, a veces se utilizan como sinónimos, pero no lo son. La posibilidad se define por la RAE como la aptitud o facultad de hacer o no hacer algo, es decir, para que sea posible tiene que poder ser, poder realizarse. Y la conveniencia se refiere a la oportunidad, a que sea acertado o no realizarlo. Aquí el precepto obliga a que se valoren los dos aspectos: que sea realizable y, además, que sea oportuna la revisión de oficio.

2º.- La posibilidad y conveniencia de la revisión se realizará valorando si se han realizado o no las prestaciones, su carácter, su importe (el precio) y el de los incumplimientos legales.

Pues esta situación, sobre todo el de los incumplimientos normativos nos lleva a la consideración de si estamos en presencia de un acto nulo o de un acto anulable, al que ya nos hemos referido anteriormente. De tal manera que si el acto es anulable se puede convalidar y sólo en el supuesto de que el acto sea nulo de pleno derecho o inexistente es cuando se tiene que valorar la conveniencia de revisar de oficio el acto nulo de pleno derecho.

Pero la norma nos instruye para adopción de la decisión, porque para efectuar o no la revisión de oficio, nos dice que se tendrá en cuenta si el resultado de la revisión de oficio tiene que terminar mediante una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, de modo que sólo procederá la revisión cuando el importe de la indemnización sea menor por la vía de la revisión de oficio que por la de aprobar directamente una indemnización por daños y perjuicios.

Pero aquí chocamos frontalmente con el cálculo del importe de la indemnización, porque no hay unanimidad en la doctrina sobre si se debe incluir o no el beneficio industrial del proveedor, yo diría más bien que no está claro si del importe de la factura que se ha presentado se tiene que deducir (probablemente como castigo al proveedor) un porcentaje que se atribuye al beneficio industrial y que no debería percibir el proveedor.

Tengamos en cuenta que cuando un contrato se licita, independientemente de la calificación del contrato (obras, servicios o suministros), se distingue en la Memoria o en el Proyecto las distintas partidas que integran el presupuesto, distinguiendo entre la ejecución material, beneficio industrial, IVA, etc. Pero cuando se presenta una factura que no tiene un contrato que la ampare, lo único que se distingue es el IVA, el resto no; no se sabe qué beneficio industrial ha aplicado el proveedor si es que ha aplicado alguno, que suponemos que sí, porque no va a facturar sin que tenga él mismo un beneficio; pero resulta muy arriesgado determinar un porcentaje.

Quizás lo más claro es lo relativo al IVA, porque aunque lo que se pague sea una indemnización y no una factura, el IVA hay que abonarlo, porque la indemnización lo es como consecuencia de una contraprestación que se recibe por una obra realizada, por unos servicios prestados o por unos suministros realizados.

Como se dice en la consulta "Canarias. Sujeción al IGIC y a retención por IRPF de las indemnizaciones sustitutivas del importe de facturas tramitadas como omisión de fiscalización", la Dirección General de Tributos, en su Consulta vinculante nº V1648/2020, de 27 mayo de 2020, considera que en definitiva, para determinar la existencia de una indemnización que no da lugar a tributar por IVA, resulta necesario examinar cada caso concreto para comprobar si el importe abonado tiene por objeto resarcir los daños y perjuicios a quien lo recibe por la pérdida de bienes o derechos propios o, por el contrario, si la finalidad perseguida es retribuir operaciones realizadas que quedan comprendidas dentro del ámbito objetivo de la Ley del IVA, siendo por tanto un acto de consumo, y el abono del importe una contraprestación por una operación individualizable (en sentido análogo se pronuncia también el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 28 de noviembre de 2008, recurso 5146/2006; de 2 de noviembre de 2009, recurso 4340/2003; y de 7 de julio de 2010, recurso 3520/2005). Es decir, habrá que analizar si el importe recibido por el contratista se corresponde con un acto de consumo, esto es, con la entrega de un bien o la prestación de un servicio autónomo e individualizable o, por el contrario, con una indemnización que tiene por objeto la reparación de ciertos daños o perjuicios.

Aunque tampoco hay unanimidad, la conclusión parece clara, dado que con la indemnización acordada en el expediente de omisión de fiscalización se está abonando contraprestaciones realizadas por el beneficiario y no daños y perjuicios, porque la indemnización es sustitutiva del importe de la factura por la prestación realizada, esta tipología de indemnizaciones estará sujeta a IVA y a IGIC. En el mismo sentido se pronuncia la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos nº V1409/2016, de 6/04/2016.

Lo mismo cabe decir sobre la posible retención del IRPF, porque la indemnización dado que, como he dicho, es sustitutoria del importe por la contraprestación realizada, sigue el régimen general de sujeción al IRPF, por lo que si la factura estuviese sujeta a IRPF la indemnización sustitutiva también lo estará, teniendo la consideración de renta sujeta y no exenta en los términos de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -LIRPF-. En este mismo sentido se pronuncia la consulta de la Dirección General de Tributos nº 911/2000, de 19/04/2000, al entender que respecto a la calificación de la indemnización en el IRPF, al tener ésta un carácter sustitutorio de las retribuciones de un trabajo que no se pudo desarrollar, la calificación no puede ser otra que la de rendimientos del trabajo. Rendimientos que cabe calificar plenamente sujetos al Impuesto y a su sistema de retenciones al no estar amparadas por ninguno de los supuestos de exención o no sujeción previstos legalmente.

