Ordenación del territorio, urbanismo y responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

El régimen de la responsabilidad patrimonial en materia urbanística no constituye un régimen diferenciado de la regulación general de la responsabilidad patrimonial en general, exigiéndose los mismos requisitos, que es necesario que concurran en cualquier otro ámbito de la actividad administrativa, esto es, la existencia de un daño derivado de un actuar normal o anormal de una Administración Pública.

Consecuentemente los requisitos pueden sintetizarse en los siguientes:

1) Carácter objetivo:

La responsabilidad patrimonial de la Administración es objetiva, es decir, no es necesario que haya existido dolo o culpa en la actuación administrativa ocasionadora del daño.

2) Existencia de lesión:

La lesión productora del daño en los bienes y derechos de la persona afectada debe reunir una serie de características para que genere el deber de la Administración de indemnizar. El daño debe ser:

a) Antijurídico: que el daño sea antijurídico, es decir, que la persona no tenga el deber de soportarlo.

b) Efectivo: el daño tiene que ser efectivo, real, no potencial. Incluye tanto daños en el patrimonio como los daños morales.

c) Cuantificable económicamente.

d) Individualizado: tiene que producirse en una o varias personas determinadas.

3) Funcionamiento de la Administración:

El derecho a la indemnización nace independientemente de si la concreta actuación administrativa es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, por tanto, incluso existiendo una actuación correcta surge el derecho a la indemnización.

4) Relación de causalidad:

Es imprescindible que haya un nexo causa-efecto entre la actuación de la Administración y el daño producido. Es crucial este elemento porque de no darse, incluso concurriendo el daño y el resto de elementos, la Administración no sería responsable y por tanto no debería indemnizar.

Lo que caracteriza específicamente al tema de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito urbanístico es que se ha examinado con ocasión de los supuestos indemnizatorios legalmente previstos, pero ello no excluye la existencia de otros supuestos de responsabilidad, cuando la Administración genera un daño o perjuicio derivado de otros supuestos de actividad urbanística.

En definitiva, nos encontramos ante un conjunto abierto de supuestos, que se extienden no sólo a los supuestos legalmente previstos, sino a todos aquellos en que se cumplan los requisitos generales para el nacimiento de la acción de responsabilidad [1].

El art.48 del Texto refundido de 2015, recoge los supuestos indemnizatorios legalmente previstos:

«Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:

a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil.

b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa.

c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística.

d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.

e) La ocupación de terrenos destinados por la ordenación territorial y urbanística a dotaciones públicas, por el período de tiempo que medie desde la ocupación de los mismos hasta la aprobación definitiva del instrumento por el que se le adjudiquen al propietario otros de valor equivalente. El derecho a la indemnización se fijará en los términos establecidos en el artículo 112 de la Ley de Expropiación Forzosa.»

Acerca de la posibilidad de regular supuestos de responsabilidad en la legislación autonómica, se afirmaba en la STC 61/1997 lo siguiente: «La regulación contenida en los preceptos enjuiciados establece los casos en que la Administración urbanística viene obligada a indemnizar a los propietarios afectados en virtud de la alteración (modificación o revisión) del planeamiento, materia esta que encaja plenamente en el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, atribuida al Estado por el art.149.1.18º de la Constitución Española.

El art.149.1.18º CE no puede excluir que, además de esa normativa común que representa el sistema de responsabilidad para todo el territorio, las Comunidades Autónomas puedan establecer otros supuestos indemnizatorios en concepto de responsabilidad administrativa, siempre que, naturalmente, respeten aquellas normas estatales con las que en todo caso habrán de cohonestarse y sirvan al desarrollo de una política sectorial determinada. En ese sentido, la eventual regulación de nuevos supuestos indemnizatorios en el ámbito de las competencias exclusivas autonómicas constituye una garantía -indemnizatoria- que se superpone a la garantía indemnizatoria general que al Estado compete establecer».

En consecuencia, como afirma Gerardo García-Álvarez García [2] con los supuestos indemnizatorios regulados en la legislación urbanística estatal no se puede pretender agotar la regulación de la responsabilidad, pudiendo establecerse nuevos supuestos específicos de responsabilidad de la Administración».

A continuación, haremos referencia a los supuestos más frecuentes examinados por la jurisprudencia.

La legislación del suelo ha contenido tradicionalmente un principio general en cuanto al resarcimiento derivado de las alteraciones de la ordenación urbanística, que consiste en que éstas no generan indemnización como regla general. Este principio se encontraba ya en el art.87.1 de la Ley de 1976, en el art.6 de la Ley de 1992 y en el art.2.2 de la Ley de 1998 cuando establecía que: «La ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes».

El texto refundido de 2015 establece en su art.4.1 que «La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes».

La idea básica de la que parte esta previsión legal es que la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no produce una auténtica lesión resarcible a los afectados por ella, por lo que no da derecho a indemnización, ya que es precisamente dicha ordenación la que define «las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste», de tal forma que la única excepción se da cuando las leyes establezcan expresamente lo contrario, es decir, la posibilidad de obtener una indemnización.

Este principio deriva del llamado carácter estatutario del derecho de propiedad inmobiliaria, recogido en el art.11.1 del texto refundido de 2015, al señalar que: «El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística».

Este carácter significa, en palabras del Tribunal Supremo, que el contenido de la propiedad inmobiliaria «será en cada momento el que derive de la ordenación urbanística, siendo pues lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio dado que las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento» (STS de 17.06.1989).

Por su parte la STS, 3ª, Sección 4ª, de 2 de julio de 2013 -recurso de casación número 6468/2011, señala que «La jurisprudencia de este Tribunal Supremo en esta materia de la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico, enjuiciando supuestos en que una norma posterior, ya sea de rango legal o fruto de la revisión o modificación del planeamiento, o en que la protección debida de determinados bienes, u otras causas, impiden el desarrollo urbanizador antes previsto, descansa en una idea de partida que en síntesis puede ser expresada de este modo: El contenido económico del derecho de propiedad del suelo es el que corresponde a su valor inicial, es decir, al de un terreno no urbanizable, que sólo tiene el aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza.

Por ende, las facultades o contenidos urbanísticos artificiales, que no son inherentes a esa naturaleza, sino producto de la concreta ordenación urbanística, como adiciones o añadidos que derivan de la clasificación y calificación prevista en una norma o plan de ordenación, no pasan de ser meras expectativas, que sólo se adquieren, consolidan e ingresan en el patrimonio del propietario mediante la participación de éste en el proceso urbanizador a través del gradual cumplimiento de los deberes urbanísticos que son su contrapartida. Es entonces cuando nace el derecho a su indemnización».

En definitiva, como afirma Mariona Lleal [3], «los derechos de los propietarios no son obstáculo para el ejercicio de la potestad de planeamiento, ya sea territorial o urbanística, sin importar que las nuevas clasificaciones y calificaciones que se realicen puedan provocar situaciones peores que otras, al prevalecer los intereses públicos y generales a los particulares. Sin embargo, si se cumplen los requisitos legales expresamente tipificados podrá surgir el derecho a indemnización, siendo este una excepción al principio general de no indemnizabilidad por alteración de la ordenación territorial y urbanística».

