Praxis de sujetos responsables

En la legislación administrativa urbanística se encuentra, por un lado, regulación de infracciones urbanísticas y sujetos responsables de las mismas. Por otra parte, contamos con el Código Penal. Seguidamente, se va a seleccionar, como ejemplo, el caso de posibles infracciones o ilícitos penales sobre construcciones ilegales, para verificar el aspecto de la responsabilidad de los sujetos responsables. Veremos la problemática de a qué sujetos se imputa la responsabilidad. Nos fijaremos también, como praxis para profundizar, en el caso de la instalación de casas prefabricadas, que plantea actualidad. Es decir, la instalación de casas prefabricadas sin licencia es, cuando menos, una infracción administrativa; y puede ser delito en determinadas circunstancias, bien de gravedad, o de contumacia (muchos casos, en la praxis, se refieren a obras que siguen realizándose, pese a una orden de paralización, o de advertencia de ilegalidad), o derivadas del hecho de la instalación de la casa en suelo protegido. La selección de tal casuistica permite profundizar en la realidad. Pero con reflexiones y contenidos extrapolables a otros ámbitos.

En la legislación penal, en cuanto a los posibles responsables, se habla de “los promotores, constructores o técnicos directores” [1]. No debería presumirse nada, en materia de responsabilidad subjetiva, sino entrar a examinar el caso concreto.

En la legislación administrativa, tomando como referencia por ejemplo la catalana, se parte del concepto de persona responsable (es decir, las personas físicas o jurídicas que incurran en infracción urbanística con sus conductas, obras o actuaciones). Y se define el promotor como el agente o gestor o impulsor de la actuación si no es propietario. Pero finalmente, en cuanto a las obras, se proyecta el aparato sancionador sobre los propietarios, promotores, constructores o empresarios de obras y las personas técnicas directoras de la ejecución de estas. Pudiéndose decir que los agentes responsables se determinan de acuerdo con las definiciones utilizadas por la legislación sobre ordenación de la edificación. La responsabilidad puede recaer por tanto sobre cualquiera que cometa infracción. Las multas tienen carácter independiente si se imponen a sujetos diferentes como consecuencia de una misma infracción salvo el supuesto en que la obligación prevista legalmente corresponda a diversas personas conjuntamente, las cuales tienen que responder solidariamente.

Tal como se ha razonado acertadamente, es preciso considerar de forma independiente las posibles responsabilidades de promotores, proyectistas, directores de obras, teniendo que estar al grado de culpabilidad de cada uno, según resulte de las pruebas que se practiquen en el expediente, sin partir de presunción alguna, ya que no es lícito establecer una responsabilidad objetiva automática y ajena al principio de culpabilidad conforme a reiterada jurisprudencia que establece que la administración debe investigar entre todos cuantos intervinieron en la obra, a fin de determinar la responsabilidad de cada uno de ellos, citándose las SSTS de 8 de junio de 1987, y de 14 de abril de 1992; y STSJ de Baleares de 22 de diciembre de 1997 y STSJ de La Rioja de 12 de enero de 1996 [2] . No obstante, muchas veces el presume, en las sentencias que vamos a citar, que la responsabilidad recae sobre el propietario promotor.

En la praxis, en el Derecho penal está más desarrollado el aspecto de la determinación o concreción de responsabilidades de los distintos sujetos, siendo extrapolables estas doctrinas de ámbito penal, sobre los sujetos responsables, al ámbito administrativo. De ahí la conveniencia de fijarse en especial en este ámbito penal valedero para el otro administrativo.

Aunque veremos que hay sentencias que matizan, en cuanto a la autoría de los hechos, a efectos de establecer las responsabilidades pertinentes, es preciso partir de que el planteamiento común en la materia es el relativo a las sentencias que sin mayor reflexión parten o hablan de que se condena al sujeto por “haber construido” (en suelo protegido) una casa prefabricada sin licencia. Así, la sentencia 483/2010, de 16 de septiembre de 2010, rec. 231/2010 de la Audiencia Provincial de Málaga, también enjuicia un delito sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, por construcción de vivienda prefabricada sobre loza de hormigón en suelo clasificado como terreno no urbanizable de carácter natural-rural. En cuanto a la condición de la autoría, se afirma que “Luciano ha llevado a cabo la construcción” sin licencia municipal de obras. Correspondiendo pena de seis meses de prisión (…) e inhabilitación especial para profesión u oficio de promotor y constructor por tiempo de seis meses. y se acuerda la demolición. Se rechaza la solicitud de absolución en base a que hay otras construcciones levantadas en la zona.

