Patrimonios municipales de suelo y vivienda protegida

En este trabajo se estudia el régimen jurídico de los patrimonios públicos del suelo, incidiendo en el derecho de superficie en el contexto de la vivienda protegida.

SUMARIO

I.RÉGIMEN JURÍDICO

II.FINES DEL PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO

III.DISPOSICIÓN O TRANSMISIÓN DE LOS PATRIMONIOS MUNICIPALES DE SUELO

IV.LA GESTIÓN DE LOS PATRIMONIOS MUNICIPALES DE SUELO

V.EL DERECHO DE SUPERFICIE

VI. TRANSMISIÓN, GRAVAMEN Y EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

NOTAS

Se estudia seguidamente el régimen jurídico de los patrimonios públicos de suelo, incidiendo también en su transmisión y gestión. En este contexto se harán también alusiones a la vivienda protegida, considerando su relación especial con los citados patrimonios.

Pues bien, el PMS o PPS es una institución cuya configuración jurídica ha sufrido a lo largo de su existencia movimientos pendulares en función de las distintas políticas del suelo que la configuran y en paralelo con los problemas de financiación de las Haciendas Locales.

El PPS fue instituido por la LS/1956 como un instrumento de política antiespeculativa, constituido por un conjunto de bienes de que las Corporaciones Locales se pueden servir «para regular el precio en el mercado de solares» (Exposición de Motivos), con la finalidad de «prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones» (SSTS de 2 de noviembre de 1995; de 31 de octubre de 2001; de 2 de noviembre de 2001; y de 7 de noviembre de 2005).

La regulación de esa Ley pasa al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, si bien como novedades más destacables se pueden señalar que la cesión del 10% del aprovechamiento medio en suelo urbanizable se pretende que constituya la base de los PPS y que el destino de los bienes que integran el Patrimonio Municipal de Suelo se amplía, pues se facilita la financiación de las obras de infraestructura primaria y del equipamiento urbano o dotaciones públicas –muy deficitarias en aquellos momentos– y la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección oficial para atender las necesidades de vivienda de la población con menores ingresos (art. 169 TRLS/1976).

Esta preocupación en aras de conseguir que los PPS ayuden a resolver el problema de la vivienda social ha sido una constante.

La reforma del Suelo operada por la Ley 8/1990, de 25 de julio, y el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, cuyo Preámbulo dice que no parece «justo ni coherente con el contenido del art. 47 de la Constitución que las Entidades Locales utilicen terreno de su propiedad con miras puramente lucrativas, contribuyendo a incrementar las tensiones especulativas en vez de atenuarlas», potencia considerablemente los PPS, cuantitativamente, al ampliar los bienes y derechos que habían de integrar necesariamente los PPS y cualitativamente, al ampliar los fines de los PMS, que se establecían en el art. 89.2 del TRLS/1976, a «regular el mercado de terrenos» y a «facilitar la ejecución del planeamiento» (art. 271.1 del TRLS/1992) pero restringe los posibles destinos de los bienes del PPS, los cuales «una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación deben ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico» (art. 280.1 TRLS/1992).

De ahí que, con posterioridad a la STC 61/1997, los órganos jurisdiccionales afirmaran en su día, sobre el sistema de fuentes normativas, que, «aunque dispersas, se encuentran en la Ley del Suelo de 1976 (arts. 89 a 93 y 165 y siguientes) y Ley del Suelo de 1992 (arts. 276 y 280.1), no declarados inconstitucionales por la STC 61/1997» [STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 28 de noviembre de 2003; igualmente, STSJ de Madrid de 20 de julio de 2004].

La LS/2007 derogó los artículos 276 y 280.1 del TRLS/1992, que estaban hasta entonces vigentes en virtud de la disposición derogatoria única de la LRSV 6/1998, y por supuesto derogó las regulaciones que al respecto contenía la LRSV (artículo 40.3).

Este sistema normativo responde al principio rector de la política social y económica consagrado en el art. 47 de la Constitución Española. Este principio, como tal, ha de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art. 53.3 CE) y se encamina a dar respuesta al grave problema actual de la vivienda, que constituye el espacio necesario para poder desarrollar derechos fundamentales como el de la intimidad personal y familiar y el de la dignidad de la persona.

Esta regulación es, por tanto, coherente con el resto de disposiciones de la legislación en materia de vivienda. Así, el artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local considera, en todo caso, competencia municipal la promoción y gestión de las viviendas y los servicios públicos locales que tienden a la consecución de los fines señalados como competencia de las entidades locales, aludiéndose expresamente a ellas en el artículo 7 del Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la legislación de viviendas de protección oficial y que en el artículo 17 menciona la posibilidad de concertar créditos con la Banca oficial. En este contexto puede también citarse el artículo 16 del RBEL 1372/1986: 1. Los patrimonios municipales de suelo se regularán por su legislación específica. 2. Los bienes patrimoniales que resultaren calificados como suelo urbano o urbanizable programado en el planeamiento urbanístico quedarán afectos al patrimonio municipal del suelo.

Finalmente se promulga el TRLS 2008 que se deroga por el vigente TRLS-RU 7/2015.

1. Regulación del TRLS-RU del Estado de 2015

El nuevo TRLS-RU estatal 7/2015 constituye el punto de referencia para determinar el destino legal posible de los bienes de los patrimonios públicos de suelo y de los ingresos obtenidos mediante la enajenación de los mismos[1].

En este tema de los PPS, por un lado, existen unas constantes que forman su régimen jurídico elemental, de las que parte el TRLS-RU estatal 7/2015: el destino de los bienes que integran dichos patrimonios deberá ser el de la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública y «otros usos de interés social»; por su parte, los ingresos obtenidos mediante su enajenación se destinarán a la conservación, administración y ampliación del mismo[2].

Pero, por otro lado, otra constante de los últimos años, fruto de tensiones, ha sido la de flexibilizar estas reglas, admitiendo otros fines para el PMS, conforme al artículo 52.5 del TRLS 7/2015 (que procede de la Ley 27/2013, de Sostenibilidad y Racionalización de la Administración, y posteriormente del TRLS 2008)[3]. En virtud de tal artículo 52.5, excepcionalmente, los municipios que dispongan de un patrimonio público del suelo, podrán destinarlo a reducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamiento, siempre que se cumplan todos los requisitos siguientes:

a) Haber aprobado el presupuesto de la Entidad Local del año en curso y liquidado los de los ejercicios anteriores.

b) Tener el Registro del patrimonio municipal del suelo correctamente actualizado.

c) Que el presupuesto municipal tenga correctamente contabilizadas las partidas del patrimonio municipal del suelo.

d) Que exista un Acuerdo del Pleno de la Corporación Local en el que se justifique que no es necesario dedicar esas cantidades a los fines propios del patrimonio público del suelo y que se van a destinar a la reducción de la deuda de la Corporación Local, indicando el modo en que se procederá a su devolución.

e) Que se haya obtenido la autorización previa del órgano que ejerza la tutela financiera.

Ahora bien, este mismo artículo 52.5 del TRLS-RU 7/2015 toma una importante cautela: en estos casos, «el importe del que se disponga deberá ser repuesto por la Corporación Local, en un plazo máximo de diez años, de acuerdo con las anualidades y porcentajes fijados por Acuerdo del Pleno para la devolución al patrimonio municipal del suelo de las cantidades utilizadas. Asimismo, los presupuestos de los ejercicios siguientes al de adopción del Acuerdo deberán recoger, con cargo a los ingresos corrientes, las anualidades citadas en el párrafo anterior».

Las CCAA venían ya conteniendo reglas que flexibilizaban igualmente el tenor de las reglas expuestas anteriormente sobre el destino de los bienes e ingresos provenientes del PPS.

Es sabido que el tema de los PPS viene relacionándose en la práctica con el problema de financiación de los Ayuntamientos. Pese a ser una función pública, el urbanismo tiene una base privada en España desde la Ley del suelo de 1956, al otorgar a los propietarios (en definitiva, el sector privado) el protagonismo de la gestión urbanística y, con ello, tanto la parte lucrativa como la parte negativa de la asunción de las cargas públicas. Ante la inexistencia de otras alternativas reales de financiación de las funciones públicas, la riqueza que procede de este urbanismo de base privada se ha ido aprovechando para financiar cada vez mayores necesidades y cometidos públicos. De esta lógica no consiguen situarse al margen los propios patrimonios públicos de suelo.

Ante esta situación, por un lado, encontramos una jurisprudencia tradicional férrea en el sentido de anular sistemáticamente decisiones de los Ayuntamientos proclives a romper el destino de bienes e ingresos procedentes del PPS, en sentido clásico expuesto; más allá, en tiempos más recientes el TS nos recuerda (en términos generales) que es desviación de poder emplear mecanismos de la legislación del suelo con fines puramente financieros (por referencia a un convenio urbanístico, STS de 7 de julio de 2015, RC 2790/2013). Y, por otro lado, o por contrapartida, se asiste a esa otra tendencia, que se refleja en las legislaciones urbanísticas autonómicas o en el propio precepto citado del TRLS-RU, de admitir otros fines distintos, si bien acotados por el propio ordenamiento jurídico, o bajo ciertas condiciones.

Profundizando en el TRLS-RU 7/2015, es preciso tener en cuenta asimismo el artículo 18.1.b) del mismo TRLS-RU 7/2015 estatal, donde se afirma, dentro de los deberes de la promoción de las actuaciones urbanísticas, el de entregar a la Administración, y con destino a patrimonio público del suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que esta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística. Con carácter general, el porcentaje a que se refiere el párrafo anterior no podrá ser inferior al 5 por ciento ni superior al 15 por ciento, aunque la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20 por ciento en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo. Asimismo, la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber.

En este mismo TRLS-RU 7/2015 (letra b) del apartado 1 del artículo 20) se establece una reserva de suelo para la vivienda de protección pública (un mínimo de un 30% en actuaciones de nueva urbanización y el 10 por ciento en el suelo urbanizado que deba someterse a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización)[4].

