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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Víctor Almonacid Lamelas
“The power of the Web is in its universality. Access by everyone regardless of disability is an essential aspect”.
“El poder de la Web está en su universalidad. El acceso por cualquier persona, independientemente de la discapacidad que presente es un aspecto esencial.”
Tim Berners-Lee, Director del W3C e inventor de la World Wide Web
Vivimos en un “Estado Social y Tecnológico de Derecho”. Disponemos de Leyes “de administración electrónica” que dan sobrada cobertura legal a la llamada relación jurídico administrativa telemática. Y no nos referimos únicamente a las Leyes 39/2015 y 40/2015, de Procedimiento y Régimen Jurídico, respectivamente, o a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Ya disponemos, por ejemplo, de una Ley del teletrabajo. Por su parte, la Ley General Tributaria permite en la actualidad que las relaciones jurídico tributarias no solo sean telemáticas, sino que de forma concreta se puedan realizar, con total validez jurídica, a través de videoconferencia. También se prepara una Carta de los Derechos Digitales de las personas. Como antesala de la misma se aprobó un apartado dedicado a los Derechos Digitales en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre -LOPDGDD-, de los cuales debemos destacar a estos efectos, evidentemente, el art. 81 (“Derecho de acceso universal a Internet”):
Además de todo lo anterior, sabemos que en unos meses se aprobará el Reglamento de administración electrónica que desarrollará las Leyes 39 y 40. También tendremos una Ley de transformación digital del sistema financiero, y otra reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza. Habrá más cambios en la legislación procesal, todos ellos en pos de los trámites telemáticos. Por si esto fuera poco, se dictará nueva normativa sobre accesibilidad, sobre ciberseguridad… Impulsado por la abrumadora realidad, el legislador está totalmente orientado hacia lo telemático. Ya podemos y debemos teletrabajar y teletramitar, para lo cual no cabe duda de que disponemos de cobertura jurídica y, hasta cierto punto, técnica. Quizá este sea el problema, no están dispuestos ni asegurados totalmente los medios: infraestructuras, ancho de banda, conectividad, eliminación de la brecha digital…. La verdadera dificultad de la administración electrónica no es, como afirman algunos, que la ciudadanía no sepa utilizar las sedes electrónicas, las aplicaciones de videoconferencias, la banca electrónica, o incluso el teléfono. El verdadero problema es que los ciudadanos que sí son capaces de utilizar estas herramientas (los cuales, directamente o con ayuda, son la inmensa mayoría), quieran y no puedan actuar de forma telemática ante la Administración, algo imprescindible en este nuevo escenario mundial. Siendo así, parece lógico que la propia Administración facilite la conectividad necesaria para relacionarse con ella misma, asegurando simultáneamente las relaciones entre particulares, incluidas las compras on line para reactivar la economía. Y es que, incluso antes de la pandemia, la Administración debía facilitar al ciudadano la posibilidad de realizar trámites desde su casa o dispositivo móvil, no solo por lo dispuesto en el referido art. 81 LOPDGDD, sino en otras normas como la propia Ley 39/2015 e incluso anteriores.
Por lo demás cabe decir que, en la actualidad, el debate jurídico se centra primero en la “funcionalidad” del acceso a Internet, es decir, que la garantía jurídica comprenda no sólo la posibilidad de conectarse o la velocidad de conexión, sino también determinados parámetros de calidad de la conexión, de lo cual dan cuenta los estudios del Prof. Moisés Barrio Andrés. Otro debate abierto es el de si el acceso a Internet debe plasmarse en las Constituciones como un nuevo derecho fundamental. En cuanto a la calidad, precisamente la CNMC, en relación a la conexión a la red pública desde una ubicación fija necesaria para el acceso a Internet, pone de manifiesto la necesidad de actualizar la velocidad garantizada en el servicio universal (que actualmente es de 1 Mbps).
Hace ya bastantes años que los Ayuntamientos se lanzaron a la aventura de prestar el servicio de WiFi libre y gratuito, y desde el principio, como era de suponer, estas redes municipales chocaron con las operadoras privadas que, aparándose en la legislación europea sobre libre competencia, han intentado frenar esta iniciativa pública.
Generada una situación de incertidumbre por la irrupción en este mercado de los Ayuntamientos, tuvo que intervenir, con fines aclaratorios (y regulatorios), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT). Lo hizo a través de la Circular 1/2010 por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas. Fue una Circular bastante salomónica, lo cual era sensato en ese momento, pero como suelen decir los libros de Historia, no duró mucho la paz. En efecto, una Sentencia de la Audiencia Nacional, de 01/09/2011, decía poco (en realidad simplemente confirmaba la sanción de la CMT al Ayuntamiento de Málaga por prestar el servicio sin darse de alta como teleoperador) pero al mismo tiempo decía mucho. En definitiva, se podía interpretar, desde luego con base, que el sistema preestablecido no lo iba a poner fácil a los Ayuntamientos que desearan prestar este servicio.