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña 576/2018 de 26 de noviembre de 2018, rec. 787/2018 condena a Baldomero y Sacramento como coautores de un delito contra la ordenación del territorio, y con inhabilitación especial para la promoción de viviendas durante 6 meses, por instalar una caseta prefabricada de madera sobre pilares de hormigón. En concreto, “Baldomero y su esposa llevaron a cabo, sin la obtención ni tramitación de ningún tipo de licencia, obras consistentes en la instalación de una caseta de madera…; fue notificado personalmente, como promotor de las obras, y pese a ello el acusado continuó las obras. Con anterioridad, los acusados demolieron los pilares de hormigón y la caseta fue completamente desmontada. El tipo penal del artículo 319 del CP requiere como elementos típicos: 1) que el sujeto activo reúna alguna de las condiciones, promotores, constructores o técnicos directores, 2) ha de realizarse una construcción, 3) que se trate de una construcción no autorizada y 4) la construcción ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos, hayan sido considerados de especial protección. En el caso, no hay cuestión sobre la concurrencia de los tres primeros, pero la del cuarto merece nuestra atención”. Y por eso se absuelve finalmente a los investigados.

Igualmente, en el ámbito contencioso-administrativo, la sentencia 206/2017 de 25 de septiembre de 2017, proc. 358/2016, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n°. 2 de Albacete confirma la sanción ante la “construcción e instalación de una casa prefabricada sobre una solera de hormigón en zona ambientalmente protegida”. El actor sería el responsable de "la construcción e instalación de una casa prefabricada”. 

En esta línea, aunque por referencia a una obra de otro tipo, puede citarse la sentencia 180/2024 de 18 de junio de 2024, rec. 21/2023, de la Audiencia Provincial de Murcia. En este asunto, se parte de que el sujeto responsable, o acusado, Jordano, es “constructor” de una serie de obras ilegales (en suelo no urbanizable; en concreto, un vallado mediante pilares metálicos y placas de hormigón prefabricado…). No se entra en mayores consideraciones desde el punto de vista subjetivo. El debate este fallo es si, además de la pena, procede demoler. Y se concluye, sobre esto último, en sentido afirmativo.

Estos pronunciamientos dan por hecho una determinada situación de hecho, analizando las posibles responsabilidades penales, hablando en términos de que el sujeto es constructor de las obras ilegales, pero sin quedar claro si es el propietario o el constructor realmente. Más bien se da a entender que reúne, el sujeto en cuestión, esta doble condición. Por tanto, lo normal, tal como ejemplifican estas sentencias, es que la responsabilidad recaiga sobre el propietario.

En este sentido, puede citarse primero la sentencia 252/2012 de 10 de septiembre de 2012, rec. 95/2012, de la Audiencia Provincial de Cádiz, sobre un delito sobre la ordenación del territorio por construcción en suelo de especial protección, de vivienda prefabricada que afecta a cañada (art. 319.1 del CP). Se condena al sujeto a seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, nueve meses de inhabilitación para el ejercicio de profesiones de promotor, constructor o técnico relacionadas con la construcción (…) con demolición a su costa de las obras litigiosas hasta llevar la parcela a su situación originaria. Es decir, se condena a sujeto por realizar “la construcción” de la casa prefabricada.

En la STS 615/2020 de 18 de noviembre de 2020, rec. 353/2019, sobre delito de sobre la ordenación del territorio, se especifica o deja claro que la condena se debe a que “la promotora-propietaria” construye edificación de 40 m2 destinada a vivienda, careciendo de la preceptiva licencia urbanística, llevada a efecto en suelo no urbanizable de especial protección, añadiéndose en sede casacional la orden de demolición de lo indebidamente construido.

Como vamos a ver, el concepto principal viene a ser el de promotor, sin que para ello se requiera ser promotor profesional. Y el concepto que se maneja es, pues, el de la Ley de la Ordenación de la Edificación cuando define esa figura (artículo 9); o el art. 319 del Código Penal.

Un debate que interesa es el de si, para subsumirse los hechos en este tipo de delitos, se precisa o no una característica profesional determinada, en el autor, de modo que aquellos profanos en la materia urbanística quedarían exentos de responsabilidad.