Y la Disposición Transitoria Primera matiza que «la reserva para vivienda protegida exigida en la letra b) del apartado primero del artículo 20 de esta Ley se aplicará a todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, esta Ley, en la forma dispuesta por la legislación sobre la ordenación territorial y urbanística (…)». Sin perjuicio de ello, durante un plazo máximo de cuatro años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, las comunidades autónomas podrán dejar en suspenso la aplicación de lo dispuesto en la letra b) del apartado primero del artículo 20 de esta ley, determinando el período de suspensión y los instrumentos de ordenación a que afecte, siempre que se cumplan, como mínimo, los siguientes requisitos: a) Que los citados instrumentos justifiquen la existencia de un porcentaje de vivienda protegida ya construida y sin vender en el Municipio, superior al 15 por ciento de las viviendas protegidas previstas o resultantes del planeamiento vigente y una evidente desproporción entre la reserva legalmente exigible y la demanda real con posibilidad de acceder a dichas viviendas; b) Que dichos instrumentos de ordenación no hayan sido aprobados definitivamente antes de la entrada en vigor de esta ley o que, en el caso de haber sido aprobados, no cuenten aún con la aprobación definitiva del proyecto o proyectos de equidistribución necesarios[5].

2. Praxis judicial

La exposición de ejemplos de sentencias sobre el destino de los PPS o de los ingresos procedentes de su enajenación parte obviamente de los numerosos fallos que tradicionalmente han venido anulando las decisiones locales de destinar los bienes a fines distintos de la VPP o de destinar los ingresos a fines diferentes de la retroalimentación del propio patrimonio municipal de suelo. No obstante, hay que tener en cuenta las nuevas regulaciones y significados, tal como antes se comentaba.

Pese a estas posibles consideraciones, interesan los criterios de tales pronunciamientos, primero porque siguen vigentes. Y segundo porque informan del rigor con que los tribunales aplican las pautas que consten en la legislación de referencia.

Sigue obviamente en vigor la regla, en la que tanto los tribunales vienen insistiendo, a cuyo tenor el patrimonio Municipal de Suelo, en cuanto patrimonio separado, nace afecto a unos fines determinados, naturaleza finalística que no solo implica a qué se deben dedicar los bienes que inicialmente integran este patrimonio, sino que condiciona el que los ingresos obtenidos mediante la enajenación de los terrenos incorporados a este patrimonio separado, o la sustitución de los aprovechamientos correspondientes, se han de destinar a la conservación o ampliación del mismo, no alterándose la existencia de dicho patrimonio por los cambios de bienes o derechos que singularmente lo componen, siendo además un patrimonio que no puede confundirse con el general de las corporaciones locales, a pesar de las relaciones que puedan existir entre ambos.

Por ello, dice el TS, entre otras en sus sentencias de 2 de noviembre de 1995 y de 25 de octubre de 2001, «las dotaciones económicas que se ponen a disposición del PMS constituye un fondo rotatorio de realimentación continua, por aplicaciones sucesivas al mismo fin de dicho Patrimonio, lo que constituye una técnica visible de potenciación financiera» (igualmente, STSJ de Madrid de 22 de marzo de 2002).

Así se ha venido aceptando pacíficamente que el PMS constituye un «patrimonio separado» (lo que expresamente está dicho en el art. 276.2 del TRLS/1992). La Ley ha querido y quiere –dice el TS– que el Patrimonio Municipal del Suelo funcione como un patrimonio separado, es decir, como un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de un fin determinado (STS de 7 de noviembre de 2005, Recurso núm. 7053/2002).

Este fin no puede ser por tanto cualquiera de los que las Corporaciones han de perseguir según la legislación de régimen local, sino los específicos y concretos de la legislación del suelo. En términos de la STS de 7 de noviembre de 2005 «la Ley ha querido y quiere que el Patrimonio Municipal del Suelo funcione como un patrimonio separado, es decir, como un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de un fin determinado, fin que aquí no es cualquiera de los que las Corporaciones han de perseguir según la legislación de régimen local (artículos 25 y 26 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985), sino el específico y concreto de “prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones” (artículo 89-2 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976), y ha querido y quiere expresamente, con una claridad elogiable, que el producto de las enajenaciones de terrenos del Patrimonio se destine no a cualquier fin, por loable y razonable que sea, sino al específico de la conservación y ampliación del propio Patrimonio Municipal del Suelo (artículo 93, ya citado)».

Esta es la caracterización que el legislador ha dado a los PMS, dice la STS de 25 octubre 2001, «y se comprenderá que, ante tamaña claridad, solo una expresa previsión legislativa en contrario puede hacer que los mismos, abandonado su origen, su caracterización y su finalidad pasen a convertirse en fuente de financiación de otras y muy distintas necesidades presupuestarias municipales. Esto, desde luego, puede hacerlo el legislador (asumiendo el posible riesgo de desaparición de los Patrimonios Municipales del Suelo), pero no puede hacerse por la vía de la interpretación sociológica de las normas jurídicas (art. 3.1 del Código Civil), porque esa interpretación ha de respetar, en todo caso, el espíritu y finalidad de las normas, muy otros, como hemos visto, a la financiación general e indiscriminada de las necesidades municipales» (igualmente, STS de 7 de noviembre de 2005).

Dice en este sentido la STS de 7 de noviembre de 2005: «nos hallamos frente a una cuestión ampliamente tratada por este Tribunal en múltiples sentencias. Así en la de 7 de noviembre de 2002, se recuerdan los pronunciamientos anteriores de 2 de noviembre de 1995, 14 de junio de 2000, 25 de octubre de 2001, 31 de octubre de 2001, 2 de noviembre de 2001, 29 de noviembre de 2001 y 27 de junio de 2002 respecto a la “imposibilidad de que los Ayuntamientos conviertan el Patrimonio Municipal del Suelo en fuente de financiación de cualesquiera necesidades municipales”».

Estas reglas siguen vigentes, tras el TRLS-RU 7/2015 y legislaciones urbanísticas autonómicas, en tanto en cuanto solo en función de los criterios normativos puede disponerse de este tipo de patrimonio. Puede hablarse así de su naturaleza finalista y su carácter separado.

En este sentido, interpreta la STS de 31 de octubre de 2001 los usos de interés social (art. 280.1 TRLS/1992) a que se han de destinar los bienes del PMS, como no equivalentes a mero interés urbanístico.

Igualmente, para la STS de 31 de octubre de 2001 «el concepto de interés social no es equivalente a mero interés urbanístico, sino que es un concepto más restringido. El artículo 1.1 de la Constitución Española que define nuestro Estado como un Estado social, en relación con el artículo 9.2 de la misma, puede darnos por analogía una idea de lo que sea el concepto más modesto de uso de interés social: aquel que tiende a que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas o a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud o a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Tal como razona en este sentido la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 28 de noviembre de 2003 «en definitiva, como se venía a decir en el Preámbulo del TRLS/1992 no es justo ni coherente con el contenido del art. 47 de la Constitución que las Entidades Locales utilicen sus terrenos para resolver sus problemas de financiación, ni para la realización de cualesquiera intereses urbanísticos, siendo de esencia de la institución –en cuanto vinculada al art. 47 CE y en el marco de un Estado social (art. 1.1 CE) como el nuestro– que se utilice por la Administración para intervenir en el mercado de terrenos removiendo los obstáculos que impidan o dificulten que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas (art. 9.2 CE)».

Se puede precisar que el acto administrativo no ha de imponer específicamente que lo que se recibe pasa a integrar el patrimonio municipal del suelo para la construcción de viviendas de protección oficial u otros usos de interés social, sino que ha de expresar su finalidad inmediata, que es la incorporación de los terrenos reservados al patrimonio municipal del suelo, y no la mediata, el futuro destino a viviendas de protección u otros usos sociales, pues esta última finalidad ya está dispuesta en la Ley. Si más tarde tales bienes no se destinan a esa finalidad, eso constituirá un problema distinto, a discutirse en otro pleito. Por tanto, el acto de transmisión, que no tiene por qué expresar lo que ya está dicho en la Ley, solo habrá lugar a anularlo cuando específica y confesadamente se exprese en el acto que la finalidad mediata perseguida no se corresponde con la querida por la Ley, o es incompatible con ella (STSJ de Castilla y León de 28 de noviembre de 2003; igualmente STSJ de la CV de 20 de febrero de 2004; STS de 27 de junio de 2002; STSJ del País Vasco de 27 de febrero de 2003).

Por lo que respecta a la disposición hecha por el Ayuntamiento respecto de su patrimonio municipal de forma legítima, por referencia esencialmente al caso de la enajenación de estos bienes, vienen siendo características las anulaciones judiciales.

«Tal consolidada interpretación impide que pueda prosperar la pretensión municipal de que la compra de un edificio para el Servicio Municipal de Hacienda con lo obtenido de la venta de las parcelas del patrimonio municipal del suelo encaje en tal disposición de la legislación urbanística. Si la normativa urbanística establece un fin último como es el destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social de acuerdo con el planeamiento urbanístico a él debemos atenernos sin que quepan interpretaciones flexibles en una disposición tan clara como la aquí concernida. Destino que no se aprecia en la obtención de efectivo para la construcción de un edificio destinado al Servicio Municipal de Hacienda ni tampoco en la adquisición del recinto del cuartel de Benalúa para su desarrollo urbanístico» (STS de 7 de noviembre de 2005, Recurso núm. 7053/2002).

Conforme a esta misma STS de 7 de noviembre de 2005 corresponde anular la venta en pública subasta de parcelas integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo para destinar su importe a la construcción de un centro socio cultural y deportivo, la construcción del edificio del archivo municipal, adquisición de locales para centros de tercera edad, inversiones en centros de enseñanza, etc., con otras numerosas referencias jurisprudenciales.

Para la STS de 25 de octubre de 2001 no procede la enajenación de PMS para la construcción de polideportivos o el soterramiento de trenes, por ser simplemente finalidades urbanísticas.

Según la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 30 de septiembre de 2005 el PMS está constituido por terrenos (artículo 276.2 del TRLS/1992) y no por equipamientos ni viviendas, y por ello no pueden alegarse (según hace la Corporación demandada) como ejemplo de reinversión del producto de las enajenaciones la construcción de polideportivos o el soterramiento de trenes o la construcción de pasos inferiores o de muros de trenes o los gastos de inundaciones o las compras de viviendas; todas ellas son finalidades urbanísticas, loables y de indudable interés público, pero que no contribuyen a aumentar ni a conservar el PMS, tal como exige el artículo 276.2 del TRLS/1992.