Desde entonces muchos Ayuntamientos más se han atrevido a prestar el suministro de acceso a Internet, si bien observando las limitaciones y restricciones que la CMT imponía, e impone, para “proteger” el libre mercado. A saber:
- Inscripción formal como operador, previo pago de las tasas correspondientes y el cumplimiento de las obligaciones formales previstas para las “demás” empresas.
- Limitación en el ancho de banda, debiendo ser este digamos que “lento” (unos 256 Kbps como máximo), en cuyo caso puede suministrarlo a precio reducido e incluso gratuitamente, porque queda en manos de las empresas el suministro de un servicio de banda ancha, mejor, entiéndase “por el que merezca la pena pagar”.
- Limitación geográfica a los espacios públicos, tales como plazas, parques, bibliotecas, instalaciones deportivas, estaciones de autobuses, incluso los propios autobuses…, es decir, los que son propiedad del Ayuntamiento (llamados bienes demaniales por estar afectos a un uso o servicio público). Estos límites siempre han presentado la dificultad de acotar con exactitud el espectro del servicio, lo cual es casi imposible, ya que inevitablemente va a afectar a los edificios colindantes, en este caso privados, afectando también con ello de forma clara a la libre competencia.
- Con carácter general el cumplimiento de la legislación europea y española reguladora del sector, normativa entre la que destaca la Ley General de Telecomunicaciones.
Según la normativa sobre régimen local los servicios municipales pueden ser propios (art. 25 LRBRL), obligatorios (art. 26 LRBRL), “impropios” (art. 7.4 LRBRL), delegados (art. 27 LRBRL), reservados (art. 86.2 LRBRL), de prestación provincial (art. 36 LBRL)… e incluso se reconoce la iniciativa pública económica del Ayuntamiento para la prestación de otros servicios en régimen de libre concurrencia (art. 128.2 CE y 86.1 LRBRL). En relación al servicio municipal de WiFi parecería que estamos ante este último supuesto, pero en las siguientes líneas vamos a demostrar que en realidad se trata de un servicio propio, obligatorio y de prestación municipal o provincial, según los casos.
Empezando por el principio, cabe recordar que existe un artículo en la LBRL que se incorporó hace nada menos que diecisiete años y que prácticamente defiende, él sólo, nuestra teoría. Hablamos del art. 70.bis.3 LRBRL (introducido en su momento por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, el cual establece que “las entidades locales y, especialmente, los municipios, deberán impulsar la utilización interactiva de las tecnologías de la información y la comunicación para facilitar la participación y la comunicación con los vecinos, para la presentación de documentos y para la realización de trámites administrativos, de encuestas y, en su caso, de consultas ciudadanas. Las Diputaciones provinciales, Cabildos y Consejos insulares colaborarán con los municipios que, por su insuficiente capacidad económica y de gestión, no puedan desarrollar en grado suficiente el deber establecido en este apartado”. Se trata como vemos de un precepto muy completo, que se refiere a todas las entidades locales, pero especialmente a los municipios, que impone un deber (entroncando con la idea de que son servicios obligatorios), y que incluso da pinceladas anticipadas de lo que hoy en día llamamos Gobierno Abierto, relacionando la tradicional participación ciudadana con las TIC como vehículo para canalizar las mismas (encuestas, consultas…).
Podríamos decir por tanto que la administración electrónica en general, y los mecanismos para hacerla efectiva en particular, son servicios de competencia municipal desde 2003. No obstante, la discreta ubicación del precepto (se incardina precisamente en el artículo que regula el derecho de participación); el increíble desconocimiento de la primera “Ley de administración electrónica” de España (La Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, LAESP); y las inevitables resistencias al cambio (incluida la falta de liderazgo), han sido factores que han ocultado, o al menos difuminado durante años, esta obligación municipal.
Sin embargo, en diciembre de 2013 se aprueba la Ley 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-, que en su momento criticamos, pero que en la materia que nos ocupa clarificó de una vez por todas que estamos hablando de una competencia local, bien de los Ayuntamientos o bien de las Diputaciones. En efecto, según el art. 36.1.g) LRBRL (incorporado en su momento por la LRSAL), corresponde a las Diputaciones la prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes. Habla de prestación (se entiende implícito que la titularidad de la competencia es municipal), y habla de administración electrónica sin eufemismos y con nombre y apellido. Si el municipio tuviera más de 20.000 habitantes se entiende que la prestación es directa por parte del mismo municipio, pero las combinaciones son múltiples, porque dichos municipios “grandes” perfectamente podrían servirse también de los servicios provinciales al igual que un municipio “pequeño” podía disponer, incluso desde antes de 2013, desarrollados sus servicios electrónicos. Cabe la gestión directa, la indirecta y la mancomunada (si bien respecto del concreto servicio de WiFi únicamente la indirecta como veremos). Por último, la referencia a la central de compras es un servicio per natura provincial, al tiempo que un guiño a la licitación electrónica que sería obligatoria unos años más tarde (LCSP de 2017).