Por fin, debemos tener presente que la jurisprudencia ha venido reconociendo el ius variandi con que cuenta la Administración para el ejercicio de las competencias en materia de planeamiento urbanístico.

En este sentido, la naturaleza normativa del planeamiento, y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público justifican el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración. Así, señala la SSTS de 30 de julio de 2008, «una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce.»

No obstante, como señala Carrasco López [4], «Esta facultad innovadora de la Administración materializada en la ordenación de un Plan Urbanístico, tiene unos límites propios derivados del necesario acatamiento a los estándares urbanísticos previstos en la legislación general sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial con ausencia, en todo caso, de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de los problemas urbanísticos planteados dentro de una realidad social determinada».

A) Responsabilidad patrimonial y situaciones de fuera de ordenación

Una situación específica, que puede derivarse de la modificación o alteración del planeamiento, es la de las edificaciones fuera de ordenación.

La situación jurídica de «fuera de ordenación» es aquella en la que se encuentran las edificaciones o usos materializados y legales bajo la vigencia del planeamiento sobre el cual se ejecutaron, pero que resultan disconformes con el cambio realizado en el instrumento de ordenación territorial o urbanística. Es decir, nos encontramos ante una edificación o uso incompatible con las determinaciones establecidas en el nuevo plan.

Como ya hemos señalado, el art.48 establece que «Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil».

Según la STS de 8 de julio de 2009, «El precepto debe de ser entendido en el sentido de que la indemnización, como regla general, no resulta procedente, cuando un edificio queda fuera de ordenación como consecuencia de un cambio en la ordenación urbanística, salvo, única y exclusivamente, en el supuesto de que se imposibilite el uso o disfrute de la edificación, tal y como, ahora, y de forma expresa, se establece en el artículo 30.a), párrafo segundo, del vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, que, tras reiterar la regla general de la no indemnización en las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística, añade: «sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil». (...)

Pues bien, en el supuesto de autos, la recurrente, de conformidad con la licencia obtenida por vía de silencio -jurisdiccionalmente ratificada- ha construido el edificio, que la misma ampara, el cual, al ser clasificada dicha zona como zona verde en la Modificación que se impugna, ha quedado fuera de ordenación, sin que conste limitación alguna en el uso del mismo, esto es, sin que se haya acreditado la existencia de daño alguno cierto, real, actual y evaluable.

En consecuencia, la indemnización no resulta procedente, el motivo debe prosperar y la sentencia recurrida debe ser casada».

Consecuentemente, sólo en los supuestos de que la situación de fuera de ordenación imposibilite usar y disfrutar de la edificación, podrá surgir la obligación de indemnizar.

B) La Administración responsable

Sostiene Mariona Lleal Grau [5] que una vez determinado que el particular ha sufrido una lesión en su patrimonio susceptible de indemnización, debemos precisar cuál es la Administración responsable y por tanto la que debe hacerse cargo de ella. Se trata de una cuestión compleja en la que no existe una única línea doctrinal y jurisprudencial, donde su dificultad radica en el hecho que normalmente el procedimiento para la aprobación de los planes urbanísticos municipal es bifásico, al corresponder la aprobación inicial y provisional a la Administración municipal, y la definitiva a la Administración autonómica. Así siendo dos las Administraciones Públicas que intervienen en la ordenación urbanística, debemos plantearnos a qué Administración debe imputarse la responsabilidad patrimonial derivada de la alteración del plan de ordenación urbanística, si a la que inicia y aprueba provisionalmente el expediente, o a la que tiene en su poder la aprobación definitiva y, consecuentemente con ello, también la posible denegación.

La determinación de esta cuestión no es unívoca, ya que existen dos posturas doctrinales y jurisprudenciales. Una que entiende que el procedimiento bifásico en la aprobación de planes urbanísticos es una fórmula conjunta de actuación entre distintas Administraciones, aplicándole el principio de responsabilidad solidaria regulado en el artículo 33.1 de la Ley 40/2015. Y, por otro lado, la que considera que se trata de otros supuestos de concurrencia, rigiendo los criterios del segundo apartado del citado artículo. Nosotros entendemos que el supuesto analizado se debe ubicar dentro de la segunda opción, en base a la cual el ente público responsable se determinará en función de los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención; y sólo cuando a pesar de ello sea imposible fijarlo, regirá el sistema de solidaridad.

Por lo tanto ¿qué Administración será la responsable? Siguiendo a la citada autora, cada órgano público debería responder por sus actos, es decir, asumir la indemnización correspondiente a las lesiones generadas por las determinaciones que él hubiera introducido, entendiendo que la responsabilidad debería surgir de la siguiente manera:

a) Cuando la determinación que altera el plan la introduce el Ayuntamiento, en base al interés local y durante las fases de procedimiento de aprobación inicial o provisional. En este caso si la Administración autonómica simplemente aprueba el nuevo plan, al no existir ninguna afectación al interés supralocal.

b) En el caso donde la alteración es introducida por el órgano municipal y a diferencia del caso anterior, el ente autonómico en el ejercicio del control legal del instrumento urbanístico desestima su aprobación definitiva por vulneración de alguna determinación del ordenamiento urbanístico; el ayuntamiento deberá realizar la correspondiente enmienda para que sea posible la aprobación del planeamiento. Si ello causara algún perjuicio, la Administración responsable sería la local, porque la competente y responsable de la alteración del plan ha sido ella. Pero si la Administración autonómica hace caso omiso de las ilegalidades que pudiera haber y aprueba definitivamente el instrumento jurídico, la responsabilidad será del 50%, por el Ayuntamiento por haber introducido aquellas determinaciones y del órgano autonómico por no haber realizado correctamente su función de control. Ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 2007.

c) Si la determinación origen de lesión es incorporada en el momento de la aprobación definitiva por la Administración autonómica, en base a su competencia para la protección de un interés supralocal, toda imputabilidad de responsabilidad recaerá sobre ella.

La declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico mediante sentencia, que viene siendo muy frecuente, está planteando no pocos problemas por las graves consecuencias que tiene.

Así se ha afirmado que «Las consecuencias de las sentencias que sitúan al planeamiento general municipal extramuros del Ordenamiento jurídico son, en efecto, devastadoras. Pueden equipararse, si se me permite la hipérbole a fines dialécticos, a los efectos de un terremoto que sacude los cimientos del urbanismo municipal (el planeamiento general) y sus vigas maestras (el planeamiento derivado), dañando su estructura de forma irreversible. El terremoto social, económico, jurídico y político que provoca la nulidad de los planes es un cataclismo de gran intensidad cuyas ondas sísmicas pueden propagarse hasta alcanzar a los actos administrativos como las licencias o los actos aprobatorios de proyectos de reparcelación o compensación» [6].