Desde luego, tampoco se excepcionan estos criterios por el hecho de que exista un informe municipal que pretende acreditar la reinversión (STS de 2 de noviembre de 2001). Según razona uno de sus FJ: «Pues bien; en el presente caso se consigna en el Presupuesto un ingreso de 964.987.498 pesetas como producto de la enajenación de terrenos del PMS, sin que esa misma cantidad se consigne como gasto para la conservación y ampliación del mismo PMS, produciéndose así una infracción del artículo 276-2 del TRLS/1992».

La STS de 31 de octubre de 2001 rechaza unas finalidades variadas plasmadas en un Convenio que van desde el pago de una deuda antigua hasta la adquisición de unas plantas bajas y sótanos cuyo uso no consta, pasando por un designio estrictamente urbanístico sin más, finalidades todas ellas lícitas y plausibles pero que exceden de las específicas que impone el art. 280.1 del TRLS/1992.

Ilustrativo es el caso examinado por la STSJ de la CV de 27 de febrero de 2004: «CUARTO. Como vemos el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de X. que se recurre destina los ingresos obtenidos por la venta de solares a: 1. La cantidad de 2.655,33 € a la finalización de las obras de urbanización de los polígonos C y F, que en todo caso deben ser sufragados por los propietarios de los solares, mediante la aplicación de cuotas urbanísticas en relación a la superficie de los terrenos. 2. La cantidad de 7.371,38 € a la construcción del Teatro, que no se encuentra en el supuesto de construcción de viviendas o de interés social. En todo caso será un interés general, pero no el exigido por la Ley. 3. La cantidad de 601.013,70 €, para la construcción de tres fuentes ornamentales, que por supuesto no se encuentra entre los fines de conservación y ampliación del propio patrimonio municipal del suelo. A juicio de la Sala, el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que se recurre, conculca lo establecido en los artículos 276.2 y 280.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, por lo que procederá declarar la disconformidad a derecho».

Otro supuesto es el enjuiciado por la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 30 de septiembre de 2005: «Pues bien, ninguna de las dos contraprestaciones que el Ayuntamiento demandado recibe en el Convenio impugnado como equivalente a la parcela del Patrimonio Municipal del Suelo que permuta puede decirse que se refieran a un uso de interés social. Y así: a) Ni está probado que la “regeneración, el adecentamiento y la urbanización del frente marítimo de los Barrios de Gros y Sagües (a que al parecer se destinan las parcelas 12 y 13 del Ensanche de la Zurriola, que el Ayuntamiento recibe de […] SA”), tenga un interés social fuera del meramente urbanístico, por importante que este sea). b) Ni está probado que lo tenga el pago de la deuda que el Ayuntamiento mantenía con “(…), SA” a propósito de las obras de cimentación y cierre realizadas en el Solar “K”, deuda que se remontaba nada más y nada menos que al año 1986, cuando el Ayuntamiento adquirió dicho solar. c) Ni desde luego consta que lo tengan la planta baja y la planta sótano 1.ª del edificio de siete plantas que “(…) SA” debe construir en la parcela n.º 26, y que han de ser entregadas al Ayuntamiento. En consecuencia, la finalidad de la permuta que el Convenio consagra no es la “edificación de viviendas de protección pública u otro uso de interés social”, sino unas finalidades variadas, que van desde el pago de una deuda antigua hasta la adquisición de unas plantas cuyo uso no consta, pasando por un designio estrictamente urbanístico sin más, finalidades todas ellas lícitas y plausibles pero que exceden de las específicas que el artículo 280-1 del Texto Refundido de 1992 impone. Acertó el Tribunal de instancia, pues, al anular el acto recurrido por esta causa». En definitiva, los objetivos principales que tiene la constitución de este tipo de suelo son regular el mercado de suelo, facilitar el desarrollo urbano y territorial, y que las Administraciones dispongan de suelo para actuaciones de iniciativa pública, más concretamente para la construcción de viviendas de protección oficial u otros usos de interés social.

Muchos casos se han venido refiriendo al momento de la aprobación de los presupuestos locales, por la vía de su impugnación judicial.

Este punto ha sido tratado por el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 7 de noviembre de 2002. Dicho Tribunal ha venido aceptando con normalidad no solo la impugnabilidad de los actos concretos de enajenación de bienes del PMS sin guardar el destino establecido en la Ley, sino la impugnabilidad directa de los Presupuestos Municipales por ese mismo incumplimiento.

Pueden ofrecerse textos jurisprudenciales con ejemplos. Según la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 28 de noviembre de 2003: «en el Presupuesto impugnado se prevé la venta de bienes integrantes del PMS por importe de 29.680.000 de euros y solo se consignan 5.000.000 de euros para la adquisición de terrenos, por lo que se produce una disminución del PMS de 24.680.000 de euros, ya que no pueden computarse los conceptos que se especifican en el apartado II B, 2.º, c) de los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda porque no se destinan a la conservación y Administración ampliación del PMS, porque el PMS está constituido por terrenos (art. 276.2 del TRLS/1992 y 124 de la Ley 5/1999 de Urbanismo castellano-leonesa) (STS 25 de octubre de 2001) y el art. 276.2 no puede confundirse con el art. 280.1 TRLS, pues una cosa es que los bienes del PMS una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación hayan de ser destinados a la construcción de viviendas o a otros usos de interés social de acuerdo con el planeamiento y otra distinta es que, si se enajenan –como es el caso enjuiciado– el producto haya de reinvertirse en el propio PMS y no en otras finalidades, aunque sean finalidades urbanísticas, loables y de interés público, que la Administración puede llevar a cabo a través de otros mecanismos distintos al PMS en ejercicio de sus competencias en materia de urbanismo».

Por tanto, para la Sala el incumplimiento de la obligación de reinversión de los 24.680.000 euros hace ilegal el Presupuesto en este extremo, lo que conduce a la estimación del recurso. Ha de tenerse presente que la ilegalidad del Presupuesto no viene dada por la enajenación de terrenos del PMS, sino por la falta de inversión de una cantidad igual, al menos, para conservación o aumento del PMS. Y añade: «NOVENO. También es ilegal el Presupuesto por infracción de lo dispuesto en el art. 146.2 LRHL, que prohíbe destinar los ingresos afectados a satisfacer el conjunto de las obligaciones municipales en relación con el art. 53 de la Ley General Presupuestaria y las reglas 355, 356, 357 y 376 y ss. de la Instrucción para la Contabilidad de la Administración Local, aprobada por OM de 17 de julio de 1990, que permiten un control contable para hacer que efectivamente el PMS y los bienes y fondos que lo integran cumplan su destino legal, lo que en modo alguno choca con el principio del presupuesto único, al que está anudado el principio de unidad de caja, recogido en el art. 177.1.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, como dice el Ayuntamiento demandado, pues una cosa es que los fondos líquidos, provengan de donde provengan, entren en la Tesorería municipal desprovistos de cualquier afectación y otra que los ingresos de los que provienen esos fondos sí estén afectados y que dejen antes del último apunte contable, que es el ingreso del metálico en la Tesorería, la suficiente huella contable que pueda servir para el control de su afectación efectiva en las operaciones de fin de ejercicio».

De este modo, esta sentencia del TSJ de Castilla y León no estima la pretensión del Ayuntamiento según la cual el «PMS no debe disponer de una contabilidad separada dentro del presupuesto general del ayuntamiento, porque dicha afirmación choca con el principio de presupuesto único, al que está anudado el principio de unidad de caja, recogido en el art. 177.1.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las haciendas locales (…)».

Otro caso interesante, en esta misma línea, puede ser el enjuiciado por la STSJ de Madrid de 20 de julio de 2004: «Pues bien, en el presente caso se consignaron en el Presupuesto en el apartado de Ingresos, unos procedentes del producto de las parcelas referidas que deben integrar el Patrimonio Municipal del Suelo, sin que esa misma cantidad resultante se consigne como gasto para la conservación y ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo produciéndose así una infracción del art. 276.2 de la Ley del Suelo de 1992. Se precisa en la Ley el destino que se debe dar a los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo como suelo, y el producto de su enajenación (arts. 276.2 y 280.1) (…)» (igualmente, STSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2004 y STSJ de Asturias de 30 de septiembre de 2005).

Expresiva es la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 28 de noviembre de 2003, ya que refleja el sentir posible de Ayuntamientos e interesados: «Respecto al argumento de que otros Ayuntamientos de esta Comunidad hacen lo mismo que el demandado cabe decir que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad” (STC 43/1982, 40/1989, entre otras), ni puede pretender que se declare conforme a Derecho su actuación por el hecho de que no hayan sido impugnados los Presupuestos de otros Ayuntamientos –que no es así lo evidencian las sentencias citadas del TS y la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2003 que anuló los de Salamanca de 1998– pues cada uno responde de su propia actuación, con independencia de lo que ocurra con otros, siendo lo único relevante si la actuación impugnada es o no conforme a derecho».

Incluso se imponían las costas al Ayuntamiento, pese a que la LJCA 29/1998 no obligaba a ello (por ser antes del 1 de noviembre de 2011), tal como deja afirmar la sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 28 de noviembre de 2003: «UNDÉCIMO. Se imponen las costas al Ayuntamiento demandado, al amparo del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, porque, como se ha dicho, la obligación de reinversión del producto de la enajenación de los bienes del PMS en su conservación y ampliación, cuyo incumplimiento hace ilegal el presupuesto impugnado, estaba establecida en un precepto legal, estatal, específico y la doctrina constante y uniforme jurisprudencial que lo había interpretado resultaba de plena aplicación. Además por analogía con lo que se establece en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 139 no está justificado, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que soporte los gastos de un proceso quien con escasos medios y en interés de todos los ciudadanos litiga y, con anterioridad, ha intentado evitar el proceso al formular alegaciones en el trámite de aprobación del Presupuesto con indicación del precepto legal y la doctrina jurisprudencial que justificaba su postura recibiendo de la Administración una respuesta meramente formal que no se correspondía con el problema y la normativa y jurisprudencia que se invocaba por la recurrente» (en el mismo sentido, la STS de 31 de octubre de 2001).

Por contrapartida, pero en coherencia con lo expuesto, la STSJ de La Rioja de 21 de marzo de 2003 desestima el recurso porque «consta en autos certificación de 10 mayo 2002, del Ayuntamiento de L. (Intervención Municipal) según la cual el importe de la enajenación litigiosa tiene el carácter de “ingreso específico afectado a un fin determinado”, según el artículo 146.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales; destinándose el ingreso exclusivamente a la financiación de gastos de inversión incluidos en el subprograma presupuestario municipal “611.30 Patrimonio Municipal del Suelo”».