Pero es que, además, si el importe de una factura la convertimos en una indemnización ¿qué hacemos con la factura?, ¿cómo se contabiliza la indemnización?, ¿una factura registrada contablemente la anulamos porque su importe se va a abonar como indemnización, en este caso qué tiene que hacer el proveedor?, independientemente del aspecto conceptual de la indemnización, su aplicación estricta y rigurosa produce no pocos trastornos prácticos en la contabilidad municipal y en la gestión diaria de las facturas.

La vía del enriquecimiento injusto para solucionar el problema de la omisión de fiscalización es muy problemática por la diversidad de pronunciamos al respecto, traemos a colación la Recomendación General del Enriquecimiento Injusto elaborado por la Agencia Valenciana Antifraude, que en el punto 2.5 sobre la improcedencia del abono “a demanda” de quien ejecuta la prestación, considera que en lo que respecta a la cuantificación económica de la compensación (subsidiaria de la restitución) que en su caso proceda al liquidar el contrato, es esencial que se valore la prestación efectivamente realizada y no la totalidad del importe facturado que reclama el ejecutante de dicha prestación. Sobre la cuantificación del resarcimiento existen sendos pronunciamientos dispares:

- Para quienes continúan equiparando el enriquecimiento injusto con la responsabilidad patrimonial de la Administración, la cuantía ascenderá a la reparación integral del daño producido.

- Para otro sector doctrinal (Martín Rebollo, entre otros), la compensación no será igual al precio del contrato, porque estamos al margen del mismo, que es nulo. La doctrina más reciente aboga por valorar las obras o prestaciones realmente realizadas que queden en manos de la Administración y los gastos útiles del contratista.

- Sin embargo, la mayoría de los Consejos Consultivos y órganos judiciales no se plantean el importe; sólo si se produjo el encargo y se ejecutó la obra o servicio, lo que culmina en el pago del importe facturado. Como excepción, el Consejo Consultivo de Andalucía (Dictamen 270/2002, de 23 de octubre) afirma que no hay que pagar el beneficio industrial, entendiendo que siendo nulo un contrato, la restitución solo alcanza al valor de la prestación realizada o “coste efectivo” soportado por quién la realizó.

- Si bien es unánime la exclusión de los intereses de demora de la legislación de contratos (y por remisión de ésta, la de morosidad en las operaciones comerciales), y mayoritaria la jurisprudencia que excluye también el IVA y la revisión de precios (STSJ Madrid de 12/09/2013), el propio Tribunal Supremo ha reconocido como parte del montante a resarcir el relativo a los gastos generales y el beneficio industrial (STS de 14/10/2015).

Y concluye que recomendando a las instituciones públicas de la Comunitat Valenciana (autoridades, órganos gestores y especialmente órganos de control) que verifiquen que el montante de la compensación no exceda del que corresponda como contraprestación debida por los trabajos realizados; previa recepción de la prestación a satisfacción de la Administración y comprobación material de la inversión. En ese sentido, podría sustituirse el mero registro de la factura como detonante de la vía del resarcimiento por la obligatoria incoación del expediente a instancia de parte por quién ejecutó la prestación, solicitando la verificación del encargo por la Administración.

Los párrafos analizados del art. 28 RCIEELL implican valoraciones subjetivas producen cierta incertidumbre, porque los/las Interventores/as estamos acostumbrados a introducir aspectos subjetivos. Por una parte porque la norma siempre insiste en que la intervención municipal debe actuar de forma objetiva y de conformidad con la Ley, sin que en sus labores se introduzcan aspectos de necesidad o conveniencia; y, por otra, en las funciones sobre todo de fiscalización para evitar precisamente introducir aspectos subjetivos, se busca la automaticidad en los informes, limitándose éstos a corroborar la existencia de los aspectos comprobados, a comprobar checks con la finalidad de objetivar los informes.

Intentando sintetizar en las notas comunes y las diferencias en una tabla, podríamos realizar las siguientes consideraciones:

A la vista de todas las consideraciones expuestas quizás la pregunta que procede realizarse es: ¿actualmente cuándo procede realizar un reparo de legalidad? Y la contestación sería que procede realizar un reparo de legalidad cuando existiendo expediente concreto para realizar el gasto y no habiéndose saltado ni omitido ninguna fiscalización que sea obligatoria, al fiscalizar un expediente se observa que se incumple un precepto legal; lo que nos llevaría a realizar un reparo y no una omisión de fiscalización. Pero, como hemos visto, existe una franja bastante común entre los motivos del reparo y de la omisión de fiscalización, lo que nos lleva a concluir que desde luego, el reparo de legalidad y la omisión de fiscalización, si no son los mismos perros con diferentes collares, son perros de la misma raza con diferentes collares, con denominación diferente.