Sin embargo, el criterio general es que cualquier persona que incurra en infracción o delito puede ser condenado, sin librarse por el hecho de no reunir una condición profesional determinada. No obstante, hay matices (como corrobora la lectura del Auto 42/2003, de 27 de febrero de 2003, rec. 39/2003 de la Audiencia Provincial de Córdoba, infra estudiado y que tiene otro criterio más favorable al sujeto investigado, como veremos).

La doctrina de partida se contiene por ejemplo en el ATS de 25 de enero de 2018, rec. 1994/2017 confirmando la sentencia recurrida en torno a un delito de ordenación del territorio que se ha llevado a cabo por el sujeto por la “construcción” no autorizada en suelo de especial protección. Se afirma, en el contexto de la discusión mencionada, que “el promotor no precisa condición profesional alguna y los constructores sólo la mera capacitación profesional”. Por tanto, “sólo los técnicos directores deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función”. Y, dentro de la pena, se plantea la inhabilitación especial para la profesión u oficio en el sector de la construcción “por tiempo de dos años”. En el caso enjuiciado, el constructor realiza obras de carácter permanente como solano, muro y piscina en parcela que se adquiere en camping que está catalogado como zona de especial protección, no urbanizable. Cosa distinta es que puedan concurrir situaciones especiales, circunstancias casuísticas, y en especial errores de prohibición o de otro tipo. Siguiendo con este Auto de 25 de enero de 2018, "el acusado estaba en la firme creencia de que las obras que había realizado, anteriormente descritas, no eran ilegales, ya que en el mismo camping existían otras obras de la misma naturaleza. El recurrente niega que cumpla los requerimientos de un "promotor o constructor" y afirma que sólo puede ser sujeto activo quien reúne las notas de profesionalidad y habitualidad, propias de todo promotor y constructor. Se consideran -los hechos- subsumibles en el artículo 319.1, en relación con el artículo 338 del mismo Código Penal, tanto en la redacción prevista por el Código Penal de 1995, o en la que le dio la Ley Orgánica 5/2010. “En los citados preceptos se castiga a los promotores, constructores, o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Las conductas descritas en este párrafo del referido precepto se ven agravadas por lo que dispone el artículo 338 del Código Penal, cuando señala que se impondrán las penas superiores en grado cuando se trate o afecten a "espacios naturales protegidos" [3].

Otro ejemplo puede ser la STS Penal 586/2017 de 20 de julio de 2017, rec. 2395/2016, sobre delito sobre la ordenación del territorio, por llevar a cabo una construcción no autorizada en suelos de especial protección, declarando también que “los promotores y constructores, como sujetos del delito, no es necesario que tengan la condición de profesionales”. En este caso se llevó a cabo una “masiva construcción en terrenos incluidos en el parque de la naturaleza, absolutamente prohibidas, urbanizando el terreno, alzamiento de barracones de feria y viviendas prefabricadas con entradas de agua para consumo y residuales”. Procede también la demolición de la obra. En suma, una serie de personas compran terrenos y realizan construcciones (entre ellas, casas prefabricadas). Por los datos que se aportan, se trata de “copropietarios de dicha parcela, que realizaron o autorizaron a terceros para que realizasen las actuaciones…”. Y “la parte recurrente no lo pone en duda, sino que pone el acento en la falta de cultura o conocimientos urbanísticos de sus defendidos, por lo que solicita la aplicación del art. 14 del Código Penal, en su modalidad de error de prohibición”. Es decir, son propietarios promotores no dedicados profesionalmente a la promoción. La Audiencia «a quo» razona que, aun siendo cierto el desconocimiento de los adquirentes de las parcelas al no constar dicho extremo en la escritura pública, ni en documento privado, ya que los vendedores también desconocían dicha calificación, el mismo solo afecta a dicho momento, no a partir de que se inician los expedientes administrativos por parte de los agentes forestales en octubre de 2006 y que continúan en 2007 y 2008, siendo éste último año cuando se incoa ya ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Navalcarnero las Diligencias Previas, origen de este procedimiento. La sentencia se detiene en la apreciación del error, en cualquiera de sus formas (…). Y razona, sobre el tema que ahora nos concierne, que:

“Obvio es también que concurre el elemento objetivo del tipo penal consistente en la condición de promotor o constructor exigible al sujeto de activo, pues el tipo penal no exige rigurosamente que se trate de un profesional, por lo que no quedan fuera del ámbito punitivo las conductas ejecutadas de forma aislada por sujetos ajenos al círculo profesional de la construcción. Ello significa, según la STS 1250/2001, que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores sólo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación. El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir de la autoría del delito -señala la sentencia 1250/2001- a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del C.P.deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia. Este criterio jurisprudencial ha sido después reiterado por otras sentencias de esta Sala (SSTS 690/2003, de 14 de mayo; 1227/2009, de 27 de noviembre; y 54/2012, de 7 de febrero).