Comentarios como este nos sirven para constatar la preocupación que existe en la doctrina, y también en muchas Administraciones, por el conjunto de sentencias dictadas en los últimos tiempos por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, declarando la nulidad de los planes, esencialmente por incumplimientos de carácter formal o por cuestiones de naturaleza medioambiental.

En el origen de la preocupación se encuentra la doctrina que establece la nulidad radical, como consecuencia jurídica derivada de tales vicios, lo que provoca la necesidad de iniciar desde el origen la tramitación del procedimiento del plan anulado, consecuencia que deriva de la consideración de los mismos, como disposiciones reglamentarias de carácter general, al tiempo que su nulidad se trasmite en determinadas ocasiones al planeamiento de desarrollo, a los instrumentos de gestión urbanística y a las licencias.

Una de las consecuencias, que puede derivarse de la declaración de nulidad del plan, es la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que lo han aprobado. Lo cierto es que la anulación de los instrumentos de planeamiento no está expresamente prevista entre los supuestos indemnizatorios del artículo 48 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, lo que no impide que la declaración de nulidad de un Plan no pueda dar lugar, antes al contrario, a supuestos indemnizatorios.

En estos supuestos de nulidad del planeamiento, ha de tomarse en consideración el artículo 32.1 LRJSP, en el que se dispone que: «La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización». La cuestión está, por tanto, en determinar en qué casos la anulación de un instrumento de planeamiento, que, como se ha dicho, tienen la naturaleza de disposición general, no da derecho a indemnización.

La jurisprudencia del TS ha limitado la responsabilidad en los casos de anulación de actos y disposiciones administrativas, modulando el requisito de la antijuridicidad.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 2016, Sala 3ª (Recurso nº 4080/2014) acude a la «doctrina del margen de tolerancia» para eludir la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

Tras citar los preceptos de aplicación, la sentencia recuerda que «... que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando "la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados", y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que "es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración..."»

Con el fin de determinar si concurre o no, en el caso que enjuicia, el requisito de antijuridicidad de la lesión producida y por ello, la Sala, dice: «... que para que la anulación de un acto administrativo pueda dar lugar a un eventual derecho a ser indemnizado por vía de responsabilidad patrimonial era preciso que no existiera margen de apreciación para la Administración, lo que no acaece cuando se trate de la «aplicación de conceptos jurídicos indeterminados o [actúe] o el ejercicio de potestades discrecionales, dado que la concurrencia de este tipo de facultades comporta la obligación del particular de soportar las consecuencias negativas que la introducción de criterios de oportunidad o la falta de determinación normativa del resultado de la operación de apreciación pueda comportar».

Esta jurisprudencia acaba de aplicarse a un supuesto de reclamación de responsabilidad patrimonial por anulación de un Plan General, en la sentencia del TS núm 1677/2017 (ROJ: STS 3972/2017), de 7 de noviembre, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015 del TSJ de Andalucía (Sevilla), que había rechazado la reclamación formulada (sentencia comentada por Pedro Corvinos Baseca) [7].

La reclamación se fundamenta en la anulación del Plan General de Córdoba, que había clasificado como suelo no urbanizable de especial protección con protección integral una finca de unas 1.300 hectáreas, inicialmente clasificada como suelo no urbanizable común. Son varios los motivos en los que se basa el recurso de casación y la reclamación de responsabilidad patrimonial: 1) Lo determinante para que haya una lesión antijurídica es que se cercenen las facultades del derecho de propiedad ya patrimonializadas; de ahí que la privación de los derechos correspondientes al suelo no urbanizable común, que constituyen el estatuto básico del derecho de propiedad y por lo tanto plenamente patrimonializados, incluso aunque dicha privación fuera legal y estuviera justificada por razones de interés general, constituye necesariamente una lesión antijurídica, que el propietario no tiene el deber de soportar, más aún cuando dicha privación se ha producido como consecuencia de un acto que los tribunales han reconocido como ilegal. 2) se invoca la doctrina del TEDH relativa a la limitaciones extraordinarias y dilatadas en el tiempo de las facultades dominicales, como violación del art.1 del Protocolo nº 1 del CEDH, concluyendo que la privación de las facultades inherentes a su derecho de propiedad constituye una lesión antijurídica, que da derecho a indemnización y 3) La clasificación del suelo no urbanizable de especial protección no es discrecional sino reglada, pues solo pueden incluirse los terrenos que reúnan todos los requisitos establecidos; se entiende que la vulneración que dicha clasificación realiza de la valoración ambiental que resulta del EIA del propio PGOU no puede ser nunca arbitraria por el Plan General anulado.

Todos los motivos son rechazados, pero lo que aquí interesa es la argumentación utilizada en la sentencia para limitar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por la anulación del Plan General. Se parte de la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia -sentencias de 5 de febrero de 1996, 4 de noviembre de 1997, 10 de marzo de 1998, 29 de octubre de 1998, 16 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000 y sentencia de 20 de noviembre de 2013-, que modula el requisito de la antijuridicidad en los supuestos de anulación de actos y disposiciones administrativas, por la que (FD Tercero):

«La responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa, sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. Ciertamente la anulación del acto pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero ello no lleva necesariamente consigo la producción de una lesión para el interesado que resulte indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial, para lo cual es preciso que concurran los requisitos exigidos al efecto, entre ellos la antijuridicidad del daño, que no viene referida al aspecto subjetivo de la legalidad o ilegalidad de la actividad administrativa sino al objetivo de la reparabilidad del perjuicio que resulta de la inexistencia de un título que justifique el daño, de manera que si, no obstante la ilegalidad declarada, se advierte que el particular tiene el deber legal de soportar el daño, falta tal elemento de la antijuridicidad que impide reconocer la responsabilidad patrimonial reclamada».

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, parece que lo determinante, para que la anulación de un acto o disposición administrativa de derecho a indemnización por los daños sufridos, es que se haya actuado de forma ilógica, arbitraria e irrazonable.

De ahí que se analice en el caso planteado si la clasificación de la finca, que hace el Plan General anulado como suelo no urbanizable de especial protección con protección integral, es, además de ilegal, ilógica o irracional. Y se llega a la siguiente conclusión (FD Quinto):

«Se trata de una actividad administrativa de ordenación urbanística, ejercitada en el ámbito de sus competencias, cuya decisión se adopta tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el caso y efectuando una valoración fundada y justificada de la misma, según apreciación de la Sala de instancia, que no resulta ilógica o arbitraria y por lo tanto no puede sustituirse por otras valoraciones, lo que excluye la antijuridicidad de la lesión patrimonial invocada y con ello la responsabilidad patrimonial como título de la reclamación invocada, que, como ampliamente se ha expuesto antes, no resulta de la sola anulación de la resolución administrativa, anulación que pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero no a la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial si, como ocurre en este caso, no concurren los requisitos exigidos al efecto.»