Toda esta interpretación jurisprudencial sería coherente, por otra parte, con el artículo 162 de la Ley de las Haciendas Locales.

Socialmente existe una vieja reivindicación local sobre esta cuestión, que contrasta con el tenor de las leyes aplicables, que es lo que seguramente explique la referida flexibilización, dentro de límites, de la legislación de la última década. En la doctrina, en cambio, ciertos autores han procurado suavizar los rigores de la jurisprudencia. Así, S. Martín Valdivia[6], criticando aquella, afirma: «además, el TS no termina de ajustar sus explicaciones acerca de qué hacer cuando (…) no exista necesidad de encauzar el crecimiento de la población ni, en general, sean perentorias las actuaciones tendentes a alcanzar los fines genéricos del patrimonio y, por ende, tampoco se haga necesaria la constante adquisición de suelo que cumpla con ese ciclo retroalimentario forzoso que tanto hemos criticado».

Y por lo que se refiere a la interpretación del «uso» social que han de merecer los terrenos adscritos al PMS deben ser a juicio de este autor los que determina el anexo de Reglamento estatal de planeamiento en su artículo 2 (dotaciones): espacios libres de dominio y uso público, centros culturales y docentes, servicios de interés público y social, aparcamientos y red de itinerarios peatonales. Por exclusión, por tanto, ni zonas verdes, ni centros docentes, ni red viaria (rodoviaria o peatonal).

Para A. Menéndez Rexach, «Referencias sobre el significado actual de los patrimonios públicos», Ciudad y Territorio, n.º 95-96, 1993, pp. 207 y ss., es admisible «cualquier operación encaminada a la satisfacción de necesidades colectivas»[7].

En todo caso, parece que la cuestión remite más al legislador que a los tribunales. Parece también aquí plantearse la vieja tensión entre el idealismo y el realismo a la hora de tomar decisiones: el ideal es en efecto que los PMS no sean el instrumento de financiación de las actividades locales y a ese fin debe tenderse. Ahora bien, más adecuado puede ser el planteamiento realista, es decir, admitir expresamente ciertos fines urbanísticos, pero solo estos, como fines sociales capaces de ser asumidos por esta vía.

Por tanto, una cosa es que los bienes del PMS una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación hayan de ser destinados a la construcción de viviendas protegidas o a otros usos de interés social de acuerdo con el planeamiento y otra distinta es que, si se enajenan, el producto haya de reinvertirse en el propio PMS, y no en otras finalidades [STSJ de Castilla y León (Burgos) de 30 de septiembre de 2005 (número de recurso 652/2002); STSJ de Castilla y León de 11 de noviembre de 2003, recurso 440/2001].

Una característica de dicho patrimonio municipal del suelo, que deriva de la doble calificación de los bienes que integran el patrimonio municipal del suelo, como patrimonio separado y como bienes patrimoniales, es que tales bienes son enajenables, como corresponde a su finalidad de intervenir en el mercado del suelo, sin que sea precisa la previa desafectación de los mismos a un servicio o uso público, ya que la enajenación se hace precisamente por razón de su propio fin y no para apartarse del mismo.

En cuanto a la enajenación del patrimonio municipal del suelo, esta ha de seguir en principio las reglas generales de enajenación de los bienes locales (RBCL) y las normas reguladoras de la contratación de las Corporaciones Locales con las especialidades que pueda establecer la legislación urbanística autonómica.

En el contexto urbanístico, la legislación estatal preveía el régimen de subasta [artículos 92 y 164 a 170, en especial 168 del TRLS/1976[8]] o concurso [artículo 284.1[9] del TRLS/1992[10]], respectivamente (SSTS de 30 de octubre de 1990 y de 21 de diciembre de 1993), sin perjuicio de la posibilidad de la enajenación directa (que en ambos Textos Refundidos se preveía) para el caso en que quedara desierto el concurso o la subasta.

La cesión o transmisión onerosa, siguiendo las reglas del concurso o de la subasta, que acabamos de estudiar, permite ser excepcionada, en determinados casos. La excepción podrá referirse a la necesidad de seguir dichas reglas procedimentales (en este caso hablamos de cesión directa). O podrá referirse al carácter oneroso de la transmisión cuando admitamos la posibilidad de una cesión gratis de los terrenos municipales (en estos casos hablamos de cesión gratuita). Por tanto, cuando se sume el carácter directo al carácter gratuito de la operación hablaremos de cesión gratuita directa.

La enajenación directa, es decir, sin concurso o subasta está prevista en el TRLS/1976 en sus artículos 169.1 y 170 (edificios públicos para organismos oficiales, entidades benéficas, etc.).

Por su parte, la cesión gratuita o por precio inferior al de coste se prevé en el TRLS/1976 en sus artículos 166.1 y 167 (y artículo 2 del Real Decreto-ley 3/1980, sobre creación de suelo y agilización de la gestión urbanística: transmisión gratuita). Se entiende que, en estos casos, en que el TRLS/1976 y el citado Real Decreto-ley prevén la transmisión gratuita estamos ante casos al mismo tiempo de transmisión directa[11].

En la legislación local la cesión gratuita de un solar de propiedad municipal la regulación está contenida en los artículos 80.2 de la Ley 7/1985, 79 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y artículos 109 y 110 del Reglamento de Bienes aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio. El artículo 79.2 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local dispone que «los bienes inmuebles patrimoniales no podrán cederse gratuitamente salvo a Entidades o Instituciones públicas y para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal, así como a las instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro»[12]. Y este principio es corroborado por el artículo 109.2 del citado Reglamento de Bienes. En la jurisprudencia pueden citarse las SSTS de 26 de febrero de 2002 (partiendo de que las sociedades públicas son entidades con ánimo de lucro) o la más flexible, al respecto, STS de 29 de septiembre de 1992 (recurso número 1449/1990, FJ 5).

Las fundaciones de titularidad pública son entes de carácter benéfico-social sin ánimo de lucro (artículo 2.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones). Asimismo, mutualidades, cooperativas, patronatos pueden beneficiarse de este régimen aun cuando no sean públicas, al no tener finalidad de lucro.

Habrá que estar a la ley aplicable. En función de la legislación autonómica podrá haber modulaciones a la hora de admitir la cesión gratuita o de prever la exigencia del concurso según el tipo de entidad o la función encomendada a esta (H. Gosálvez Pequeño, «La enajenación de los bienes integrantes de los patrimonios de suelo en el Derecho urbanístico de Andalucía», RDU, 214, pp. 130 y ss.).

Dentro de estas formas de disposición puede citarse también la permuta, que se entiende como «un sistema excepcional de enajenación de bienes patrimoniales municipales, frente a la norma general de realización de subasta pública (artículo 80 del Texto Refundido de 1986), que demanda el cumplimiento estricto de los requisitos establecidos por el artículo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales» (STS de 16 de julio de 2001).

«Estos requisitos son que, previo expediente, se acredite la necesidad de efectuar la permuta, y que la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor, requisito este último sobre el cual no se plantea cuestión en el presente proceso. La sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988 (cuyo criterio se reitera en la de 18 de octubre de 1990) declara que la necesidad de la permuta integra un concepto jurídico indeterminado, con un amplio margen de apreciación de la Administración, que se concreta en la valoración de dos extremos diferentes que atañen a la necesidad de la adquisición de determinados bienes y, además, a que para tal adquisición, desde el punto de vista del interés público, resulte indicada la permuta. Por lo que al tratarse de un sistema excepcional de enajenación son aplicables los presupuestos del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que establece en su artículo 113 que antes de iniciarse los trámites conducentes a la enajenación del inmueble se procederá a depurar la situación física y jurídica del mismo, practicándose su deslinde si fuese necesario, e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad si no lo estuviese» (STSJ de Castilla y León -Burgos- de 19 de abril de 2002; igualmente, STSJ de Aragón de 14 de noviembre de 2003).

Si no se cumple el presupuesto de la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar se origina la nulidad de lo actuado (STSJ de Andalucía -Málaga- de 21 de marzo de 2002 y STSJ de Andalucía -Málaga- de 31 de julio de 2003).

Interesa plantear el tema de la posibilidad de una permuta del PMS por obra futura. Podría en efecto plantearse esta posibilidad de un negocio jurídico según el cual el Ayuntamiento aporta un bien de su propiedad a cambio del compromiso de una empresa de construir una edificación sobre el mismo siempre presuponiendo que se respetan las equivalencias del 40% del valor de los bienes. Para valorar la viabilidad de esta hipótesis planteada puede servir la STSJ de Cataluña de 30 de octubre de 2002. Para explicar el supuesto de hecho conviene reproducir un par de párrafos del texto de la propia sentencia:

• «Del Convenio de 26 mayo 1994, dejado sin efecto por el acuerdo aquí recurrido, se desprende que el Ayuntamiento asume el compromiso de tramitar el oportuno expediente para permutar el terreno de su propiedad por cuatro viviendas, dos locales comerciales y una plaza de parking a construir por la actora.

• Tal permuta decide no llevarse a efecto por las razones apuntadas, por considerar que en este caso no se dan los principios de publicidad y libre concurrencia a los que la Dirección General de la Administración Local de la Generalitat de Catalunya supedita la conformidad.

• Ello presupone, pues, que se ha tramitado el oportuno expediente, pero deja sin resolver la cuestión relativa a la vinculación de la Administración a la aprobación de la permuta».

Para la citada sentencia de 30 de octubre de 2002 esta operación no es posible si no se hace con el respeto de los principios de publicidad, concurrencia y vinculación a la mejor oferta:

«Y al respecto cabe precisar que el Decreto 336/1988, de 17 de octubre, impone una serie de limitaciones y requisitos en la enajenación de bienes patrimoniales a los entes locales siendo destacable la regla general establecida en el artículo 42 cuando dice que la enajenación de bienes patrimoniales se debe hacer por subasta pública, de acuerdo con la normativa reguladora de la contratación de los entes locales, excepto que se trate de una permuta. Y si bien es cierto que la permuta puede recaer sobre cosa futura, un supuesto del cual puede verse en el denominado de aportación de solar, mediante el cual una parte, dueña de un solar, lo transmite a un promotor o contratista para levantar una edificación a cambio de pisos o locales de la futura construcción, aquí se planteó, a la vista de la comunicación recibida del Departament de Governació, el respeto de los principios de publicidad y libre concurrencia en la operación proyectada».