No se admite, pues, el requisito de la profesionalidad del promotor, ya que ni lo requiere la Ley de la Ordenación de la Edificación cuando define esa figura, ni tampoco lo prevé el art. 319 del CP. Con ello se consolida una mayor protección del bien jurídico que tutela la norma penal: el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE); es decir, la obtención de una mayor calidad de vida y de hábitat humano a través de la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales. Los promotores y constructores, como sujetos del delito, no es necesario que tengan la condición de profesionales”. “Tampoco vale que haya otras viviendas en la zona cuyos promotores y constructores hayan también infringido la normativa urbanística”. Por tanto, se condena a los referidos.

En la sentencia 325/2012 de 28 de diciembre de 2012, rec. 553/2012, de la Audiencia Provincial de Murcia, se enjuicia un delito sobre la ordenación del territorio y el urbanismo por llevar a cabo una construcción no autorizada (una casa prefabricada) en suelo destinado a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Finalmente, se declara la inaplicabilidad del Derecho Penal por el principio de intervención mínima. Pero lo que interesa apreciar es la parte subjetiva de los sujetos responsables: "la acusada Fermina a principios de enero de 2005 contrató con la empresa Prefabricados CETUR SL, la instalación de una casa prefabricada de aproximadamente 100 metros cuadrados dentro del paraje…”. Concretamente, con fecha 5 de agosto de 2005, bajo encargo de la acusada, se procedió a la instalación de la casa prefabricada sobre una superficie previamente allanada con hormigón de unos 100 metros cuadrados, dentro de los límites de una anterior edificación, que se encontraba semiderruída pero completamente legalizada, tanto en el Registro de la Propiedad como en el Ayuntamiento correspondiente, y ello como alternativa más económica y de menor impacto medioambiental a la rehabilitación de la vivienda original. Dicha instalación se efectuó sin haber obtenido la acusada la preceptiva autorización de la Dirección General del Medio Natural, aún conociendo la acusada la necesidad de contar con dicha autorización al tratarse de espacio especialmente protegido". 

Pues bien, aunque se absolvió a la acusada del delito objeto de las actuaciones, rechazándose el recurso de apelación del Ministerio Fiscal (con base en que la distinción entre el ilícito penal y el administrativo radica en la gravedad de la infracción), interesa observar que, con mayor o menor reflexión, el caso es que el enjuiciamiento se hace por referencia a la persona que compra la casa; no por referencia a la empresa que la vende. El caso dependerá de las circunstancias del caso concreto. En definitiva, en estos asuntos se procede a examinar la participación en concreto de los distintos agentes. Cabe pensar que si, en un supuesto concreto, la instalación es inducida por la empresa, esta podría ser responsable. No por regla general, no obstante, como estamos viendo.

Como decíamos, lo suyo es -o debería ser- que se examine debidamente la responsabilidad subjetiva. Un ejemplo puede ser el Auto 42/2003, de 27 de febrero de 2003, rec. 39/2003 de la Audiencia Provincial de Córdoba, sobre un delito sobre la ordenación del territorio, por llevar a cabo edificaciones (entre ellas, casas prefabricadas) en suelo no urbanizable. Este es, por cierto, un fallo típico sobre el debate de qué se entiende como “edificación” a efectos del tipo penal. Pero ahora nos ocupa más bien profundizar en la doctrina jurisprudencial sobre los sujetos responsables.

Se incide en ese Auto 42/2003 en la importancia de la culpabilidad: “entre los principios fundamentales del derecho Penal ha sido reconocerlo, sin excepciones, el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otros. En este sentido se ha sostenido por el T.C.S. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad”.

