Régimen disciplinario del personal laboral de las administraciones públicas

El régimen disciplinario del personal laboral de las administraciones públicas -AAPP- presenta aspectos tanto de la legislación funcionarial como de la común del personal laboral y de la negociación colectiva, con numerosas dudas por la complejidad de la regulación.

Como norma especial, el RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- establece la siguiente regla general aplicable al personal laboral de las administraciones públicas (art. 1.2; art. 2): “El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.

En el mismo sentido, el art. 93 del TREBEP establece su preferente aplicabilidad / dualidad. Por un lado establece que “1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto”, pero esta aplicación mantiene un régimen de dualidad / supletoriedad “4. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral”, legislación que, recordemos, tiene carácter de exclusiva de acuerdo con el art. 149.1.7ª de la Constitución.

La aplicación directa del TREBEP al personal laboral de las AAPP ha sido declarada por numerosa jurisprudencia, como por ejemplo la sentencia del TS (social) de 25 de enero de 2018 que dice:

• “De ese modo, la cuestión se sitúa en el plano de la interconexión entre las previsiones del EBEP y las generales de la legislación laboral, arquetípicamente representadas por el Estatuto de los Trabajadores (ET). La mayor o menor incidencia del EBEP sobre las previsiones de la legislación laboral constituye el eje del recurso presentado por la Abogacía del Estado y de las doctrinas acogidas por las sentencias enfrentadas. En realidad, no sorprende que así sea puesto que estamos ante una relación compleja y plural.

• (...)

• 5. Los aspectos disciplinarios del EBEP y el personal laboral.

• A) En materia disciplinaria el EBEP opta por su aplicación prioritaria y la subsidiaria de las previsiones laborales. Recordemos los términos de su artículo 93 ("Responsabilidad disciplinaria"):..

• Como se observa, las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes. Desde luego, así lo venimos sosteniendo, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas.

• B) La STS 4 noviembre 2010 (rec. 88/2010) sostiene que en caso de despido improcedente de un trabajador al servicio de una Administración Pública, procede su readmisión en aplicación del art. 96.2 EBEP.Argumentando esa conclusión se sostiene lo siguiente:

• "[existe] una clara jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del régimen disciplinario del personal laboral, a saber, la normativa aplicable es la contenida en el EBEP y, únicamente en el supuesto de que no hubiera regulación en dicho Estatuto se aplicaría la legislación laboral..." ...”

Por tanto, la prevalencia del TREBEP debe ser explícita (“preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”), y de no existir se aplicará la legislación laboral común, a saber tanto el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- y sus reglamentos de desarrollo, a continuación el convenio colectivo aplicable y por último, el contrato de trabajo y los usos y costumbres locales y profesionales (art. 3 del ET/15).

De acuerdo con lo explicitado en el apartado anterior, los siguientes artículos y materias del TREBEP hacen una referencia explícita al personal laboral:

• art. 93.1: ámbito subjetivo de aplicación del TREBEP
• art. 93.2: los inductores de la infracción incurren en la misma responsabilidad que los autores
• art. 93.3: los encubridores de la infracción incurren en responsabilidad “cuando de dichos actos se derive daño grave para la Administración o los ciudadanos”
• art. 93.4: en aquello no regulado en el Título VII del TREBEP, se aplicará al personal laboral “la legislación laboral” común.
• art. 94.2: los tipos sancionables se encuentran no sólo en la normativa sino también “en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos”.
• art. 94.3: si por los hechos investigados resulta “la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal”.
• art. 94.3: “Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración”.
• art. 95.2: listado de faltas muy graves (no exhaustivo, compatible con las establecidas en leyes autonómicas si son de aplicación, el ET/15 y en el convenio colectivo): “También serán faltas muy graves las que queden tipificadas como tales en ley de las Cortes Generales o de la asamblea legislativa de la correspondiente comunidad autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral”.
• art. 95.3 y 4: las faltas graves y leves se establecen “por ley de las Cortes Generales o de la asamblea legislativa de la correspondiente comunidad autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral”.
• art. 96.1: la sanción de “Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban”, lo que coincide con el requisito del art. 56.1.d) del TREBEP para el acceso “No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas … para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado”.
• art. 96.2: de aplicación exclusiva al personal laboral fijo “Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”.
• art. 97.1: prescripción de las faltas “Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses”.
• art. 97.2: cómputo del plazo de prescripción de las faltas “El plazo de prescripción de las faltas comenzará a contarse desde que se hubieran cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas”.
• art. 97.1: prescripción de la ejecución de las sanciones “las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año”.
• art. 97.2: cómputo del plazo de prescripción de la ejecución de las sanciones “El de las sanciones, desde la firmeza de la resolución sancionadora”.
• art. 98: principios del procedimiento sancionador:

• • - para imponer faltas muy graves o graves resulta necesario seguir “el procedimiento previamente establecido”.
  • - para imponer faltas leves “se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado”.
  • - principios: “de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable”.
  • - resulta preceptiva “la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos”.
  • - medidas provisionales únicamente si “así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores”.
  • - si está previsto, posible aplicación de la suspensión provisional, aunque en la retribución aplicable y sus efectos (art. 98.4) se refiere únicamente al “funcionario suspenso provisional”, lo que deja su aplicabilidad a lo que establezca el convenio colectivo.

El propio TREBEP habilita a que se aplique la legislación de las Comunidades Autónomas con preferencia sobre el ET/15, por la habilitación que realiza el art. 93.1 al establecer que “… y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto”.

Obviamente, para ello resulta necesario que esta legislación autonómica incluya en su ámbito de aplicación a las entidades locales en primer lugar, y a continuación que también extienda su aplicación al personal laboral, no existiendo un modelo único.

Pero, además, requeriría ampliar expresamente su aplicación en cuanto al régimen disciplinario, lo que no suele ser habitual.

Por ejemplo, la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco -LEPV- , extiende su aplicación al personal laboral que se adiciona a la normativa básica y a lo que pueda establecer el convenio colectivo al añadir su art. 172 “...y por las previsiones contenidas en este título” sin hacer diferencias entre el personal funcionario y el laboral, salvo en los efectos de la suspensión provisional (art. 186).

Lo mismo hace la reciente Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía -LFPA- , en su art. 167 “Son faltas disciplinarias las acciones u omisiones tipificadas en la normativa estatal de carácter básico, en esta ley y, en su caso, en los convenios colectivos que sean de aplicación”.

Sin embargo, otras no lo hacen por lo que únicamente sería de aplicación el TREBEP. Por ejemplo, la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León -LFPCyL-, cuyos arts. 80 y ss se refieren al personal funcionario, interino o eventual sin extender su aplicación al personal laboral. O la Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Generalitat, de la Función Pública Valenciana -LFPV-, cuyos arts. 171 y 172 remiten expresamente a los tipos establecidos en el convenio colectivo en cuanto a las faltas graves y leves, y el art. 174 respecto de graduación de las sanciones.

En el ámbito laboral común, la jurisprudencia ha delimitado el concepto de derecho necesario para lo que citaremos la sentencia del TSJ Navarra (social) de 25 marzo de 2019 con referencia a la sentencia del TS de 25 de enero de 2011:

• “La Sala, aclarando la distinción entre las normas de derecho necesario relativo y absoluto, concluye que, en virtud del principio de norma mínima, deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo… sin que ello suponga ninguna clase de espigueo.

• (… )

• En efecto, las normas de derecho necesario absoluto son aquellas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual: por ejemplo, la que dice que la acción de despido caduca a los 20 días hábiles.

• Por el contrario, las normas de derecho necesario relativo permiten su mejora, pero no su empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista del trabajador- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo. En eso exactamente consiste el mandato contenido en el artículo 3.3 del ET de "respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario", que no es sino una manifestación más del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 de la Constitución) y de su plasmación en la ordenación de fuentes del Derecho Laboral (arts. 3.1 y 85.1, primera línea, del ET), lo que en absoluto conculca el derecho a la negociación colectiva (art.37.1 CE) como se ha encargado de precisar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional (especialmente, en la STC 210/1990, de 20 de diciembre , con cita de SSTC 58/1985 , 177/1988 y 171/1989 ).

• Así pues, junto a la tradicional dicotomía entre normas de ius cogens y de ius dispositivum, es muy característico del Derecho del Trabajo esta tercera categoría de normas de derecho necesario relativo: imperativas "hacia abajo" y dispositivas "hacia arriba".