Tales principios, como hemos visto, no necesitan concurrir en la permuta y sí en cualquier otra enajenación de bienes patrimoniales de los entes locales. Pero lo que aquí se plantea es si tal permuta ha de permitir excepcionar la regla general contenida en el artículo 42 en cuanto:

«1. La publicidad y libre concurrencia ha de ser la regla general en la enajenación de bienes patrimoniales propios de la Administración local. Ello trae consigo la necesidad de interpretar en sus justos términos cualquier excepción a la regla general.

2. La excepción que permite el supuesto de permuta requiere acreditar la necesidad o la conveniencia de efectuarla. Y tal necesidad o conveniencia, en el supuesto de cosa futura que pueda ser realizada por un conjunto indeterminado de sujetos, ha de extenderse a la necesidad de que sea un determinado promotor o contratista, para no soslayar por esta vía aquellos principios que han de regir la enajenación de tales bienes.

3. Dicha justificación no ha sido siquiera argumentada por lo que ha de entenderse que no concurre en el supuesto aquí enjuiciado.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso en cuanto nos hallamos ante un perjuicio derivado de la no aprobación de la permuta que no puede ser tachado de antijurídico en cuanto mantiene su apoyo en la legislación que regula la enajenación de los bienes patrimoniales pertenecientes a la Administración Local y que resulta de obligado cumplimiento.

CUARTO. Se aprecian motivos para hacer una expresa condena en costas de conformidad a la Ley Jurisdiccional, a la vista de lo expuesto en los fundamentos anteriores, apreciándose temeridad en la oposición» (en este sentido, también la STS de 31 de octubre de 2001).

Como podemos ver, cada vez más la concurrencia arraiga en los distintos actos de disposición del PMS.

En la práctica es sabido que el PMS derivado del 10 por ciento de cesión obligatoria a favor del Ayuntamiento es muchas veces vendido al propio urbanizador adjudicatario del programa con la pretendida justificación que se enajenan en su favor unidades de aprovechamiento antes de que el bien patrimonial sea adjudicado a la Administración local tras la reparcelación, a modo de adquirir una financiación pública por esta vía. Cuando al urbanizador se le selecciona por concurso, al menos debe preverse en las bases esta opción.

También representa un problema el hecho de que estos PMS están vinculados, igualmente en su precio de enajenación, a la construcción de vivienda protegida.

En general, la práctica genera a veces situaciones que precisan de un asesoramiento adecuado en estas materias.

En este contexto, consideramos conforme a Derecho una permuta entre bienes destinados a PMS y bienes patrimoniales de la Administración, previa desafectación de aquellos, para casos en los que alguna de las características de los bienes que integran el PMS no lo hacen idóneo o adecuado para destinarlo a construir viviendas de VPO, así, por ejemplo, cuando los bienes en principio integrantes del PMS tienen asignada en el PGOU una edificabilidad propia de residencial unifamiliar.

Téngase también en cuenta que tras el nuevo TRLS del Estado de 2008 se sigue el criterio de que el suelo lo adquiere la Administración libre de cargas de urbanización.

En caso de una reclasificación con convenio en el que se pactan las plusvalías a favor del Ayuntamiento, lo más correcto es, al menos, que aquellas reviertan en un mayor porcentaje (del legal) de PMS.

Cabe concebir, junto a la gestión directa, otras formas que propicien la colaboración empresarial en la gestión de los patrimonios municipales de suelo, en especial pensando en la construcción de vivienda protegida, siguiendo el desideratum legal.

En este sentido, pueden citarse las sociedades mixtas, las cooperativas, los consorcios urbanísticos y el derecho de superficie en el contexto de creciente preocupación por la construcción de vivienda protegida aprovechando la colaboración privada.

Se plantea, en este contexto, la posibilidad de crear una sociedad mixta a fin de gestionar los PMS para crear VPO. En principio, la posibilidad de crear una sociedad de capital parcialmente público viene amparándose en la legislación local (LBRL, RSCL 1955, artículos 102 y 103, RBEL), la contractual así como la urbanística (tradicionalmente, la noma de referencia fue el Decreto 1169/1978, de 2 de mayo, sobre constitución de sociedades urbanísticas por el Estado, organismos autónomos y corporaciones locales, dictado en desarrollo del artículo 115 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976) y finalmente la urbanística autonómica[13].

Contando con estos límites legales, la posibilidad de las sociedades urbanísticas, y de las funciones mencionadas, ha sido reconocida por las SSTS de 29 de septiembre de 1992, de 17 de junio de 1998, 2 de octubre de 2000 y 26 de febrero de 2002, admitiendo estas sociedades mixtas para la construcción de vivienda protegida e incluso de vivienda libre[14].

Rige la regla de concurso para la selección del socio privado del Ayuntamiento. Además, viene entendiéndose, tradicionalmente, que la sociedad pública se ciñe a la fase de promoción, debiendo contratar con otra empresa la construcción de las obras. Los beneficios de la participación empresarial no serán solo directos, sino también indirectos. Dentro de estos últimos cabe pensar en la propia influencia en la fase de construcción o en la atracción de proyectos de vivienda libre ligados o no al sector donde se interviene para la creación de vivienda protegida. La cesión de los terrenos habrá de seguir igualmente las reglas que acabamos de ver de cesión onerosa.

Los consorcios urbanísticos tienen como referencia el artículo 12 del RGU -RD 3288/1978-: «1. «Las Administraciones públicas podrán consorciarse para el desarrollo de fines propios de la gestión y ejecución de actividades urbanísticas. 2. A los consorcios se podrán incorporar particulares, previo convenio acerca de las bases que hayan de regir su actuación (…)».

Puede en este contexto citarse la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 15 de abril de 2005 donde se admite la presencia de particulares en el consorcio (bien es cierto que el particular era un propietario afectado por la actuación urbanística), dejando claro que la participación de los particulares en un consorcio tiene un carácter voluntario (reconduciendo el tema hacia los convenios urbanísticos) y no obligatorio para la Administración. Otra referencia es la STS de 15 de marzo de 1997, recurso 10532/1991.

Se ha destacado la entrada de particulares en los consorcios urbanísticos, si bien por referencia a los propietarios afectados por la urbanización[15]. En la Comunidad de Madrid se ha realizado un amplio conjunto de actuaciones de promoción de suelo a través de consorcios urbanísticos, constituidos, entre la Comunidad de Madrid y los Ayuntamientos de los distintos municipios implicados, principalmente, para la construcción de nuevos barrios residenciales.

Este régimen puede considerarse especial respecto de los consorcios en general de la legislación local, donde se requiere la ausencia de ánimo de lucro de los partícipes (artículo 87 de la Ley 7/1985, de 2 de mayo, Reguladora de las Bases de Régimen Local, modificada por Ley 57/2003, de 16 de diciembre; artículo 85, indicando las formas de gestión; STSJ de Asturias de 18 de febrero de 2005; STSJ de Castilla y León, Burgos, de 3 de mayo de 2002; STS de 30 de abril de 1999; STS de 20 de septiembre de 2005; R. Martín Mateo, Entes locales complejos, Madrid, 1987, pp. 109 y ss.).

No obstante, el principio aparece relativizado en la práctica, tal como enseña Carceller Fernández[16], al informarnos de una asociación (en realidad un consorcio) especial de Derecho privado de interés público para la gestión de las aguas en Tarragona, integrada por la Generalidad de Cataluña, varios ayuntamientos y una serie de empresas industriales del Campo de Tarragona.

Las cooperativas pueden partir de la previa constitución de una empresa mixta en la que intervienen Ayuntamiento y uno o varios promotores privados. Permite esta fórmula la adjudicación directa del Ayuntamiento mediante procedimiento negociado a favor de los cooperativistas, aunque se presenta el inconveniente de la indefinición en la determinación del marco de influencia de los empresarios socios del Ayuntamiento de cara a poder estar presentes en la fase de construcción del proyecto. Publicidad del pliego y posterior concurso o sorteo para la selección de los adjudicatarios.

Para estudiar este fenómeno de las cooperativas es oportuno partir de las propias escrituras donde ha podido verse recogido este tipo de operaciones. Se trata, en la experiencia que conocemos, de escrituras de cesión onerosa de parcelas mediante procedimiento negociado con condición resolutoria otorgada por un determinado Ayuntamiento a favor de una cooperativa concreta. En este tipo de negocios jurídicos comparecen, de un lado, el Alcalde y el Secretario del Ayuntamiento, y, de otro lado, el representante de la cooperativa, constituida esta por tiempo indefinido e inscrita en el Registro de Cooperativas de la Comunidad Autónoma. Este último ejerce como presidente del Consejo Rector de la cooperativa. En la escritura se expone que el Ayuntamiento es dueño del bien patrimonial, y se describe la parcela y su calificación jurídica dentro del inventario de bienes locales y su inscripción en el Registro de la Propiedad (…).

1. Fuentes reguladoras

Se regula en el TRLS-RU 7/2015 el derecho de superficie como un instrumento de la función social de la propiedad al favorecer en la actual regulación su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda y, con carácter general, diversificar y dinamizar las ofertas en el mercado inmobiliario.

Asimismo, el régimen contenido en el nuevo Texto Refundido está dirigido a superar la deficiente situación normativa de este derecho. Y es que, desde el punto de vista urbanístico, el derecho de superficie ha tenido una trayectoria irregular y solo desde épocas recientes parece estar encontrando un cierto reconocimiento no exento de inconvenientes. Básicamente el principal obstáculo con el que se encuentra el derecho de superficie para poder llegar a tener calado en el tráfico jurídico urbanístico deriva de la no adquisición de propiedad alguna y de su limitación temporal, como ha explicado con acierto el propio Tribunal Supremo en su STS de 24 de marzo de 1992, en la que afirma que la asunción por las Leyes del Suelo (art. 157 de la Ley de 12 de mayo de 1956, art. 171 de la de 9 de abril de 1976) de la técnica jurídica del derecho de superficie, encuadrada dentro de un capítulo dedicado al fomento de la edificación, no ha ofrecido los resultados apetecidos, porque edificar en suelo que, al fin y al cabo, es ajeno no despierta demasiada confianza, sin duda porque las edificaciones actuales, sobre todo en las grandes ciudades, se materializan en ingentes bloques de viviendas de elevado presupuesto y construidos pensando en una duración indefinida.