La conclusión a la que se llega es clara: la mera anulación de un Plan General no determina la antijuridicidad del daño que pudiera haberse causado. Para tener derecho a la indemnización en estos casos se exige que la ilegalidad en la que incurre el instrumento de planeamiento anulado, sea fruto de una actuación ilógica, irrazonable o arbitraria. Se introduce de esta forma la culpa como limite a la responsabilidad patrimonial de la Administración por la anulación del planeamiento urbanístico, convirtiéndola en una responsabilidad subjetiva.

Por su parte en la sentencia núm 1650/2017 (ROJ: STS 3835/2017), de 31 de octubre, se había anulado la clasificación como suelo urbanizable delimitado de unos terrenos adquiridos en un concurso público por la entidad demandante para realizar una promoción urbanística. En este supuesto, pese a reconocerse «la lamentable actuación administrativa desarrollada por la Administración autonómica al proceder a la reclasificación de unos terrenos dotados de unos valores ambientales bien patentes», rechaza el derecho a la indemnización, al ser conocedora la recurrente de tal situación, por lo que la entidad incurrió en una culpa o negligencia graves, supuestos a los que con más detenimiento nos referiremos con posterioridad.

A) Daños y perjuicios derivados de la nulidad del plan por vicios de procedimiento

La inmensa mayoría de las veces, la nulidad de los planes urbanísticos viene conectada a vicios de procedimiento. Tenemos que preguntarnos si la distinción entre vicios de fondo y de procedimiento tendrá alguna incidencia sobre la responsabilidad patrimonial, considerando que no es descartable la aprobación de un nuevo plan, subsanando el vicio procedimental detectado, con un contenido igual o similar al del planeamiento anulado; y que termine confiriendo cobertura a las obras ejecutadas [8].

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue considerando que los vicios de procedimiento en la elaboración del planeamiento ocasionan la nulidad absoluta de éste en su totalidad; sin posibilidad de subsanación, y ni tan siquiera de conservación de trámites o retroacción de actuaciones. En efecto, la jurisprudencia es uniforme entendiendo que la consideración de los Planes como disposiciones generales impide que puedan resultar de aplicación los instrumentos que la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, reserva para los actos administrativos como puede ser la conservación de actos y trámites (art.51) o la convalidación (art.52).

En este sentido es sumamente precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2016 (Casación 2127/2015) cuando razona que «Nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena o radical que se prevé en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados».

Siendo así, en muchas ocasiones se habrá producido un perjuicio efectivo e indemnizable, en los casos en que ya se han llevado a cabo gastos para ejecutar el planeamiento anulado, si bien tales gastos no serán indemnizados en los casos en los que el nuevo planeamiento, una vez corregido el defecto formal, tuviera el mismo contenido del anterior, por lo que tales gastos pueden resultar útiles en la ejecución del nuevo planeamiento.

B) La culpa del perjudicado

La STS de 6 de noviembre de 2015 desestima la reclamación de responsabilidad, analizando la conducta del supuesto perjudicado y considerando que el daño se produjo por su propio comportamiento. Señala la sentencia que «En el supuesto examinado, la mercantil actora no era un simple particular, sino la Junta de Compensación del Polígono Norte, Sector 4, de San Vicente de la Barquera, que, como tal y desde que la Sala de Cantabria, en Sentencia de 20 de octubre de 2001 (Rº 3322/00), anuló las Normas Subsidiarias, era o debía ser consciente de las dudas que se ceñían sobre la viabilidad del proyecto, pues, precisamente, como consecuencia de la aprobación definitiva de esas Normas Subsidiarias -27 de mayo de 1999-, constituyó (escritura de 13 de noviembre de 2000) la Junta de Compensación del Polígono Norte, Sector 4, de San Vicente de la Barquera, en el que se encontraban tres fincas de su propiedad. El Proyecto de Urbanización se aprobó (13 de enero de 2002) cuando ya habían sido anuladas las Normas Subsidiarias que le servían de cobertura (y estando ya impugnado en sede jurisdiccional el Plan Parcial aprobado el 26 de julio de 2001, en ejecución del cual se aprobaba el Proyecto de Urbanización). No obstante ese panorama judicial, la recurrente optó, asumiendo el riesgo que comportaba, por ejecutar el 77,5% del Proyecto de urbanización (relativo a las dos fincas que se le adjudicaron en el Proyecto de Compensación del citado Sector 4, aprobado el 8 de abril de 2003), y este riego empresarial que, legítimamente, pero también voluntariamente, decidió asumir, no obstante la dudosa legalidad urbanística de los instrumentos de cobertura, excluye la obligación de indemnizar, en la medida que la inutilidad de los gastos (con el consiguiente perjuicio económico) no trae causa en anulación de los instrumentos de planeamiento, sino, como acabamos de decir, e insistimos de nuevo, en su decisión voluntaria de asumir el riesgo de su definitiva anulación».

Por su parte y en el mismo sentido la sentencia de 31 de octubre de 2017, señala que «Realmente la recurrente se fundamenta en lo dicho por la STS de 7 de octubre de 1987, en la que, si bien se expresa que "la aprobación de un Plan Parcial nulo de pleno derecho es un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos", añadiéndose que "si confiando en la vigencia del Plan se han hecho inversiones y gastos la anulación de aquel provocará el derecho a la indemnización", sin embargo, aquella clásica sentencia, a continuación, matiza la expresa conclusión, al indicar seguidamente que "no en todos los supuestos de anulación de un Plan parcial se desencadenará una responsabilidad patrimonial de la Administración, sino sólo en aquellos en que confiados en la vigencia y legalidad -apariencia provocada por la Administración Pública- se hayan devengado actividades y gastos que devengan inútiles".

Obvio es, por tanto, que no toda anulación del planeamiento conlleva irremisiblemente la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino sólo en los supuestos en que las circunstancias concretas del caso hayan creado, antes de su nulidad, un ámbito o una apariencia de legalidad de tal intensidad que haya sido el fundamento de la inversión realizada. Y este, no es el supuesto de autos por dos evidentes circunstancias que la sentencia de instancia menciona:

a) La impugnación judicial del planeamiento, mediante recurso en el que la recurrente intervino como codemandada, de lo que se deducen, al menos, las dudas jurídicas suscitadas sobre la legalidad de la Revisión de las Normas Subsidiarias; y,

b) Los propios términos del contrato de compraventa que la recurrente suscribe, sometiéndolo a cláusula rescisoria de no conseguirse la clasificación pretendida, de lo que se deduce, la falta de seguridad del proyecto que se emprendía...

En otras ocasiones hemos apelado a «criterios de razonabilidad» en el ámbito de planeamiento, pero, sin duda, adquirir una finca pendiente de una supuesta reclasificación urbanística y continuar con las inversiones necesarias para el desarrollo del planeamiento, encontrándose la reclasificación realizada pendiente de revisión jurisdiccional, es una actuación que, en el terreno de la lógica empresarial puede resultar entendible, pero, sin duda, en el terreno que nos ocupa de lo jurídico conlleva la asunción del riesgo que tal actuación implica.