• Esto es lo que la doctrina ha calificado como principio de norma mínima que, a diferencia del principio de norma más favorable -el otro gran principio característico del sistema de aplicación de fuentes del Derecho Laboral- no obliga a escoger entre dos normas, seleccionando una, la más favorable en su conjunto, y desechando la otra sino que, en el juego del principio de norma mínima, al aplicar la norma convencional que respeta y supera el mínimo establecido por la norma legal estamos al mismo tiempo aplicando ésta. La operación jurídica que llevamos a cabo al implementar el principio de norma mínima consiste en un proceso de depuración de la norma convencional, eliminando de ella, uno por uno, todos los aspectos que no respeten los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo que ha establecido dichos mínimos. Por eso, a diferencia de lo que ocurre cuando lo que aplicamos es el principio de norma más favorable (de acuerdo con el último inciso del artículo 3.3 del ET ), para aplicar el principio de norma mínima no procede, en absoluto, la comparación global entre la norma legal que contiene esos mínimos -en el caso, el artículo 37.3 del ET - con la norma convencional que regula los diferentes aspectos concernidos por esos mínimos"…”

Con carácter general, las cuestiones disciplinarias son de derecho necesario absoluto salvo que algunos aspectos del procedimiento (por ejemplo, que establezca algún trámite o informe). Por tanto, el convenio colectivo (que no puede prevalecer sobre lo establecido en norma legal o reglamentaria de carácter necesario). Por último y poco habitual, lo establecido en el contrato de trabajo y los usos y costumbres.

Pero no estamos exactamente ante una prelación normativa salvo que se trate de aspectos contradictorios que no puedan salvarse vía interpretativa, sino ante una “adición” de normativa reguladora, por ejemplo, en materia de tipos.

Volviendo a citar la sentencia del TS (social) de 25 de enero de 2018 sobre la prevalencia del TREBEP y, a continuación, del ET/15 “Como se observa, las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes. Desde luego, así lo venimos sosteniendo, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas”.

El propio TREBEP incluye en su ámbito de aplicación (art. 2.1) a los “d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.”

Por tanto, con independencia de su denominación, si se trata de una entidad de derecho público se le aplicará el TREBEP.Esta tesis viene avalada por la ya citada sentencia del TS social de 25 de enero de 2018 respecto del Instituto Cervantes que es “una entidad pública sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que ajustará sus actividades al ordenamiento jurídico privado”, y que encajaría dentro del denominado “sector público administrativo” del art. 3.1.b) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-.

Para el resto de entidades del sector público empresarial (art. 3.2 de la LGP) no resultaría de aplicación directa el TREBEP al no estar incluido dentro de los arts. relacionados en la disp. adic. 1ª “Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”, salvo que su norma de creación lo establezca expresamente, o el convenio colectivo haga una remisión.

Así lo establece la sentencia del TSJ Baleares (social) de 13 de febrero de 2023 respecto de una fundación con personificación privada de acuerdo con la legislación balear (arts. 2 y 4 de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears).

Resulta muy dudosa la aplicación del RD 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado -RD 33/1986-, al personal laboral de forma directa puesto que su cláusula residual (art. 3) se refiere exclusivamente a “los demás funcionarios al servicio del Estado y de las Administraciones Públicas no incluidos en su ámbito de aplicación”. Véase la sentencia del TS (contencioso) de 12 diciembre de 2022, sobre el plazo máximo para resolver los expedientes y su consecuencia, la caducidad.

Sí sería posible su aplicación mediante una remisión del convenio colectivo.

También sería posible si la Comunidad Autónoma ha legislado sobre el régimen disciplinario, ha extendido su aplicación a las entidades locales, y en este aspecto, al personal laboral.

Incluso haciéndolo, habrá que prestar atención a la concreta regulación de cada materia: si únicamente tipifica los tipos y las sanciones, o si también incluye normas de procedimiento como su duración/caducidad, órganos, fases, etc.

Si alguna de las cuestiones anteriores tiene respuesta negativa, a continuación, deberíamos acudir al convenio colectivo, y en último lugar, al contrato.

Como hemos visto, esto no significa una total ausencia de procedimiento, siendo de aplicación los mínimos establecidos en el TREBEP y en el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo) que exige en caso de despido disciplinario, al menos, el derecho a la audiencia.