Sin embargo, el derecho de superficie es una institución jurídica viva y útil para el tráfico urbanístico actual, que conviene que las entidades públicas tengan presente, pues también presenta ventajas, como la de ser una mecanismo para conservar en manos públicas el suelo y al mismo tiempo facilitar la ampliación del parque de viviendas de protección pública, o la de contribuir a contener los precios del suelo edificable y a la recuperación y retención de las plusvalías urbanísticas por parte de la comunidad, etc.[17].

También puede ser útil, con función de garantía, como alternativa a las permutas de suelo por edificación futura, regulando los plazos dentro de los cuales el superficiario deba construir, y pactando un régimen liquidatorio del derecho que finalice con la constitución de la construcción en régimen de propiedad horizontal y la atribución de algunos departamentos resultantes al propietario del terreno. En la práctica, la utilización de esta figura legal es hoy bastante frecuente en relación con la construcción y explotación de centros comerciales.

El Código Civil español menciona, pero no regula, el derecho de superficie en su artículo 1611.

En cuanto a la modalidad urbanística del derecho de superficie fue regulado, por primera vez, de forma autónoma en la Ley del Suelo de 1956 (artículos 157 al 161), posteriormente en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (artículos 171 a 174), más tarde en los artículos 287 a 290 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 junio de 1992; en los artículos 35 y 36 de la Ley estatal del suelo 8/2007, de 28 de mayo, y en los artículos 40 y 41 del TRLS/2008.

En la actualidad, a nivel estatal, se recoge una regulación del derecho de superficie en los artículos 53 y 54 del TRLS-RU 2015, dentro del Título VI dedicado a la función social de la propiedad y gestión del suelo: el artículo 52 se dedica al contenido, constitución y régimen, mientras que el artículo 53 regula la transmisión, gravamen y extinción del derecho de superficie. Asimismo, según el artículo 53.4 del TRLS-RU 2015 que estar en lo no previsto por la legislación estatal a las normas del Derecho civil y al propio título constitutivo del derecho.

Por último, indicar que la regulación que se contenía en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947 ha sido declarada nula en su práctica totalidad –en cuanto su contenido fue modificado por el artículo 1 y por la disposición adicional única del RD 1867/1998, que han sido declarados nulos por SSTS de 24 de febrero de 2000, de 22 de mayo de 2000, de 12 de diciembre de 2000 y de 31 de enero de 2001–, por lo que no faltan quienes entienden que cobra vigencia la redacción anterior al Real Decreto 1867/1998, salvo en los aspectos que ya hubiesen sido derogados por la Ley del Suelo.

2. Concepto

El derecho de superficie es un derecho real limitado, susceptible de ser gravado y transmitido, que recae sobre una finca ajena y por el cual se atribuye temporalmente al superficiario el derecho de tener y mantener una construcción en suelo ajeno, derecho que suele denominarse «propiedad superficiaria». En virtud de este derecho de superficie, de carácter temporal y reversible, se mantiene, por tanto, una separación entre la propiedad de lo que se construye y la del suelo en el que se efectúa la construcción o plantación.

El objeto o contenido del derecho de superficie se define actualmente en el artículo 53.1 del TRLS-RU 2015 del modo siguiente:

«El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y en el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o departamentos de construcciones o edificaciones atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo».

3. Elementos personales del derecho de superficie

Se indica en la jurisprudencia (por todas, STS de 28 de abril de 1992) que la especialidad más característica de este derecho real de disfrute descansa en la necesidad de separar o distinguir, por un lado, el titular de lo construido que disfruta del suelo ajeno en tanto domina lo construido (denominado superficiario), del dueño del suelo sobre el que se construye (denominado concedente, superficiante o, simplemente propietario del terreno), por otro lado.

Son, pues, elementos personales del derecho de superficie el concedente, por una parte, y el superficiario, por otra parte.

En cuanto a quiénes pueden ser concedentes del derecho de superficie, es decir, quiénes pueden ser titulares del suelo sobre el que se constituye el citado derecho, se indica en el artículo 53.2 in fine del TRLS-RU2015, que solo puede constituirse este derecho por el propietario del suelo, sea esta persona pública (el Estado, las CCAA, las Entidades Locales, etc.) o sea particular. Es decir, pueden ser concedentes del derecho de superficie tanto sujetos públicos como sujetos privados, pero en ambos casos han de ser propietarios de las fincas o terrenos sobre los que se constituye este derecho.

Por otra parte, pueden ser superficiarios tanto los particulares como las personas públicas, pues la regulación no excluye expresamente la posibilidad de que lo sean las personas públicas.

4. Elementos reales del derecho de superficie

Una de las novedades que introdujo la Ley del Suelo 8/2007, respecto del TRLS/1976 y del TRLS/1992, fue la existencia de tres modalidades posibles de constitución del derecho de superficie mediante la construcción de edificios sobre el suelo ajeno o rasante, en el vuelo ajeno y en el subsuelo ajeno. Esto se mantuvo en el TRLS/2008 y en el TRLS-RU actual cuyo artículo 53.1 se aprecia una clara influencia del artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario de 1947, en su versión anterior al RD 1867/1998, donde se establece que para la eficaz constitución del derecho de superficie debe inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fundos ajenos.

Los elementos reales del derecho de superficie son, por una parte, el suelo, vuelo o subsuelo sobre los que recae el derecho de superficie, y por otra parte, en su caso, la contraprestación o canon superficiario.

Se deduce de la regulación urbanística que el suelo sobre el que puede constituirse el derecho de superficie será privado en el caso de los particulares y público de carácter patrimonial en el caso de las Entidades públicas, encontrándose en esta situación los bienes integrantes del Patrimonio municipal de suelo. Es ilustrativa, por todas, la STS de 1 de octubre de 2003 que anula y casa la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Aragón por haberse constituido un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial, pues, contrariamente a lo que había entendido el Tribunal de instancia, el terreno no había sido desafectado.

Debe tratarse de suelos aptos para materializar la edificación que va a realizar el superficiario y, por consiguiente, de terrenos para los cuales el planeamiento ha fijado un uso o destino compatible con el objeto del derecho de superficie.

En este sentido, respecto de los bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo existe una limitación de destino que ha de tenerse en cuenta y que viene legalmente impuesta por el artículo 52 del TRLS-RU 2015. De acuerdo con este precepto, los bienes y recursos que integran el Patrimonio Municipal del Suelo deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con los instrumentos de ordenación urbanística. Aunque también es cierto que en los casos en que el destino del derecho de superficie sean viviendas de protección pública gozarán estas de las ventajas que se establezcan en la concesión de calificaciones, préstamos y ayudas previstas en la legislación protectora de viviendas.

Como conclusión de lo dicho hasta ahora puede señalarse que, en el caso de las entidades públicas, ya no está limitado el objeto o destino de los derechos de superficie constituidos sobre todos los terrenos de su propiedad (como ocurría antes de la STC 67/1997), sino únicamente sobre los derechos de superficie constituidos sobre terrenos integrantes del patrimonio municipal del suelo, a causa de su propia naturaleza. Y en el caso de los particulares, esta limitación de destino no rige, como es lógico, y así se puede deducir del artículo 53.1 del TRLS-RU.

Por otra parte, no resultaba pacífico en la doctrina si cabía constituir el derecho de superficie sobre inmuebles construidos. Un primer sector de opinión afirmaba que no existía obstáculo alguno para ello, siempre que la edificación existente sea conforme con el planeamiento. Otro, en cambio, afirmaba que si el objeto del derecho de superficie era edificar en suelo ajeno, cuando el terreno ya está edificado, la obligación se limitaría a la edificación restante. Sin embargo, la Ley del Suelo 8/2007 acabó con la dialéctica doctrinal al señalar expresamente en su artículo 35.1 (actualmente 53.1 TRLS-RU) que el derecho real de superficie también puede constituirse sobre construcciones o edificaciones ya realizadas, e incluso va más allá refiriéndose a posibilidad de su constitución sobre viviendas, locales o departamentos de edificaciones.

En cuanto a la materialización del derecho de superficie a través de la construcción, se exige legalmente al superficiario en el artículo 54.5 del TRLS-RU 2015 que edifique en el plazo previsto en el título de constitución[18], so pena de extinción del derecho de superficie. Esta condición resolutoria por no haber edificado en tiempo se regulaba ya en el artículo 289.1 del TRLS/1992 y en el artículo 173.1 del TRLS/1976 del modo siguiente: «El derecho de superficie se extinguirá si no se edifica en el plazo previsto en el Plan o en el convenio, si fuera menor».

Como segundo de los elementos reales del derecho de superficie hay que referirse a la contraprestación a recibir por el concedente. A este respecto, la legislación actualmente aplicable (artículo 53.3 TRLS/2015), es prácticamente idéntica al contenido del artículo 288.3 TRLS, aunque viene a recoger dos precisiones, que antes no se contenían, sobre aspectos que la doctrina había discutido. En primer lugar, establece claramente que el derecho de superficie se podrá constituir tanto con carácter oneroso como con carácter gratuito. La segunda de ellas se refiere a que el pago de la contraprestación ha de abonarse al titular del suelo, extremo que antes no se decía expresamente, de modo que cabía la interpretación de que el titular del terreno pactase el pago de la contraprestación a una tercera persona.

La constitución gratuita del derecho de superficie por parte de los particulares no parece ofrecer ninguna duda ni mayores problemas, pues ha de entenderse que en este caso rige el principio de autonomía de la voluntad.

En cuanto a la constitución gratuita del derecho de superficie por parte de las entidades públicas, no hay que olvidar que la constitución de un derecho de superficie sobre un bien patrimonial de una Administración deberá respetar los requisitos sobre el carácter oneroso o gratuito contenidos en las normas sobre disposición de los bienes de las Administraciones públicas (concurso o subasta, cesiones gratuitas, etc.) contenidas en la legislación urbanística o si se trata de bienes que formen parte de un Patrimonio Público de Suelo en la normativa estatal, autonómica o local sobre tales bienes. A este respecto, por ejemplo, el artículo 172.1 del TRLS/1976 señalaba que «la adjudicación directa podrá hacerse gratuitamente o por precio inferior al coste, siempre que los terrenos sean destinados a los fines previstos en los artículos 166 y 169». Estos fines no son otros que las viviendas de carácter social, edificios públicos destinados a Organismos oficiales, los edificios de servicio público (de propiedad pública o particular) que requieran un emplazamiento determinado sin propósito especulativo, como centros parroquiales, culturales, sanitarios o instalaciones deportivas y la construcción de viviendas por Organismos oficiales.