Sobradamente conocida es la doctrina de esta Tribunal Supremo -por todas STS de 15 de diciembre de 2010, RC 1336/2009-, relacionada con la cuestión que nos concierne, según la cual «[e]l contenido económico del derecho de propiedad del suelo es el que corresponde a su valor inicial, es decir, al de un terreno no urbanizable, que sólo tiene el aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza. Por ende, las facultades o contenidos urbanísticos artificiales, que no son inherentes a esa naturaleza, sino producto de la concreta ordenación urbanística, como adiciones o añadidos que derivan de la clasificación y calificación prevista en una norma o plan de ordenación, no pasan de ser meras expectativas, que sólo se adquieren, consolidan e ingresan en el patrimonio del propietario mediante la participación de éste en el proceso urbanizador a través del gradual cumplimiento de los deberes urbanísticos que son su contrapartida. Es entonces cuando nace el derecho a su indemnización y a la de los gastos ocasionados para ese cumplimiento que hayan devenido inútiles».

Debemos, por ello, confirmar tal razonamiento, pues, con independencia de la lamentable actuación administrativa desarrollada por la Administración autonómica al proceder a la reclasificación de unos terrenos dotados de unos valores ambientales bien patentes -como luego se confirmara en el ámbito jurisdiccional-, lo cierto es que tales circunstancias fueron sobradamente conocidas por la recurrente que, pese a ello, insistió y financió el proceso de transformación urbanística; si los terrenos, cuando se adquieren, no estaban todavía totalmente clasificados, y, como hemos expuesto, si tal errónea decisión fue, a continuación, residenciada ante los Tribunales, obvio es que la actuación de la recurrente -absolutamente voluntaria, pese a las expresadas circunstancias- es la única determinante de las infructuosas inversiones realizadas y cuyo importe se pretende obtener ahora de la Administración autonómica».

El artículo 13.2.a) TRLSRU establece el derecho de consulta a las Administraciones competentes, por parte de quienes sean titulares del derecho de iniciativa para una actividad urbanizadora, sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, de los planes y proyectos sectoriales, y de las obras que habrán de realizar para asegurar la conexión de la urbanización con las redes generales de servicios y, en su caso, las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación.

La legislación sobre ordenación territorial y urbanística fijará el plazo máximo de contestación de la consulta, que no podrá exceder de tres meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor, así como los efectos que se sigan de ella. En todo caso, la alteración de los criterios y las previsiones facilitados en la contestación, dentro del plazo en el que ésta surta efectos, podrá dar derecho a la indemnización de los gastos en que se haya incurrido por la elaboración de proyectos necesarios que resulten inútiles, en los términos del régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

De conformidad con el artículo 25.5 TRLSRU de 2015, «cuando la legislación urbanística abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable».

Suelen ser supuestos bastante frecuentes y en sus distintas modalidades, aparecen encuadrados en las letras c) y d) del citado artículo 48 del TRLS. Esto es, 1) la modificación o extinción de la eficacia de las licencias, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística; 2) la anulación de aquéllas, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente [9].

Ahora bien, estos supuestos no son los únicos de los que puede derivarse la responsabilidad, dado que como afirma Sánchez Goyanes [10], «estamos ante una lista abierta, meramente enunciativa y susceptible de ser completada por la casuística»

Por otra parte, conviene tener en cuenta que la denominada Directiva de servicios introdujo en nuestro derecho otras técnicas de control preventivo distintas de las autorizaciones y las licencias, como con la comunicación previa y la declaración responsable.

En cualquier caso, como afirma Mariona Lleal Grau [11], «El régimen de responsabilidad patrimonial regulada en los artículos 139 y siguientes LRJPAC es de carácter general, siendo aplicable en la responsabilidad por actos administrativos, sin que en ningún momento la legislación realice ninguna excepción en relación al ámbito urbanístico. Así, en los supuestos regulados por la ilegalidad de la actuación administrativa en relación con los títulos habilitantes de obras y actividades, es imprescindible que además de que se produzca su anulación, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, concurran los requisitos exigidos por el sistema general; esto es, que se produzca un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, un nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso, que esta lesión sea antijurídica y que no concurra fuerza mayor».

A) La modificación o extinción de la eficacia de las licencias, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística (LS/15 art.48.c)

El precepto recoge un supuesto que ya estaba incluido en la Ley de 1992 y en la de 1998, cuyo artículo 42 distinguía dos supuestos: a) que en el momento de la alteración del plan existiera licencia, pero no se hubiera iniciado la edificación; b) que en el momento de la alteración del plan existiera licencia y ya hubiera comenzado la edificación. Las consecuencias en uno y otro eran distintas: en el primer caso, la ley ordenaba declarar extinguida la licencia e indemnizar por pérdida de aprovechamiento; en el segundo, ya no se producía la extinción de la licencia por mandato de la ley, aunque la Administración podía revocar total o parcialmente la licencia, con la consiguiente indemnización.

La nueva Ley prevé en abstracto el supuesto de modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades (las licencias, órdenes o los proyectos aprobados) y ello «por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística», es decir, por la alteración a posteriori del planeamiento o normas superiores. Pero, a diferencia de la ley anterior, no nos dice en qué casos se da o puede darse la modificación o extinción de aquellos títulos y en qué casos no.

El primer problema, entonces, será determinar cuándo la alteración sobrevenida del plan produce la modificación o extinción de los títulos administrativos citados. Como la nueva Ley no dice nada al respecto, habrá que estar a lo que disponga la legislación urbanística-territorial y la legislación de procedimiento administrativo común, sin que resulten ya aplicables los criterios del anterior art.42 LS/98 (obras iniciadas versus obras no iniciadas).

El segundo aspecto está mucho más claro: si se produce la modificación o extinción de los títulos administrativos citados, habrá que indemnizar los derechos lesionados. Y de la misma manera que en la ley anterior, esta indemnización comprenderá todos los perjuicios que se deriven de aquella modificación o extinción: la pérdida o reducción de aprovechamiento, la totalidad de los gastos motivados por la edificación proyectada, así como el resto de perjuicios causados. En otras palabras, la indemnización comprenderá tanto el daño emergente como el lucro cesante.

B) La anulación de la licencia, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente (LS/15 art.48.d)

En primer lugar, la anulación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada e incluso puede llegarse a la demolición de lo realizado (STS de 9 de abril de 2007).

Sobre este supuesto, es doctrina jurisprudencial reiterada que: «"indudable que la anulación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada e incluso puede llegarse a la demolición de lo realizado. Por ello es claro que el administrado en estos supuestos sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración, y así la procedencia de la indemnización que como regla nadie discute con base en la declaración de responsabilidad».