En materia de tipos nos encontramos ante una prelación normativa que más bien se trata de una “adición”, salvo que se trate de supuestos de hecho incompatibles, en cuyo caso habrá que estar a la prevalencia de la normativa básica en primer lugar (TREBEP), al ET/15 y normativa de desarrollo, y a continuación el convenio colectivo y lo que pueda estipular el contrato de trabajo válidamente.

Por ejemplo, la sentencia del TS (social) de 8 de febrero de 2017, no observa ningún inconveniente en utilizar la sanción del art. 54.2 “d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo” para justificar un despido por un hurto con reintegro posterior de lo sustraído y reconocimiento explícito de la falta por parte de un trabajador de una universidad pública.

Es decir, salvo incompatibilidad, son de aplicación tanto las faltas muy graves establecidas en el art. 95 del TREBEP, como los incumplimientos contractuales (con independencia de su calificación final) del art. 54.2 del ET/15.

Si la norma autonómica extiende su aplicación en todo o en parte, también serán de aplicación los tipos por faltas muy graves, graves y leves establecidos.

Más los establecidos en el convenio colectivo, si existe.

En la sentencia del TS (social) de 25 de enero de 2018 ya citada, se indica:

• “C) Por su lado, la STS 23 mayo 2013 (rec. 2178/2012) respecto de la aplicación de las normas que regulan la prescripción de los incumplimientos laborales, bien distinta en el ET y en aquél:

• "Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral "ordinaria" [...].

• No hay en el precepto del EBEP remisión alguna a la legislación laboral y no cabe entender que la regulación sobre la prescripción de las faltas resulta incompleta. El legislador opta por un sencillo esquema de fijación de un plazo y determinación del momento inicial del mismo.

• Hemos de concluir, por tanto, con la inaplicabilidad del art. 60.2 ET a los empleados públicos, de suerte que carece de toda fundamentación legal la pretensión de trasponer a ese tipo de relaciones laborales el plazo de 60 días desde el conocimiento de la comisión de las faltas. Cuestión distinta será la de la incidencia de la falta de conocimiento como consecuencia de la propia conducta de ocultación del trabajador, doctrina elaborada jurisprudencialmente en relación al plazo de prescripción "larga" que se acomodaría perfectamente al supuesto de art. 97 EBEP.”

Por tanto, en cuanto a la prescripción de la acción se aplica el TREBEP, en lugar del ET/15 o el convenio colectivo.

El mismo argumento cabe aplicar a la prescripción de las sanciones impuestas dada la redacción del art. 97.1 del TREBEP.

Con claridad, establece el art. 98 del TREBEP:

• “1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido.

• La imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado.

• 2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable.

• En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos.”

No establece el TREBEP ninguna norma referencia a qué norma regula este procedimiento, no siendo posible acudir al RD 33/1986 u otro reglamento autonómico salvo por remisión sea de la propia norma autonómica o del convenio colectivo.

Lo que sí es cierto es que para las faltas muy graves y graves debe existir un mínimo de procedimiento, lo que también se establece en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, de acuerdo con su art. 25: “Las disposiciones de este Capítulo (arts. 25 a 31) serán extensivas al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo”.

También resulta preceptivo atribuir a órganos diferentes la instrucción y la resolución del procedimiento (art. 98.2 del TREBEP). Aunque la sentencia del TS (social) de 8 de febrero de 2017, mantiene la validez de un despido sin esta separación al no exigirlo el convenio colectivo y no haberse producido indefensión.

» Derogación de la obligatoriedad de la conciliación/reclamación previa para el personal laboral de las administraciones públicas

La sentencia del TS social 26 de abril de 2022, reiterando jurisprudencia anterior, relata las dos consecuencias de la eliminación de la reclamación previa respecto de las administraciones públicas realizada por la Ley 39/2015, que conlleva que la conciliación previa ni es necesaria ni interrumpe los plazos de prescripción. Pero insiste en la necesidad de determinar en las resoluciones de la administración si agotan o no la vía administrativa y de indicar los recursos que procedan y la consecuencia de no hacerlo:

• “TERCERO.- 1.- En motivo único de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 63, 64, 65, y 69 de la LRJS. Entiende el recurrente que no existe excepción alguna legalmente prevista que establezca para demandar a la Administración Pública cuando ésta actúa como empresario sujeto al derecho laboral, tenga que formularse conciliación previa.