Cuando el derecho de propiedad se constituye a título oneroso, establece el artículo 53.3 del TRLS-RU 2015 que «la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada por la concesión o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unas u otros, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo que se hubiera pactado al constituir el derecho de superficie». Esta obligación podrá asegurarse con garantías de trascendencia real, en virtud del artículo 16.1.e del Reglamento Hipotecario de 1947.

5. Elementos formales del derecho de superficie

Para que la constitución del derecho de superficie sea válida, tanto si el concedente es una entidad pública como si es un particular, exige el artículo 53.2 del TRLS-RU que se formalice siempre en escritura pública y que se proceda a su inscripción en el Registro de la Propiedad[19].

La escritura pública en que se establezca el derecho de superficie deberá fijar el plazo de duración del derecho de superficie, que, de acuerdo con el artículo 53.2 del TRLS-RU 2015 no podrá exceder de noventa y nueve años, sin establecer plazos diferentes en virtud de si los concedentes son personas públicas o particulares[20]. En este punto también se aprecia la impronta del artículo 16.1.a del Reglamento Hipotecario, que, viene exigiendo como condictio sine qua non de los títulos constitutivos del derecho de superficie que estos reúnan o recojan una serie de circunstancias, entre las que se encuentra el plazo de duración del derecho único, es decir, sin distinguir por la naturaleza jurídica del concedente.

De acuerdo con el artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario, además de las circunstancias generales necesarias para la inscripción según la legislación hipotecaria, y de la fijación del plazo, han de determinarse o fijarse en la escritura las siguientes circunstancias:

a) Determinación del canon o precio que haya de satisfacer el superficiario, si el derecho se constituyere a título oneroso.

b) Plazo señalado para realizar la edificación, que no podrá exceder de cinco años; sus características generales, destino y costo del presupuesto.

c) Pactos relativos a la realización de actos de disposición por el superficiario.

d) Garantías de trascendencia real con que se asegure el cumplimiento de los pactos del contrato.

Los cuatro primeros apartados del artículo 54 del TRLS-RU 2015 se ocupan de la transmisión y gravamen del derecho de superficie, regulando esta cuestión más detalladamente que en la legislación anterior, donde únicamente se contenía una mención general a la posibilidad de transmitir y gravar este derecho. Puede afirmarse que, una vez más, este contenido recogido en el texto refundido de la Ley del Suelo estatal es fruto de las disquisiciones doctrinales. En concreto, señala el artículo 54:

«1. El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.

2. Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo.

3. En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores.

4. El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de este. El subsuelo corresponderá al propietario del terreno y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con este, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie».

En cuanto al régimen extintivo del derecho de superficie, se regula en el último apartado del artículo 54 del TRLS 2015. Básicamente no difiere su contenido del TRLS/1992, incluyendo como principal diferencia o puntualización el hecho de que se pueda pactar, a la hora de constituir el derecho de superficie, cómo va a ser el régimen liquidatorio del derecho de superficie una vez extinguido el mismo (lo cual podría entenderse en la línea, en cierto sentido, del artículo 16.1.a del Reglamento Hipotecario, de 14 de febrero de 1947, cuando establece que, transcurrido el plazo del derecho, lo edificado pasará a ser propiedad del dueño del suelo, salvo pacto en contrario).

Así, de acuerdo con el artículo 54.5 son causas extintivas del derecho de superficie las siguientes:

a) Transcurso del plazo para edificar sin que el superficiario haya cumplido dicha obligación (extinción por resolución del título constitutivo).

b) Transcurso del plazo por el que se constituyó el derecho de superficie. Se trata del supuesto más típico de extinción del derecho de superficie y tendrá como efectos, por una parte, que el dueño del suelo hará suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiere constituido aquel derecho, aunque pueden pactarse reglas para la liquidación del régimen del derecho de superficie. Y, por otra parte, conlleva asimismo la extinción de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

c) Por reunión en una misma persona de las condiciones de propietario del suelo y superficiario. En este caso, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.

Como causas no determinadas legalmente, pero apuntadas por la doctrina como modo habitual de extinción de los derechos reales, podemos referirnos, entre otras, al abandono o renuncia del superficiario, al mutuo disenso, a la expropiación forzosa o a la condición resolutoria establecida por las partes. En cuanto a la expropiación, conviene conocer la doctrina jurisprudencial a este respecto, según la cual hay que distinguir la expropiación del propio derecho de superficie (que no da lugar a indemnización separada) y la expropiación de la construcción objeto del derecho de superficie: «no es obstáculo a ello el que el artículo 6.3 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957 disponga que “los titulares de derechos e intereses sobre el bien expropiado… no percibirán indemnización independiente, sin perjuicio de que pueden hacerlos valer sobre el justo precio derivado de la expropiación principal” pues este precepto únicamente puede referirse al derecho de superficie en sí, no al derecho originado por la expropiación de construcciones, licencias o autorizaciones conseguidas por el propietario de las mismas que, por tanto tiene derecho a hacer uso de todos los derechos que la Ley de Expropiación Forzosa concede (…)» (STSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de noviembre de 2002).

Es importante indicar, por último, que la destrucción de lo edificado no supone una causa automática de extinción del derecho de superficie, ya que el superficiario puede volver a construir nuevamente sobre el terreno en tanto no se extinga el plazo máximo de duración de su derecho.

[1] J. Alemany Garcías, «El patrimonio público de suelo en la legislación estatal con especial referencia a su tratamiento en el Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y rehabilitación urbana», en Derecho de la ciudad y el territorio. Estudios en homenaje a Manuel Ballbé Prunés, Madrid, 2016. J. Tienza Fernández, «El patrimonio municipal del suelo como fuente de recursos financieros», RDU, 2020; S. GAVIEIRO-GONZÁLEZ, “¿Cómo defender el patrimonio municipal en el Registro de la Propiedad? Análisis de dos supuestos recientes de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”, El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 7, Julio 2021.

[2] Por una parte, los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico. Así por ejemplo, dice la STS de 7 de noviembre de 2005 que «en el supuesto de autos, estando incluidas las parcelas en el ámbito del Proyecto de Reparcelación antes citado teniendo el carácter de edificables, debe entenderse que estaban incorporadas al proceso de urbanización y edificación, y por ello, debían destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, según se desprende del artículo 280-1 del Texto Refundido antes citado».

Por otra parte, cuando la Administración quiera vender este patrimonio debe destinar los ingresos a la «conservación y ampliación del mismo», a salvo de la excepción introducida en el TRLS por la Ley 27/2013 de Sostenibilidad y Racionalización de la Administración Local (apartado 5 al artículo 52 del TRLS-RU 2015 por el que excepcionalmente, los municipios que dispongan de un patrimonio público del suelo, podrán destinarlo a reducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamiento, siempre que se cumplan ciertos requisitos). En este sentido, la STS de 7 de noviembre de 2005 afirma que «este conjunto de bienes tiene una característica especial, a saber, que su finalidad específica se realiza mediante la circulación propia del tráfico jurídico, pero sin disminución o merma del propio Patrimonio, toda vez que el producto de las enajenaciones de los bienes de este habrá de destinarse a la conservación y ampliación del propio Patrimonio (art. 93 del TRLS)».

[3] J. Zamorano Wisnes, «El destino de los patrimonios públicos del suelo en la legislación del Estado», Revista General de Derecho Administrativo n.º 50, enero 2019.

[4] J.M. CABEZA ESCOBAR, "Algunas consideraciones jurídicas sobre los deberes de reserva de suelo para vivienda de protección pública en la legislación urbanística a la luz de la jurisprudencia más reciente", RDU 351 2022.

[5] J.M. CANTERA CUARTANGO, “El patrimonio municipal como eje vertebrador de la rehabilitación urbana que contribuye, decisivamente, al crecimiento sostenible de las ciudades”, Práctica Urbanística, Nº 170, mayo-junio 2021.

[6] Urbanismo y especulación. Los patrimonios públicos del suelo, Madrid 1998 p. 216. Véase también D. Aviñó Belenguer, «El destino de los bienes, recursos y derechos del patrimonio público del suelo en la legislación urbanística estatal y autonómica», RDU, 2015, número 299.

[7] Así, igualmente, es decir, en esta misma línea flexible, T. R. Fernández Rodríguez, Manual de Derecho urbanístico, 1993, p. 155; T. A. Quintana López/M. Lobato Gómez, La constitución y gestión de los patrimonios municipales del suelo, Madrid, 1996, pp. 40 y ss., admitiendo un empleo flexible del criterio de «otros usos de interés social» siempre que estén previstos en el planeamiento urbanístico. Véase también F. Castillo Gómez, «Constitución, titularidad y gestión de los patrimonios municipales de suelo», Actualidad Administrativa, 16, 1996; de la misma autora «Los patrimonios municipales de suelo: destino y finalidad», Revista El Consultor de los Ayuntamientos, n.º 21, 2000; E. Corral García, Los patrimonios municipales del suelo, Madrid, 2011; J. M. Díaz Lema, «Los patrimonios municipales de suelo en el Texto Refundido de 1992», RDU, 136, pp. 44 y 45; F. Fonseca Ferrandis, Régimen jurídico de los patrimonios municipales del suelo, 1996; F. Iglesias González, Administración pública y vivienda, Madrid, 2000; F. B. López-Jurado Escribano, Los patrimonios municipales de suelo: sus caracteres y operatividad, Granada, 1992; J. L. Lorente Tallada, El patrimonio municipal del suelo (especial referencia a la Comunidad Valenciana), Valencia, 1996; J. J. Raposo Arceo, «Instrumentos de intervención en el mercado del suelo: patrimonios públicos del suelo», en Varios Autores, Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, La Coruña, 2004, pp. 187 y ss.; Rueda Pérez, Perspectivas del régimen del suelo, urbanismo y vivienda, 2003; J. E. Serrano López, Política del suelo y Derecho urbanístico español, Murcia, 1983; J. E. Candela Talavera, «El patrimonio público del suelo y los Entes Locales», Revista CEMCI, n.º 18, enero-marzo 2013.