Son dos, por tanto, los presupuestos de los que parte el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia del supuesto constitutivo de responsabilidad patrimonial, por una parte, los daños ocasionados al titular de la licencia por su anulación; y, por otra, los derivados de la imposibilidad de continuar realizando la actividad previamente autorizada, incluyendo la demolición de lo ya realizado.

En cualquier caso, si la anulación lo es por razones formales y no impide solicitar de nuevo la licencia esa circunstancia afectará, sin duda, a la indemnización que proceda, minorándola.

El precepto aclara que no ha lugar a la indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. En este sentido se ha señalado que el dolo o negligencia del peticionario que exonera a la Administración existirá cuando la licencia incurra en infracción urbanística grave que el peticionario debe conocer y cuando éste induce a error con su actividad a la propia Administración actuante.

Importa también realizar una última precisión de interés, por cuanto refiriéndose el artículo a la «anulación de los títulos», la suspensión o el derribo de obras realizadas sin la cobertura de un título, esto es, sin licencia o en contra de la licencia otorgada, no dan derecho a indemnización alguna.

El segundo supuesto sería el de la demora injustificada. Se trata de un supuesto en el que hay que probar los daños producidos por la demora injustificada, si bien la respuesta tradicional a la inactividad en este ámbito es el silencio positivo, el acto favorable presunto, lo que hasta tiempos recientes suponía descartar la responsabilidad por existir una solución en principio más satisfactoria: la obtención de lo pedido si transcurrían los plazos del silencio. El problema es que la realidad práctica se oponía a tal conclusión, dado que tal proceder conducía a una gran inseguridad, sin perjuicio de las previsiones relativas a la imposible adquisición por el ordenamiento de facultades o derecho por quienes carecen de los requisitos precisos para su ejercicio o la imposible adquisición por silencio administrativo de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística (artículo 8.1.b. in fine del TRLS de 2008).

Pese a tales dificultades el art.48, como hemos visto, contempla expresamente esta supuesto, lo que no quiere decir, que esa responsabilidad sea automática, pues también aquí habrá que demostrar la realidad y efectividad del daño producido por el «retraso injustificado». Identificar cuándo hay demora y cuándo esa demora resulta injustificada no será tarea fácil, máxime teniendo en cuenta la brevedad del plazo del silencio positivo.

En cualquier caso, la responsabilidad por demora sólo podría surgir cuando el otorgamiento de la licencia fuera procedente, porque como una vieja jurisprudencia estableció «si la licencia es improcedente también lo son las peticiones de indemnización que se sustenten en las demoras en la obtención de un beneficio al que no se tiene derecho» (STS de 25 de noviembre de 1997).

C) Responsabilidad por suspensión del otorgamiento de licencias en fase de tramitación de un nuevo planeamiento urbanístico

Prácticamente todas las legislaciones urbanísticas autonómicas han previsto en sus normas que, en el momento en el que se acuerde la aprobación inicial y provisional del instrumento urbanístico de planeamiento que corresponda (piénsese un PGOU o un PERI), la propia Administración que lo acuerde (los Ayuntamientos) pueda suspender el otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas para las áreas en las que las nuevas determinaciones prevean una modificación del régimen urbanístico vigente.

La finalidad de esta suspensión es que, al fijarse una modificación en la normativa de planeamiento, se evite que el otorgamiento de nuevas licencias durante este periodo (entre la aprobación inicial y definitiva) haga quebrar la finalidad de la reforma del planeamiento y se consoliden situaciones incompatibles con el nuevo planeamiento (hay quien afirma también que obedece a evitar conductas especulativas).

No discutida la legitimación del legislador para adoptar la medida suspensiva del planeamiento ni cuestionada la constitucionalidad de la misma, la controversia se centra en si la medida suspensiva del planeamiento sin límite temporal alguno genera, o no, daños y perjuicios indemnizables.

En este punto, debemos distinguir entre los daños y perjuicios derivados de la nueva ordenación, que se podrán reclamar una vez aprobada definitivamente la misma, de los daños y perjuicios derivados del solo efecto suspensivo.

Centrados en estos últimos, sólo cuando esta suspensión adquiera carácter indefinido por no adoptarse las medidas de planeamiento previstas en la Ley en plazos razonables, se podrá afirmar que lo que antes era el simple deber jurídico de soportar los efectos de la suspensión legítimamente adoptada se transforma en un injusto perjuicio indemnizable.

Es decir, el factor «tiempo» es el elemento que determinará si la suspensión inicial transforma lo que era un deber jurídico de soportar una decisión del planificador -en este caso del legislador- en orden a la legítima alteración del planeamiento, en un perjuicio indemnizable.

D) Responsabilidad patrimonial por suspensión de obras por razones arqueológicas

Un supuesto relativamente frecuente es el de la paralización de obras que cuentan con licencia por la aparición durante su ejecución de restos arqueológicos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de junio de 2015 (Rec. casación nº 3410/2013), ha confirmado la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2013, en la que se condena a la Xunta de Galicia al pago de una indemnización por un importe de 896.767,29 euros, más el interés legal hasta el efectivo pago de dicha cantidad, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión de unas obras de edificación y urbanización, en razón de las cautelas arqueológicas adoptadas por la Consejería competente.

La sentencia dictada por el TSJ de Galicia concluye que la paralización de las obras por razón de las medidas arqueológicas adoptadas constituye un daño antijurídico que la empresa promotora no tiene el deber de soportar, por lo que le reconoce a esta entidad el derecho a ser indemnizada por los perjuicios económicos ocasionados, si bien, considera que los daños sólo son indemnizables hasta el momento de la aprobación del nuevo PGOU del Municipio, en el que ya se establece el régimen de protección del yacimiento arqueológico existente en las parcelas

La sentencia concluye que «...una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado», máxime cuando la paralización se extendió a más de tres años, plazo que excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras.

Constituyen los supuestos de limitaciones o vinculaciones singulares una excepción a la tesis acerca de la función social inserta en el derecho de propiedad urbanística (artículo 33.2 de la Constitución), que como regla general lleva a la consideración relativa a que la delimitación de su contenido a través de la ordenación territorial o urbanística no genera derecho a percibir indemnización alguna.

De este modo, una determinación contenida en el planeamiento que limita o vincula únicamente de modo singular y que, por tanto, no puede ser objeto de equitativa distribución entre los demás propietarios de la zona o polígono, y prive al propietario de una parte del contenido normal de su derecho de propiedad, resulta necesariamente indemnizable, en la medida que dicho propietario no tiene el deber jurídico de soportar exclusivamente la citada carga.

El otro supuesto que se contempla es el que incide en el reconocimiento del derecho de indemnización de los propietarios a los que se les impongan vinculaciones o limitaciones singulares que conlleven una restricción de la edificabilidad o del uso al que tengan derecho, generándose con ello un perjuicio que, por otra parte, no puede quedar compensado en forma alguna.