• 2.- Como recuerda la STS 27 de enero de 2022, rcud. 4282/2019, la cuestión ha sido ya resuelta en la STS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018), reiterada por las SSTS 402/2021, 14 de abril de 2021 (rcud3663/2018) y STS 1254/2021, 10 de diciembre de 2021 (rcud 947/2019), en el sentido de entender que la notificación del acto de despido por la administración, sin indicar vía y plazo de impugnación, mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que el trabajador lo impugne por la vía legalmente procedente.

• En tal sentido precisamos que "La LPACAP suprimió, con carácter general y con efectos de 2 de octubre de 2016, la exigencia de la interposición de la reclamación administrativa previa a la vía judicial social que hasta entonces establecía la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) para poder demandar al estado, comunidades autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. La reclamación administrativa previa solo se mantuvo, y se mantiene, únicamente respecto de las demandas en materia de prestaciones de seguridad social (artículo 71 LRJS) y de las reclamaciones al estado de pago salarios de tramitación en juicios por despido (artículo117 LRJS)".

• 3.- Tras lo que seguidamente razonamos que la notificación de extinción de la relación laboral emitida por cualquier Administración Pública queda sometida a las previsiones del art. 69.1 párrafo segundo LRJS, en el que se exige que haya de indicar si ese acto administrativo "es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos", por lo que debe contener su condición de decisión impugnable directamente ante la vía judicial laboral y el plazo establecido a tal efecto.

• Ponemos de manifiesto que ese mismo precepto legal señala que " Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda".

• Y definitivamente concluimos que "el mero hecho de haberse interpuesto una reclamación previa administrativa en modo alguno permite entender que con ella se reanuda el plazo de caducidad. Se trata de una figura ya desaparecida, alegal, y, por eso mismo, inhábil para reanudar el plazo de caducidad, tal y como se desprende del juego concordado de aquellos dos preceptos recién citados. Al no haberse indicado el modo de combatir la decisión de despedir se mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que la persona afectada "interponga cualquier recurso que proceda" y la desaparecida vía de reclamación previa ya no cumple ese requisito".

• 4.- De lo que se desprende que no cabe reconocer virtualidad jurídica para activar el plazo de caducidad a la solicitud de conciliación extrajudicial indebidamente formulada por el trabajador, frente a la resolución administrativa que extingue la relación laboral con omisión de cualquier indicación sobre la vía adecuada por su impugnación.

• La primera de las actuaciones realizada por el interesado que evidencia el conocimiento del contenido y alcance de la resolución mediante el acudimiento a la vía legalmente procedente para su impugnación, no es por lo tanto la de aquella indebida presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, sino la propia interposición de la demanda de despido ante los órganos judiciales, quedando hasta entonces suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción, como ordena el precitado art. 69.1, párrafo tercero LRJS.”

La reciente sentencia del TS (social) de 19 de julio de 2023, matiza que en los casos de interposición errónea de la reclamación previa por parte de la empleada, siempre que la administración no haya incluido en la resolución extintiva la vía correcta de recurso, introduce como novedad el plazo genérico del art. 59 del ET/15 de un año: “Aplicando el mismo criterio que en ocasiones precedentes (apartado 2 del Fundamento Cuarto) afirmamos que, en el ordenamiento actual, siendo empleadora una Administración Pública, la notificación del acto de despido sin indicar vía y plazo de impugnación, mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que el trabajador lo impugne por la vía procedente con la interposición de la demanda. Completando y matizando esa doctrina, ya unificada, añadimos ahora que sí opera, sin embargo, el plazo de prescripción supletoriamente fijado por el artículo 59.1 ET (un año).”

Y justifica el establecimiento de este plazo en que “Tanto por exigencias de seguridad jurídica ( art. 9 CE) cuanto por colisionar con la existencia de plazos de caducidad o prescripción cuando se trata de reclamar derechos derivados de la relación laboral ( art. 59 ET) consideramos que no resulta posible que el ejercicio de una acción de despido quede sin plazo alguno, por más que le sea imputable al empleador de naturaleza pública una anomalía comunicativa”.