[8]Artículo 168: «1. La enajenación de terrenos pertenecientes a las Entidades Locales requerirá subasta pública, cuyo tipo de licitación será el valor urbanístico o, si excediere de este, el que resulte de sumar al importe de adquisición la parte proporcional de las obras y servicios establecidos, gastos complementarios de gestión o preparación, alojamiento para familias o Empresas radicadas e indemnizaciones satisfechas.

2. Si la subasta quedare desierta, la Corporación podrá enajenar directamente dentro del plazo máximo de un año, con arreglo al precio tipo de licitación y estableciendo la obligación de comenzar la edificación en el plazo de seis meses y terminarla en otro adecuado a la importancia de la misma».

[9] Según el artículo 284.1 del TRLS/1992 «1. Los terrenos pertenecientes al Patrimonio Municipal del Suelo con calificación adecuada a los fines establecidos en el artículo 280.1 solo podrán ser enajenados en virtud de concurso. Su precio no podrá ser inferior al valor urbanístico del aprovechamiento real que les corresponda. El pliego de condiciones fijará plazos máximos para la realización de las obras de urbanización y edificación, o solo de estas últimas si el terreno mereciera la calificación de solar, así como precios máximos de venta o arrendamiento de las edificaciones resultantes de la actuación».

[10] No obstante, según el artículo 280.2 del TRLS/1992: «Mientras no esté aprobada la ordenación detallada de los terrenos integrantes del Patrimonio, así como cuando esta atribuya una calificación urbanística incompatible con los fines señalados en el número anterior, la enajenación de aquellas podrá llevarse a cabo mediante concurso o subasta. En ambos casos, el precio a satisfacer por el adjudicatario no podrá ser inferior al valor urbanístico del aprovechamiento real que tuviera ya atribuido el correspondiente terreno».

[11] B. Díaz Gaztelu, Instrumentos de intervención en el mercado del suelo. El patrimonio municipal del suelo, Madrid, 2006, p. 97; F. García Rubio, Transmisiones gratuitas de bienes muebles e inmuebles entre Administraciones Públicas: cesiones gratuitas y mutaciones demaniales interadministrativas», en Diario de Derecho municipal, 13 de junio de 2012; J. L. Merelo Abela, Régimen jurídico y gestión del suelo urbano y urbanizable, Barcelona, 2000, p. 736; E. Orero Pardo, La gestión del patrimonio inmobiliario municipal. Instrumentos de control, Madrid, 2012; J. E. Serrano López, Política del suelo y derecho urbanístico español, Murcia, 1983.

[12] Puede verse «Procedimiento de cesión de un bien de dominio público a una entidad sin ánimo de lucro», El Consultor de los Ayuntamientos 22; 30 Nov. al 14 Dic. 2017, p. 2647.

[13] Tanto en el Preámbulo como en el artículo 1.1 se prevén las sociedades de economía mixta «sin excluir ninguno de los fines comprendidos en el ámbito urbanístico». Véase Asociación Española de Promotores Públicos de Vivienda y Suelo, «Las sociedades urbanísticas como promotoras públicas de vivienda, suelo y equipamiento», Boletín informativo, n.º 79 junio 2004; J. Alemany Garcías, «El rol de las sociedades urbanísticas locales en la ley 8/2013 de 26 de junio de rehabilitación, regeneración y renovación urbana», RDU, 309/2016; E. Arana García, Las sociedades municipales de gestión urbanística, Madrid, 1997. M. Domínguez Martín, «La gestión municipal del urbanismo: las sociedades urbanísticas», RDU, n.º 275, 2012, pp. 89 y ss.

[14] Puede verse J. M. Cantera Cuartango, «La utilización de las sociedades públicas urbanísticas como instrumento de fomento, promoción y reactivación de la actividad económica en municipios cualificados», Práctica Urbanística, n.º 148, septiembre-octubre 2017: este trabajo estudia, en la legislación básica estatal, las sociedades públicas urbanísticas –entidades de derecho privado de capital íntegra o mayoritariamente público– que, por un lado, sirven para canalizar las actuaciones de los poderes públicos locales hacia la reconducción y revitalización de la depauperada economía de municipios en los que confluyen determinadas particularidades y que, por otro lado, hacen atractiva la captación de inversiones tanto nacionales como europeas y extracomunitarias, siempre y cuando cumplan los estándares legales de sostenibilidad financiera y medioambiental. Véase AVS, «Los Consejos de administración en las sociedades públicas locales», Valencia 2019.

[15] M. T. Fernández de Liencres Cerezuela, «Nuevas fórmulas de ejecución del planeamiento urbanístico: la actuación urbanística a través de consorcios urbanísticos y los convenios urbanísticos. El caso de Leganés (Madrid)», en: www.fundicot.org/grupo03.htm). Numerosos ejemplos de consorcios urbanísticos en Madrid pueden encontrarse en www.madrid.org y www.ucm.es. Sobre el procedimiento de constitución del consorcio y aprobación de sus estatutos, y cuestiones de organización de los consorcios urbanísticos J. A. López Pellicer, El consorcio urbanístico, Madrid, 1984 pp. 91 y ss. y STSJ de Galicia de 21 de julio de 2004; Los consorcios urbanísticos en la Comunidad de Madrid: una fórmula de gestión para los años 90, Madrid, 1995 (véase www.mcu.es/bases/spa/isbn/ISBN.html).

«La colaboración institucional se ha visto reforzada por la participación de agentes privados y por una nueva fórmula de relación con los propietarios del suelo, con la que muchos de ellos seguían estando presentes en la operación, a pesar de actuarse por expropiación, ya que se ha recurrido en numerosas ocasiones a abonar el justiprecio expropiatorio mediante pagos diferidos con suelos urbanizados en el ámbito de actuación».

Como ejemplo sirvan las quince operaciones descritas en el libro «Los consorcios urbanísticos de la Comunidad de Madrid», publicado por la Dirección General del Suelo, Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de Madrid en 1999, con unos datos totales de más de diecisiete millones de metros cuadrados de suelo urbanizados, creando 51.892 viviendas, con capacidad residencial cercana a los 200.000 habitantes.

«La característica fundamental de estas promociones consiste en que es la propia Administración consorciada la que tiene la iniciativa durante todo el proceso, que comienza con la formulación y aprobación del planeamiento general y de desarrollo que legitima y determina la operación urbanística, y pasa por la adquisición de los terrenos incluidos en el ámbito de actuación, su urbanización y la realización de las cesiones de suelo correspondientes, hasta concluir con la adjudicación a particulares de las parcelas dotadas de todos los servicios urbanísticos, a través de concursos públicos de suelo». «Esta operación se caracteriza por haber actuado mediante el sistema de expropiación pero con la peculiaridad de que se ha dejado a los propietarios del suelo que intervengan en su desarrollo, al obtener la práctica totalidad de los terrenos necesarios mediante permutas diferidas en virtud de las cuales se les adjudica suelo totalmente urbanizado. Lo que ha permitido agilizar el procedimiento expropiatorio, a la vez que el pago del justiprecio no ha supuesto un desembolso económico previo para las Administraciones actuantes» (M. T. Fernández de Liencres Cerezuela, «Nuevas fórmulas de ejecución del planeamiento…», cit.).

[16] «El consorcio de aguas de Tarragona», Homenaje a Clavero, Tomo II, pp. 1079 y ss.

[17] R. Arnaiz Eguren, La inscripción registral de actos urbanísticos, Madrid, 1999; B. Díaz Gaztelu, Instrumentos de intervención en el mercado del suelo, Madrid, 2006; J. L. Merelo Abela en su obra Régimen jurídico y gestión del suelo urbano y urbanizable, Barcelona, 2000, pp. 767 y ss.; J. L. De los Mozos, El derecho de superficie en general y en relación con la planificación urbanística, Madrid, 1974, pp. 241 ss.; T. A. Quintana López/M. Lobato Gómez, La constitución y gestión de los patrimonios municipales del suelo, Madrid, 1996, pp. 69 y ss.; más recientemente D. Aviñó Belenguer, «La gestión sostenible del patrimonio público de suelo a través de la constitución de un derecho de superficie», Práctica Urbanística, n.º 134, Sección Práctica Profesional, mayo 2015, donde se pretende analizar la conveniencia de gestionar el patrimonio público del suelo a través de la figura del derecho de superficie.

[18] El art. 16.1.C) del Reglamento Hipotecario, en su redacción anterior al RD 1867/1998, establece que debe constar en la inscripción del derecho de superficie el plazo señalado para realizar la edificación, que no podría exceder de cinco años. En sentido semejante señalaba ya la LS 1956, en su artículo 159.1, que «el superficiario deberá construir, en el plazo y del modo que se hubiese señalado, sin que aquel pueda exceder de cinco años, en las concesiones otorgadas por el Estado y demás personas públicas».

[19] A diferencia del artículo 288.2 TRLS/1992 y del propio Anteproyecto de Ley del Suelo, que hablaban de eficacia del derecho, la nueva LS 2007 no se refería a si la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública es un requisito constitutivo o de eficacia frente a terceros. Precisamente, el valor de la inscripción registral del derecho de superficie es uno de los motivos que llevó al Tribunal Supremo a declarar nulo el RD 1867/1998 (por el que se daba nueva redacción, entre muchos otros, al artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario), en cuanto había venido a extralimitarse del sentido del entonces vigente artículo 288.2 del TRLS/1992. Con la nueva redacción del artículo 16.1, actualmente anulada, la inscripción en el Registro se exigía como requisito constitutivo del derecho de superficie, mientras que la Ley del Suelo de 1992 hablaba únicamente de la inscripción como requisito para la eficacia frente a terceros.

[20] En este extremo se separa el TRLS de 2015 (y antes ya el TRLS 2008) de la legislación urbanística anterior, dado que se unifica el plazo de duración del derecho de superficie en noventa y nueve años, de modo que desaparece la distinción de plazos del TRLS/1992 que dependía del hecho de si el concedente del derecho de superficie es una entidad pública (plazo máximo de setenta y cinco años) o un particular (plazo máximo de noventa y nueve años). Hemos de recordar que tampoco el artículo 16.1.a del Reglamento Hipotecario distinguía en función de la naturaleza jurídica del concedente y recogía un plazo único, aunque era de cincuenta años y por ello fue derogado por los artículos 173.1 de la Ley del Suelo de 1976 y 289.2 de la Ley del Suelo de 1992, al venir a establecer un plazo mayor.