Así las cosas, dos son los requisitos exigidos para la procedencia de indemnización por vinculación singular: a) Que una ordenación urbanística ocasione una restricción del aprovechamiento urbanístico, y b) que resulte imposible compensarla a través de las técnicas de distribución de beneficios y cargas del planeamiento.

A) La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las vinculaciones y limitaciones singulares que llevan consigo una restricción de la edificabilidad

A la hora de aplicar este supuesto de responsabilidad patrimonial eran posibles dos interpretaciones:

a) Para que opere este supuesto de responsabilidad por vinculación singular se precisa que el aprovechamiento urbanístico, que tenía el terreno según el planeamiento anterior, experimente o sufra una reducción con la nueva ordenación que no sea susceptible de distribución equitativa

b) El término de comparación es el planeamiento vigente a la fecha de la reclamación, con independencia de que la limitación o restricción singular de que se trate ya se contemplara en el anterior planeamiento.

El Tribunal Supremo mantenía este segundo criterio, entre otras en la sentencia de 14 de septiembre de 2017 (recurso de casación 2067/2016), al afirmar que «... para poder apreciar el requisito de la restricción del aprovechamiento urbanístico al que nos hemos referido» (alusión a un supuesto de vinculación singular) «... el término de comparación, por regla general, ha de situarse en el propio planeamiento que se examina y no en el planeamiento precedente».

El Tribunal Supremo, mediante su auto de 17 de noviembre de 2017 (recurso 3719/2017), admitió a trámite un recurso de casación en el que la cuestión a esclarecer es precisamente la siguiente: «el concreto término de comparación a tomar como referencia para determinar la existencia de una restricción del aprovechamiento urbanístico susceptible de ser considerada una vinculación singular establecida por el planeamiento y determinante consiguientemente de la indemnización correspondiente».

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018 (recurso 3719/2017) mantiene su anterior doctrina. Según el Supremo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia «es clara y acertada a razonar que la restricción del aprovechamiento no se establece en términos de comparación con el señalado para idéntica finca en planeamientos anteriores, sino que se produce en relación con el que se reconoce a los restantes suelos de la zona o ámbito homogéneo de que forma parte» (sobre el contenido de esta sentencia, comentario de Fernando Renau Faubell) [12].

B) El supuesto típico de inclusión de edificios en un catálogo

En los supuestos en los que el Plan General de Ordenación Urbana de un municipio cataloga un edificio por su valor histórico o cultural y consolida su edificabilidad, dándose la circunstancia de que la edificabilidad que se consolida en la parcela es inferior a la que tienen o pueden alcanzar las parcelas y/o edificios del entorno, como ocurre en el presente caso y siempre que no se discuta que la edificación ha sido catalogada correctamente; esto es, no se pone en cuestión que la edificación merece ser protegida por su valor histórico y/o cultural, hemos concluido que nos encontramos en uno de los supuestos excepcionales establecidos en la ley, en un supuesto en el que hay una restricción de la edificabilidad y que esa restricción genera un derecho de indemnización en favor del propietario del inmueble.

En estos casos, el Tribunal Supremo ha entendido que hay vinculación singular indemnizable, porque el propietario de la edificación catalogada no puede materializar la edificabilidad que pueden materializar los propietarios de las edificaciones del entorno, y esa menor edificabilidad no es susceptible de distribución equitativa.

Consecuentemente, concurren los tres requisitos que han de existir para que proceda indemnización por esa causa: a) una restricción en el aprovechamiento urbanístico; b) una limitación singular; c) la imposibilidad de distribución equitativa.

Hay restricción porque la edificabilidad atribuida por el PGOU es menor que la atribuida a las parcelas del entorno. A ese respecto, hemos señalado que no se trata de comparar las determinaciones del nuevo PGOU para la parcela/edificio con las del PGOU anterior, lo que podríamos denominar comparación dinámica, sino de comparar las determinaciones del nuevo PGOU para esa concreta propiedad y las determinaciones de ese mismo Plan para las propiedades del entorno, en lo que se conoce como comparación estática.

C) El criterio para la determinación de la administración responsable

El siguiente problema que se nos plantea consiste de determinar, si existiendo dicha responsabilidad, cuál sería la Administración responsable, partiendo del dato de que los Planes urbanísticos son aprobados normalmente por dos Administraciones distintas (Municipio y Comunidad Autónoma), en lo que se conoce como un procedimiento bifásico.

Un criterio simplista sería el de atribuir la responsabilidad a la Administración que hace la aprobación definitiva. Sin embargo, parece más correcto acudir, en estos casos, a la tesis de que existe un supuesto de concurrencia entre ambas Administraciones y que la responsabilidad es entonces solidaria, sin perjuicio de que la Administración condenada a pagar pueda repetir contra las demás que hayan intervenido en la causación del daño. Esta postura tiene a su favor el tenor literal de la Ley dado que los procedimientos bifásicos encajan en la fórmula empleada en la Ley cuando se refiere a la «gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas», máxime cuando no han quedado acreditadas circunstancias que permitan excluir la regla de la solidaridad.

En este sentido se pronunció la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil ocho, al afirmar que «Nos queda, sin embargo, por determinar la Administración urbanística que debe afrontar y pagar la indemnización al propietario perjudicado, para lo que debemos aplicar lo establecido en el artículo 140.2 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, según el cual en supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, de interés público tutelado e intensidad de la intervención, resultando solidaria la responsabilidad cuando no sea posible dicha determinación.

En este caso, tanto la Administración autonómica como el Ayuntamiento han participado en la elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico, cuyas determinaciones son causa de las aludidas vinculaciones singulares y de las consiguientes limitaciones del aprovechamiento urbanístico, de modo que ambas podrían ser condenadas a pagar la indemnización al propietario, gravado con ellas, en forma solidaria...»

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de noviembre de 2012, ha reiterado que los «convenios urbanísticos, incluso en los casos en que se incorporen y tramiten junto con los planes con los que guarden relación, carecen de carácter normativo», debiendo ser considerados como «actos sustantivos independientes de los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística» que, por su carácter «contractual», en ningún caso pueden suponer un «límite» a la «la potestad de planeamiento» que «ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible.». Se trata, en definitiva, de lo que algunas resoluciones han venido a denominar el principio de indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional.

Siendo esto así, la Administración adquiere la obligación de indemnizar en caso de que el planeamiento finalmente aprobado no asuma el contenido del convenio en cuestión.

A) Plazo en supuestos de incumplimiento de convenios urbanísticos

En directa relación con lo anterior una cuestión que ha resultado controvertida es la del plazo de prescripción del que dispone el Administrado para intentar resarcir estos daños. Existen dos opciones, considerar que rige el plazo general de 15 años, ya que no existe normativa explícita al respecto, resultando de aplicación el artículo 1964 del Código Civil, o, por el contrario, considerar aplicable el plazo de 5 años, de conformidad con el artículo 25 LGP cuando se refiere a obligaciones dinerarias o de pago.