» Caducidad del procedimiento

En la sentencia del TSJ Asturias (social) de 10 de febrero de 2019, referida a la anterior Ley 30/1992, se recuerda la posible caducidad del expediente, aunque la primera cuestión a plantearse es la duración del mismo puesto que nada dice al respecto el TREBEP, lo que salvo regulación expresa en la normativa autonómica (si ésta resulta de aplicación) o en el convenio colectivo, nos lleva al plazo general de tres meses de los arts. 21 y 25 de la Ley 39/2015 de 1 octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

Para evitarlo, además de la celeridad será necesario acudir a la suspensión del procedimiento en los términos del art. 22 de la LPACAP.

Como ocurre en el resto del derecho sancionador, la caducidad del expediente no imposibilita el inicio de uno nuevo hasta la prescripción de la acción, siendo preceptiva aplicar el principio de conservación de los actos y trámites establecido en el art. 51 de la LPACAP.

A. Suspensión provisional

El art. 98 del TREBEP establece al respecto:

• “3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

• La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

• El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

• 4. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.

• El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.

• Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión.”

Específicamente respecto de los efectos de la suspensión provisional, se observa como el TREBEP se refiere solamente al “funcionario”, lo que además se une a lo establecido respecto de la seguridad social en la Orden de 27 de octubre de 1992 también referida exclusivamente al personal funcionario.

No resulta posible la extensión de este precepto al personal laboral por lo que si se estimara necesaria, sería necesario acudir a la suspensión sin más (art. 45.1.h) del ET/15 sin perjuicio de su revocación, modificación o confirmación posterior de la medida), salvo que la legislación autonómica (que extienda su aplicación a las entidades locales y a su personal laboral) o el convenio colectivo de aplicación la recoja expresamente (“Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores…”), sea con o sin la retribución indicada. Así lo hace el IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado en su art. 120 recogiendo una regulación similar a la del personal funcionario.

B. Suspensión del procedimiento por inicio de actuaciones penales

La sentencia del TS (social) de 18 de junio de 2020 afirma (lo que resulta extensible al ámbito administrativo) en su FJ CUARTO respecto de la obligatoriedad de la suspensión si se trata de los mismos hechos:

• “C) El artículo 94.3 EBEP [...] aparece como norma clara, precisa, contundente e imperativa.

• Lo que la Ley quiere es que si aparecen indicios de responsabilidad penal no se prosiga con el procedimiento disciplinario, sino que el mismo se paralice y acabe resolviéndose a partir de los "hechos declarados probados" en la jurisdicción penal.”

C. Interpretación de la vinculación de hechos probados

Un supuesto curioso se produce en los supuestos de coincidencia de procedimiento penal y laboral sobre los mismos hechos que explicitan el alcance del art. 94.3 del TREBEP sobre la vinculación de hechos probados.

La sentencia del TS (social) de 16 de junio de 2020 afirma (lo que resulta extensible al ámbito administrativo) en su FJ CUARTO:

• “1.- El demandante alega con cita de los ya señalados Autos de sobreseimiento y archivo de actuaciones que de ello se infiere la inexistencia de los hechos que motivaron el pronunciamiento de la procedencia del despido, dado que estas resoluciones penales firmes contienen pronunciamientos que contradicen lo que vino a establecerse como cierto en la Jurisdicción Laboral. Pues bien, aun cuando se pudiera admitir que, desde una interpretación finalista de la norma jurídica citada, un auto de sobreseimiento puede ser considerado una resolución jurídica adecuada, en todo caso, debería tratarse de un sobreseimiento penal definitivo y, no -como aquí acontece- de un sobreseimiento provisional. En este sentido, lo afirma la STS de 8 de mayo de 2014 (Revisión 12/2013): "....dada la interpretación estricta que se exige para dejar sin efecto una sentencia firme, debe rechazarse la pretendida equiparación a una sentencia penal firme en los términos del art.86 LRJS de un auto sobreseimiento provisional penal. Como recuerda y establece la STS de 18 de julio de 2012 (revisión 42/2011) la aplicación del art. 86.3 LRJS/2011 requiere que concurran los dos requisitos siguientes: 1º) que la sentencia penal sea absolutoria, y 2º) que esa absolución se produzca por la inexistencia del hecho o tenga su base en la no participación en él del sujeto interesado. Si estos dos requisitos no concurren, aunque las conclusiones fácticas de esas dos sentencias fueran claramente divergentes no sería posible aplicar este art. 86.3 de la vigente LRJS. El auto de sobreseimiento provisional, a diferencia del auto de sobreseimiento libre, no es equiparable a la sentencia, porque no contiene una decisión con efectos de cosa juzgada material que impida un nuevo juicio sobre los mismos hechos". De ahí, que el motivo, con amparo en los citados Autos, deba ser rechazado.