En este caso, sí se relacionan los posibles sujetos responsables, en concreto tres personas: D. Octavio, administrador de la Empresa Agrícola… , quien vendió una parcela en la urbanización…, parcela que tenía un destino agrícola y no era susceptible de urbanización, a D. Juan Luis quien sin recabar licencia urbanística ni proyecto de edificación redactado por arquitecto superior, concertó con D. Felipe, la construcción de una vivienda. El examen de la responsabilidad persona y de la autoría, dice este Auto, “tiene especial incidencia en relación a la imputación que por la representación del Exmo. Ayuntamiento de Córdoba se realiza a Octavio como cooperador necesario. En efecto habrá que recordar la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina «dominio funcional del hecho”.

El Auto de 27 de febrero de 2023 es interesante en cuanto a la doctrina sobre la coautoría que contiene y que puede tenerse en cuenta, ya que en principio el vendedor de la casa, en función del caso concreto, podría entrar bajo este concepto de coautor:

“Siendo muy abundantes las ss. T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10 Feb. 1992, 5 Oct. 1993, 2 Jul. 1994, 24/9, 7 y 28 Nov. 1997, 27/1, 24/3, 12/6 y 2 Jul. 1998, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: «El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia --SS 31 May. 1985, 13 May. 1986 entre otras-- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento --objetivo y subjetivo-- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12 Feb. 1986, 24 Mar. 1986, 15 Jul. 1988, 8 Feb. 1991 y 4 Oct. 1994. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS 3 Jul. 1986, y 20 Nov. 1981, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10 Feb. 1992, 5 Oct. 1993, 2 Jul. 1994) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS 21 Dic. 1992 y 28 Nov. 1997 se afirmó que «cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo... sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho». Doctrina definitivamente asentada en la reciente sentencia T.S. 11 Sep. 2000, que con cita de la ss. T.S. 14 Dic. 1998, señala que «la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como «realización conjunta del hecho» viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del «acuerdo previo», a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo... la «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución”.

El Auto afirma que “esta doctrina no sería aplicable al imputado Octavio”. “Así en primer lugar no solo no consta acuerdo previo con el comprador de la parcela en que la adquisición se hacía con el propósito de edificar y conocimiento de la edificación que se iba a realizar, sino que en la propia escritura de venta se manifiesta "la parte compradora conoce perfectamente el carácter rústico de la finca cuya participación adquiere por la presente y que por tanto su destino es agrícola, sin que adquiera en base a su calificación, derecho urbanístico alguno sobre la misma. Si las normas de planeamiento actualmente vigentes fueren en su momento modificadas, la parte adquirente podría proceder a solicitar el ejercicio de tal facultad edificatoria”. “Y en segundo lugar su actuación anterior encaminada a preparar, terraplanar, acordar y parcelar el terreno rústico de su propiedad, incluyendo la construcción de caminos en su interior, difícilmente puede encuadrarse en el concepto «edificación» que contempla el art. 319.2”.

Es significativo cómo este Auto 42/2003, de 27 de febrero de 2003 matiza y hasta excepciona la regla, antes mencionada, de que la profesionalidad del sujeto no es requisito para que encaje su conducta en el tipo penal. Y, aunque finalmente se absuelve a los tres sujetos actuantes, singularmente el criterio expuesto lleva a examinar más la actuación de quien construye que la actuación del propietario que encarga la obra, nuevamente en cierta falta de sintonía con otros fallos citados supra, pero que conviene conocer, en este mundo del variopinto y siempre inseguro Derecho:

“CUARTO. Y en relación a la cuestión planteada en el primer motivo, esto es quien puede ser sujeto activo en este delito, en especial en lo relativo a la figura del promotor, fue objeto de análisis en el acuerdo plenario de esta Audiencia de 8 Nov. 2002 plasmado en la sentencia de esta misma Sección 2ª de 13 Nov. 2002, rollo apelación 167/02. En esta sentencia se cuestiona si estamos ante un delito especial o un delito común, o lo que es lo mismo si estamos ante un delito especial o un delito común, o lo que es lo mismo si estamos ante un delito solo al alcance de personas profesionalmente dedicadas a la promoción, construcción o dirección o ante delitos que también pueden ser cometidos por cualquier ciudadano. La indeterminación del texto legal propicia lecturas de distinto signo sin posibilidad de hallar una actividad unificadora dado que o existe acceso casacional.