La STS de 29 de enero de 2020 (RC 694/2018) ha aclarado de forma definitiva este extremo, señalando que «Por todo ello, entendida la naturaleza de los convenios urbanísticos en los términos que ampliamente hemos expuesto, parece claro que el plazo de prescripción establecido en el citado artículo 25.1.a) LGP no colma, no llena, no integra el vacío normativo dejado por la legislación contractual pública que antes hemos reseñado, que se refiere a la exigencia de las obligaciones o prestaciones derivadas del contrato o convenio suscrito con la Administración, es decir, al cumplimiento del contrato en los términos que son propios de su naturaleza y alcance (artículo 1258 CC). En otro caso se estaría exonerando a la Administración del cumplimiento del convenio en sus propios términos, desconociendo las prestaciones de distinta naturaleza que conforman su contenido obligacional, a las que ha de referirse y acomodarse el plazo de prescripción, transformándolo y reduciéndolo a una obligación económica o deuda a cargo de la hacienda Pública que es lo que contempla el artículo 25.1.a) LGP.

Todo ello implica la inexistencia de norma de derecho administrativo que fije el plazo de prescripción que nos ocupa y la necesidad de proceder a la aplicación de la norma de derecho privado, que no es otra que el artículo 1964.2 CC.

Otra cuestión importante es el establecer un "dies a quo", que sólo podrá situarse a partir del momento en el que la acción resolutoria o indemnizatoria pudo ser ejercitada, esto es, desde aquél que el contrato estipuló o, en su defecto, desde que se apruebe el instrumento urbanístico correspondiente que imposibilite la ejecución de este convenio.»

B) Supuestos de orden de demolición de edificaciones

Sobre la cuestión de cuándo comienza el plazo de prescripción para reclamar la responsabilidad patrimonial en casos de demolición de edificaciones a consecuencia de que una resolución judicial ha anulado la licencia correspondiente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009 había establecido que «no es posible el resarcimiento económico anticipado a los titulares de inmuebles y que el daño será efectivo y evaluable económicamente en el momento de la demolición de aquéllos, ya que sólo a dicha fecha podrán determinarse en su integridad los perjuicios irrogados, en especial el valor de los inmuebles a demoler, que deberá ser calculado con relación a aquélla, logrando plenamente la realización del principio de indemnidad en el resarcimiento a los propietarios afectados...»

El Tribunal Supremo, en sentencia núm 1174/2018, de 10 julio, Rec. 1548/2017, consideró la fecha de la firmeza de la sentencia del TSJ Galicia, que declaró la nulidad de la licencia concedida para la construcción del inmueble, como inicio del cómputo de la prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial. Por ello, la reclamación de responsabilidad patrimonial es extemporánea por el transcurso del plazo de un año desde que se dictó la sentencia definitiva que anuló la licencia de la que trae causa la reclamación, porque desde el mismo momento en que se dictó la sentencia, los interesados podían conocer la existencia y el alcance del daño que se reclama. No hay que olvidar que ya desde entonces era firme e irrevocable la anulación de la licencia y, por ende, ineludible la demolición de lo edificado.

Se insiste en que es la sentencia anulatoria, y no la orden concreta de demolición ni la demolición misma, el acto que constituye una declaración ejecutiva respecto de la demolición del inmueble. La consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística es precisamente la demolición de lo construido.

Además, y en este sentido, es reiterada e histórica la jurisprudencia que sitúa en la firmeza de la sentencia de anulación el comienzo del cómputo del año para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial, insistiendo en que ese es el momento en que el interesado tiene conocimiento de la irrevocabilidad de la anulación de la licencia. Por ello, no es necesario esperar al derribo de la edificación cuya licencia ha sido objeto de anulación para conocer el alcance, trascendencia e importancia de los daños que pueden ser objeto de reclamación.

Por último, el Tribunal concluye así que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial por anulación mediante sentencia de la licencia, cuando la ejecución de la sentencia implica la demolición de lo construido, es el de la firmeza de la sentencia anulatoria, indicando, además, que puesto que la demolición viene impuesta por una resolución judicial firme, ello impide que su materialización pueda ser objeto de discusión en fase de ejecución de sentencia.

Esta doctrina ha sido matizada en la posterior sentencia de 17 de octubre de 2019: «A juicio de esta Sala el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de nulidad de una licencia que conlleva la demolición de lo ilegalmente construido, debe situarse en el momento en que se dicta resolución judicial firme y ejecutiva que ordena la demolición de lo construido, pues, desde ese momento, queda concretado el daño, aun cuando la efectiva demolición se produzca con posterioridad. Dicha resolución judicial puede ser la sentencia firme que declara la nulidad de la licencia, pero también resulta posible que dicha resolución se dicte en el trámite de ejecución de la misma, como ocurre en el presente caso, en que por parte de la Sala de instancia se acordó la inejecución de la sentencia al amparo del art.105.2 de la Ley de la jurisdicción; esto es, se consideró que el nuevo planeamiento legalizaba la construcción de la biblioteca, decisión que impedía su demolición, hasta que dicha resolución fue dejada sin efecto por sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2010, momento en el que, conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta, se produce la resolución definitiva en el incidente de ejecución que ordena, con carácter firme, la demolición de lo ilícitamente construido, por lo que siendo ese el "dies a quo", la reclamación formulada se encuentra planteada en plazo».

[1] Pedro Roas, La responsabilidad de la administración en materia urbanística. El Derecho, 13-10-2010; y Javier Maciá Hernández. Revista digital CEMCI, octubre a diciembre de 2015.

[2] García-Álvarez García, G. La responsabilidad patrimonial de la administración por actuaciones urbanísticas Revista Aragonesa de Administración Pública, ISSN 1133-4797, Nº Extra 9, 2007.

[3] Lleal Grau, M., La responsabilidad patrimonial de la administración pública urbanística.

[4] Carrasco López, Enrique. Manual sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración pública. Instituto Andaluz de Administración Pública.

[5] Op.cit.

[6] Álvarez González, J. Los efectos de la declaración judicial de nulidad de los planes generales de ordenación urbana.

[7] Corvinos Baseca, Pedro. Responsabilidad patrimonial por la anulación del planeamiento urbanístico.

[8] Alonso Mas, María José. La responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad del planeamiento urbanístico. INAP 31-10-2019.

[9] Martín Rebollo, Luis. Fundación Democracia y Gobierno Local, 2007; y Pedro Roas, La responsabilidad de la administración en materia urbanística. El Derecho, 13-10-2010.

[10] Sánchez Goyanes, Enrique. Supuestos indemnizatorios en la 5ª Ley Estatal del Suelo. Segunda parte: Responsabilidad Patrimonial derivada del ejercicio de la potestad de otorgamiento del título administrativo habilitante para el uso y edificación del suelo. Práctica Urbanística, núm. 60, mayo 2007, pág. 15.

[11] Op.cit.

[12] Renau Faubell, F. Responsabilidad patrimonial por vinculaciones urbanísticas singulares.