• 2.- Pero, es que además, la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado - en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba - el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido y que este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba - con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil- ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo - entre otras, STS de 28 de septiembre de 2011, Rec. 26/2010- en el sentido de que "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta". Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia - entre otras, STC 30/1992, de 18 de marzo-la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente.”

Por tanto, no resulta idéntico el juicio penal que el juicio laboral, como tampoco lo es el juicio contencioso-administrativo.

En la consulta Bodeco_2021_14_1, de forma acertada, se explicita la situación de este personal, salvo que el marco regulador que cree la sociedad o entidad o el contrato de trabajo establezcan cláusulas específicas al respecto (que deberán respetar las normas de derecho necesario absoluto y relativo):

• “En el caso del personal contratado bajo el régimen de alta dirección, rige lo previsto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. En concreto, en cuanto al régimen aplicable en relación a las faltas y sanciones disciplinarias, su artículo 13 establece que: “El alto directivo podrá ser sancionado en virtud de incumplimiento de las obligaciones derivadas de esta relación especial, en los términos que se pacten en el contrato. Las faltas y correspondientes sanciones serán revisables ante el orden jurisdiccional social.

• Tales faltas, cualquiera que sea su naturaleza, prescribirán a los doce meses desde su comisión, o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellas”.

• (…)

• Tercero.- En cuanto al personal fuera de convenio, su concreto régimen jurídico aplicable en materia disciplinaria habrá de determinarse, al igual que para el personal de alta dirección, al contrato de trabajo firmado por el trabajador. Ello sin perjuicio de que en el propio contrato de trabajo se puede prever en alguna de sus cláusulas la aplicabilidad supletoria de determinado convenio colectivo para determinadas materias.

• Más allá de lo estipulado en el contrato de trabajo, en ausencia de convenio colectivo aplicable, le será de aplicación lo previsto tanto en el TREBEP como en el ET/15 en materia disciplinaria.

• La potestad disciplinaria prevista en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público viene regulada en el Título VII del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En su artículo 93.1 se establece “los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto”.

• De entre los principios que rigen la potestad disciplinaria se establece, en el artículo 94 en primer lugar el “Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos”.

• Ello implica que para el personal laboral, únicamente por ley o norma convencional aplicable se podrán establecer con carácter general faltas y sus respectivas sanciones.

• Tal y como se recuerda en el escrito de consulta, el TREBEP únicamente tipifica de forma expresa las faltas muy graves, siendo que las faltas graves y leves habrán de ser establecidas en norma legal o convencional que sea de aplicación. En el caso que nos ocupa, no habiendo ley de desarrollo del TREBEP que tipifique faltas graves y leves en caso de no existir un convenio colectivo de aplicación, salvo remisión expresa en el contrato de trabajo, únicamente resta acudir al Estatuto de los Trabajadores.

• La única referencia que se realiza en el Estatuto de los Trabajadores a la tipificación de faltas disciplinarias, fuera de la enumeración de incumplimientos contractuales que pueden dar lugar al despido disciplinario se realiza en el artículo 58, que únicamente efectúa remisión a normas legales o convencionales que efectúen la tipificación.

• Por tanto, salvo previsión expresa, tanto directamente como por vía de remisión al IV Convenio colectivo único, al personal de alta dirección y al fuera de convenio únicamente les serán de aplicación las disposiciones disciplinarias recogidas en el TRLEBEP y el TRET.”

El régimen disciplinario del personal laboral de las administraciones públicas bebe de diversas fuentes, resultando complejo establecer el marco normativo aplicable.

A lo expuesto, no ayuda una regulación autonómica diversa, y lo que pueda establecer cada convenio colectivo, si bien ambas normativas deben respetar lo establecido en normativa de aplicación preferente (TREBEP) o superior al encontrarnos ante una cuestión de derecho necesario en su mayor parte.