Las opiniones encontradas pueden reducirse a dos, cuyos argumentos exponemos seguidamente:

-Tesis extensiva. Sostienen que cualquier persona puede ser sujeto activo del delito sobre la base de que el bien jurídico es quebrantable tanto por los profesionales como por los que no lo sean (SAP. Alicante de 27 Dic. 1999, 7 Mar. 2000; Coruña 26 Abr. 2000, 15 Mar. 2001, 6 Mar. 2001). La A.P de Jaén también participa reiteradamente de este criterio amplio (SS. 11 Jul. 2001, 4 Jul. 2000, 6 Jun. 2001, 4-9-00, 25-5-01 etc., etc.) ya que tal condición la tiene quien de hecho proviene o financia y quien de hecho ejecuta la edificación para lo que no es menester tener una especial cualificación o condición personal. La S.A:P de Jaén de 4 Sep. 2000, resume esta postura restrictiva diciendo que de acuerdo con el art. 9 de la L. 33/99 de 5-11 de Ordenación de la Construcción que la condición de promotor no se infiere del técnico en cuestión sino de cualquier persona que de forma esporádica o no profesional ejecuta una edificación o construcción sin que el tipo penal exija conocimientos especiales o técnicos distintos a la mera financiación. También la A.P de Baleares participa de esta concepción amplia en sentencias de 24 Abr. 2000, y 3-11-00 entre otras muchas; y de cara en concreto al constructor la de 9 Abr. 2000 viene a decir que es la persona que inicia, dirige o emplea los medios que conducen a ser posible la construcción incluyéndose, por tanto al «autoconstructor» que sin ayuda de técnicos levanta la vivienda. A todo ello hay que añadir la Sentencia del Tribunal Supremo --única que conocemos-- de 6 Jun. 2001, que contempla un especifico caso de desobediencia y de construcción en zona costera y en un lugar distinto al que se refiere la licencia otorgada, pronunciándose obiter dicta sobre el tema que nos ocupa. Evidentemente parece que el Legislador ha tipificado las conductas y ha empleado las palabras sin una significación depurada, pero, a los que sostienen esta tesis entienden que no se las ha reservado para un círculo reducido de sujetos y posiblemente ha recurrido a términos amplios y flexibles, porque ha entendido conveniente dejar abierta la puerta para exigir responsabilidad a cualquier intervención personal.

-Tesis restrictiva. Es sin duda alguna la más extendida y la mayoritariamente aceptada tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Y concretamente el pleno de esta Audiencia Provincial de Córdoba se adhirió a esta tesis restrictiva con fecha 3 Oct. 2001 cuyos argumentos compartimos. Cuando el C.G.P.J. informó el proyecto del Código Penal adoptó este mismo criterio en base a que» si no se acota el circulo de los sujetos activos en el ámbito de los empresarios y profesionales la esfera de las conductas punibles resulta desmesurada pues sería autor del delito el particular que por sus propios medios construye en suelo no urbanizable una chabola de segunda residencia o el que instala un chiringuito playero de cierta permanencia. La redacción del proyecto es indefendible. A partir de esa contundente declaración son muchos los argumentos que avalan esta postura: La pena de inhabilitación especial que prevé el art. 319 como principal y no accesorias, no puede aplicarse a quienes no sean profesionales, pues carecería de sentido su imposición a un particular cuya ocupación habitual no esté relacionada con la construcción (SAP de Cádiz de 23 Dic. 1999, 18 Nov. 1999, 11 Nov. 1999,20 Oct. 1999 etc.). No consideramos de recibo la réplica a tan decisivo argumento de que dicha pena se aplique también a otros delitos o que entraría en juego únicamente si ese particular en un momento futuro quisiera hacerse profesional. La propia redacción del precepto que se refiere a constructores o promotores y no indiscriminadamente «al que construya o al que promueva» (SAP de Valencia 12 Sep. 2000 y 7-3-- 01), de manera que si el Legislador hubiese querido esa redacción amplia hubiera empleado este tipo de expresiones, de tal manera que cuando utilizó los términos indicados lo hizo dándole el significado común y normal que a las mismas se le otorgan en el lenguaje corriente (SAP de Cádiz 10 Abr. 2000).

c) Todo ello está acorde con el significado del bien jurídico protegido, que ya hemos estudiado, y que es referible a las obras de importancia que no las acometen los simples particulares, pues no puede ignorarse que el derecho penal ha de interpretarse de forma restrictiva y debe tipificar aquellas conductas que de forma más grave atenté a los bienes jurídicos por lo que, como dice las SAP Málaga de 19 Ene. 2000, se llegaría a criminalizar conductas nimias cuyos efectos pueden ser corregidas por las Autoridades Administrativas sin necesidades de conminarle con un a pena.