También dijo la LRSAL que les corresponde a los Ayuntamientos “la promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones” (art. 25.2.ñ LRBRL). Con una redacción parecida a la del art. 70.bis.3 (seguramente peor), vuelve a referirse más bien a la participación 2.0 y al gobierno abierto. La parte “buena” es que aparece en el art. 25, que es el que regula los servicios “propios” del Ayuntamiento. También es necesario Internet para esa participación 2.0, por lo que de este modo se justificaría nuevamente la consideración del WiFi como un servicio propio, instrumental para participar en los asuntos públicos. Sea como fuere, la única conclusión posible es que la administración electrónica y el gobierno abierto son, desde la LRSAL, competencias o servicios públicos municipales (expresiones que no son exactamente sinónimas), aunque curiosamente no aparezcan ni claramente en el art. 25 ni en el art. 26 de la tantas veces reformada LRBRL.
¿Este servicio es obligatorio? Según la citada LAESP, norma de 2007, los ciudadanos no solo tienen el derecho a relacionarse con la administración por medios electrónicos, sino que esta debe facilitar el acceso por medios electrónicos de los ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo, con especial atención a la eliminación de las barreras que limiten dicho acceso. Este derecho existe por tanto desde hace trece años, si bien hace cinco fue efectivamente reforzado en la Ley 39/2015 (que deroga la anterior), con el de “asistencia” por parte de la Administración y otros. Nos referimos a los derechos de las personas recogidos en el art. 13 de esta norma, por lo que las AAPP deben promover un entorno tecnológico para hacer efectivos esos derechos, la mayoría de ellos totalmente relacionados con la cuestión que nos ocupa:
Lo cierto es que mientras exista la llamada brecha digital y algunos ciudadanos carezcan de conexión a Internet, es imposible hablar de un derecho real y efectivo de aquellos a utilizar la administración electrónica. En este sentido, el servicio de WiFi es un servicio accesorio y en todo caso instrumental, de los derechos digitales y los contenidos en las normas transparencia y procedimiento electrónico (consulta de información y realización de trámites vía on line). Se trata en definitiva de un derecho de los ciudadanos recogido en la LAESP y también en el art. 18.1.g) LRBRL. Y donde hay un derecho del ciudadano hay una obligación de la administración. Por ello, aunque este servicio efectivamente no aparece en el citado art. 26 LRBRL, qué duda cabe de que es obligatorio desde el momento en que la administración titular del servicio de administración electrónica tiene la obligación hacerla efectiva. Por último y a mayor abundamiento, el citado art. 81.2 LOPDGG establece que “Se garantizará un acceso universal, asequible, de calidad y no discriminatorio para toda la población”. En el lenguaje normativo, ese “se” impersonal referido a un derecho de las personas siempre se debe interpretar en términos de correspondencia con una obligación de los poderes públicos, al menos en el sentido constitucional de desarrollo de los principios rectores de la política social y económica (pero sin descartar que pudiera ser, efectivamente, un Derecho Fundamental). Es cierto que estos poderes públicos se integran por numerosas entidades e instituciones (y no solo el “sector público” por supuesto), pero los Ayuntamientos y las Diputaciones van a tener y ya tienen un papel muy relevante al respecto, de acuerdo con los términos analizados.