d) Ante estas dudas que se desprenden de la propia literalidad de la Leyes, a nuestro juicio si aceptásemos la tesis contraria estaríamos haciendo una interpretación extensiva o in malam partem radicalmente prohibida en materia penal. Muy sensatamente las Audiencias de Málaga y Almería afirman que basta con la existencia de una duda para que no pueda interpretarse en perjuicio del reo. e) Se ha dicho que los aludidos conceptos de promotor y constructor ya vienen perfilados en disposiciones administrativas y en concreto en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de Edificación que adoptan un sentido amplio. Pero también parece claro que los Jueces no están obligados a interpretar el artículo 319 conforme a lo dispuesto en una determinada norma administrativa, pues este artículo no contiene una remisión a textos legales cerrados, y los conceptos que nos ocupan ni son de naturaleza administrativa ni tienen carácter de normativa por lo que pueden ser interpretados autónomamente por el Juez penal aunque con el criterio restrictivo propio del derecho punitivo.

f) Que esta tesis es la adoptada por la gran mayoría de las Audiencias Provinciales entre las que destacan Cádiz, Valencia, Pontevedra, Huelva, Córdoba, Lugo, Almería etc. Tesis además acorde con la gran mayoría de la doctrina científica, por cuanto insistimos, no nos hallamos, conforme al tenor literal del núm. 2 del art. 319 ante una remisión normativa en forma de norma penal en blanco, ya que a la hora de incrustar tales conceptos en el tipo, el legislador no se ha remitido expresamente a la correspondiente normativa administrativo-urbanística de la materia, por lo que en realidad nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados cuya interpretación y concreción corresponde al libre criterio del juez penal en cada caso concreto, de manera que las pautas marcadas al respecto por la normativa administrativa sobre ordenación territorial no tiene sobre este punto un carácter vinculante para el juzgador penal, sino meramente informador”.

Como decíamos, esta doctrina sirve a la Sala para descartar la posible responsabilidad de Juan Luis, es decir, la persona que compra la parcela y encarga la instalación: “postura restrictiva penalmente aplicable a Juan Luis «promotor» de su propia vivienda”. Y, aunque finalmente se absuelve a los 3 sujetos, parece que las responsabilidades podrían haber estado precisamente en el constructor, por encajar más en el concepto de promotor. De hecho, se argumenta acto seguido: “ciertamente, podría cuestionarse esta aplicación restrictiva en relación al acusado Felipe, administrador único de la empresa constructora Juan Lara, S.L., quien inició la construcción cuestionada”. Y se añade:

“Y es que la jurisprudencia extrapenal en la materia sigue identificando al constructor no solo con el contratista (s. T.S. 14 Jun. 1995) sino también con el empresario de la obra (s. T.S. 30 Nov. 1992) el ejecutor de la misma (a. T.S. 7 Mar. 1995) y el urbanizador (s. T.S. 3 May. 1995).

Por su lado, la doctrina urbanística, ha venido asimismo definiendo al constructor en los términos diversos, términos que serán junto a las pautas normativas y jurisprudenciales extrapenales la que puedan orientar al juzgador penal de cara a la nada fácil concreción de este sujeto activo profesional de tal delito especial propio. Así, Carlos Daniel habla aquí de la «persona física o jurídica que conviene con el promotor la ejecución de la obra inmobiliaria, responsabilizándose de hacerla una realidad física», Juan Alberto Y Romeo, se refieren a la «persona que se responsabiliza de la realización de la construcción "y es que para estos autores, "la esencia de esta figura radica en la responsabilidad que asume de, una vez finalizada la obra, entregarla y soportar el riesgo de su ejecución".

Considera Baltasar que el constructor es el "técnico de la edificación cuya actividad profesional no se presta de modo directo y personal, como ocurre con los otros técnicos o profesionales que intervienen en la edificación, sino que, por el contrario, por la propia naturaleza de la función que está llamado a desarrollar, dicha figura en la actualidad presupone la existencia de una organización empresarial a la que es inherente una plantilla, más o menos numerosa y cualificada, de operarios y auxiliares, que son quienes en realidad afrontan los trabajos de ejecución material de la obra, confiada a un principal y de cuya actuación es, por tanto, directamente responsable el empresario-constructor. Matías, finalmente, entiende que es constructor "aquel que materialmente hace posible la construcción, aportando al efecto su trabajo (mano de obra) y también, en ocasiones, los materiales necesarios para llevar a cabo la obra”.

Dicho esto, se concluye que tampoco existe responsabilidad del constructor porque se apartó de la obra tan pronto se le requirió: “pues bien, en el caso enjuiciado, aunque se admitiera esa condición de constructor en el Sr. Felipe, en el propio escrito de acusación del Exmo. Ayuntamiento se admite que el mismo inició la citada construcción "si bien hubo de paralizarla tras la orden emitida por la autoridad urbanística en el expediente administrativo sancionador incoado al efecto por la Gerencia Municipal de Urbanismo...» y siendo así lo aducido en la alegación tercera de su escrito de impugnación al recurso de que en cuanto tuvo conocimiento de lo que ocurría se apartó de la obra, cobra plena virtualidad al venir refrendada por la carta remitida por la representación del dueño de la obra el 25 Oct. 2001 de la que se deduce la veracidad de ese desistimiento por su parte a continuar la edificación, lo que excluiría el elemento subjetivo de este delito como a continuación analizaremos”.

En la sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, 232/2014 de 28 de abril de 2014, Rec. 113/2011 el interesado pretende eludir toda responsabilidad imputando a unos familiares la condición de promotores; para la Sala esta alegación “carece de toda lógica y es absolutamente insostenible dentro del marco legal”. “El demandante insiste en que la instalación se llevó a cabo por sus hijos y su nuera en el mes de agosto de 2006 y a efectos de prueba aporta una declaración de éstos de fecha 10/07/09 (folio 157). Pues bien, escaso valor probatorio puede otorgarse a declaraciones de particulares que tienen manifiesto interés en el resultado del pleito, como es el caso de los familiares del actor, cuando no están corroboradas por circunstancias periféricas o elementos coadyuvantes. … en segundo lugar, no consta la relación de aquel con el camping Masnou en el que trabaja la nuera del demandante Sra. Esperanza (además no figura dicha denominación en las nóminas aportadas); en tercer lugar, obviamente el hecho de hacer constar en el contrato el presunto destino que se va a dar al bungalow, "caseta para almacén de aperos agrícolas", no supone prueba alguna del efectivo destino ni elimina la funcionalidad potencial de vivienda que tiene el bungalow y, por último, ni qué decir tiene que la supuesta fecha del contrato (15/06/06), sobre la que recae idéntica ineptitud probatoria, no acredita en modo alguno la fecha de instalación”. En conclusión, típicos problemas se plantean cuando se realizan obras en suelo no urbanizable, en especial en suelo no urbanizable protegido, o sin licencia, y en especial cuando se desobedecen advertencias de paralización de las obras. En cuanto a los sujetos responsables, como hemos podido apreciar, existe un cierto grado de inseguridad jurídica, que llama a tomar precauciones con este tipo de actuaciones de instalación de casas prefabricadas. No obstante, los problemas suelen recaer sobre el “propietario” del terreno que “promueve” la obra. No obstante, no se descarta la responsabilidad de otros sujetos (para ampliar informaciones, puede verse mi libro Urbanismo y ordenación del territorio, Derecho administrativo europeo y derecho administrativo económico, en: Tratado de Derecho administrativo tomo IV, quinta edición, editorial Civitas, 2024.

Notas:

[1] Recordemos este precepto: “1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable. 3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. 4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.Y según el art. 325 del CP: “1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. 2. Si las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años. Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado”.

[2] Instrucción 2/2008, del Ayuntamiento de Madrid relativa a “la responsabilidad independiente de los sujetos intervinientes en las infracciones urbanísticas”.

[3] Por tanto, este ATS de 25 de enero de 2018, “en cuanto a la consideración de constructor o promotor” afirma que “debemos recordar que esta Sala tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 816/2014, de 24/11, que recoge lo referido en la sentencia 1250/2001, sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores sólo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación. Por tanto, no se exige el requisito de "profesionalidad en el constructor", siendo que en este caso el acusado reúne esta condición al constar que ejecutó convenientemente la obra. Finalmente, la pena de inhabilitación está prevista legalmente en el precepto en virtud del cual se condena y ya hemos precisado que la consideración de constructor no requiere una condición profesional específica, por lo que la privación del derecho a ejercerla tampoco requiere dicha condición profesional en el momento de los hechos”.