Si, tal y como indicamos, estamos ante un servicio público municipal y no ante el ejercicio de una actividad económica, en principio el Ayuntamiento debe prestar este servicio a través de alguno de los medios previstos en el art. 85 LRBRL. Sin embargo esto no es posible, ya que en esta materia existe una normativa sectorial que acota mucho las formas de gestión, avocando directamente a la prestación por parte de una mercantil, que incluso podría ser pública (aunque desde luego no es el mejor momento para la creación de nuevas empresas de capital público), pero que en condiciones normales será una empresa privada que a buen seguro coincidirá con uno de los clásicos teleoperadores, que de este modo quedan también incluidos en esta nueva etapa en la evolución de los servicios WiFi, la etapa del “WiFi público”. En efecto, el art. 9.3 de la Ley General de Telecomunicaciones, establece:
Hablando de formas de gestión, debemos ir por tanto ex lege a una gestión indirecta, a través de una empresa o bien, y esta es una interesante variante, a través de una fundación o plataforma ad hoc. El tiempo de persona jurídica no está tan acotado, ya que sería suficiente con que se trate de una “entidad o sociedad que tenga entre su objeto social o finalidad la instalación y explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas”. Esto abre un abanico de posibilidades que, como decimos, nos parecen interesantes. Destacamos en este sentido la red Guifi.net, de notable implantación en este momento, sobre todo en Catalunya, y que se define como una red de telecomunidaciones, abierta, libre y neutral, que se vertebra a partir de un acuerdo de interconexión en el que cada participante al conectar extiende la red y obtiene conectividad. Personalmente pensamos que la participación ciudadana, la prestación mancomunada, y la colaboración público privada, son las formas de prestación de los servicios que se impondrán en el futuro a corto y medio plazo. Y todo ello sin abandonar la idea de la que responsabilidad última de que se preste este servicio corresponde a las Administraciones Públicas, especialmente a los Ayuntamientos, si bien estas pueden articular evidentemente la forma más adecuada y eficiente en la que prestan los servicios públicos. A continuación ofrecemos algunos ejemplos reales de prestación municipal del servicio gratuito de WiFi:
- Ayuntamiento de Zaragoza. Tecnología. Red wifi municipal
- Zonas WiFi gratuitas – Ayuntamiento de Valladolid
- Donostia.eus – Acceso a áreas WiFi gratuitas
- Servicio WiFi municipal – Fomento de San Sebastián / Servicio WiFi municipal – San Sebastián Turismo (en este caso el servicio no es gratuito; pero el precio es simbólico lo cual puede tener su lógica).
- Servicio Wifi Municipal – Ayuntamiento de Motilla del Palancar
- Valdemoro WiFi – Ayuntamiento de Valdemoro
Existen muchos tipos de “brecha digital”, y no solo la que se refiere a la falta de conexión o de acceso a Internet. En este sentido, podemos distinguir varias categorías, algunas de las cuales se solapan en el peor de los casos:
- La de las personas que no pueden acceder a los servicios digitales, incluso estando formadas y siendo perfectamente capaces, porque la Administración no ha cumplido con sus obligaciones legales, deshabilitando el canal electrónico que precisa un usuario estándar del siglo XXI, máxime a partir de la explosión de la pandemia.
- La de las personas que podrían acceder pero no saben que pueden, ya que ignoran que la Administración tiene a su disposición estos servicios. Por eso siempre decimos que es tan importante la comunicación externa.
- La de las personas que no pueden acceder porque viven en una zona geográficamente apartada o montañosa. Este es un problema importante para la tan necesaria repoblación del mundo rural. ¿Cuántos de nosotros viviríamos en un pueblo, teletrabajando y telegestionando, si tuviéramos asegurada la conexión?
- La de las personas que no pueden acceder a los servicios digitales porque pertenecen a un sector de la sociedad desfavorecido (no pueden pagar Internet) o muy desfavorecido (no tienen vivienda).
- La llamada “brecha generacional”, que refleja la desventaja que, en teoría, tienen las personas mayores en el uso de la tecnología.
- La de las personas con discapacidad sensorial o funcional.
Los criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos se encuentran definidos en el RDLeg 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba en el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Según el art. 2.k) de esta norma, accesibilidad universal es la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Presupone la estrategia de «diseño universal o diseño para todas las personas», y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse. Entiéndase esta comodidad en el sentido más amplio posible ya que, aunque hablamos de “diseño accesible”, quizá haya que comenzar por utilizar un lenguaje accesible, lo cual supone abandonar de una vez el “habiendo sido considerado y tenido en cuenta en base a la consideración jurídica anterior…”. Una barrera esta, la del lenguaje, que siempre ha puesto la administración al ciudadano, desde mucho antes de Internet (y no es la única).
Por su parte, el Diccionario de Terminología Archivística de la Subdirección General de los Archivos Estatales, define accesibilidad como la “posibilidad de consulta de los documentos de archivo, determinada por la normativa vigente, su control archivístico y su estado de conservación”.
Por último cabe citar el RD 1494/2007, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación social, que, como bien apunta Emilio García, es una norma que se encuentra en el top5 de incumplimiento de todo el ordenamiento jurídico, lo cual es una barbaridad en este escenario de continuos incumplimientos.
En definitiva, uno de los principios más importantes que impregnan las leyes de procedimiento, régimen jurídico y transparencia, es, a nuestro juicio, el de accesibilidad. Los servicios deben ser accesibles si queremos hacer efectivos aquellos derechos de los ciudadanos en condiciones de igualdad. Debe tenerse en cuenta a los disminuidos físicos y sensoriales y, por supuesto, a los sectores económicamente excluidos. Como suele decir un amigo mío: “La vida ya es bastante dura”. No inventemos pues una nueva brecha digital donde no debería haberla. Es relativamente fácil cumplir con el principio de accesibilidad, pero hasta ahora, y salvo honrosas excepciones, no lo hemos hecho.
Por otra parte, y como ya adelantamos, la accesibilidad es la premisa del gobierno abierto. No es necesario en este momento desarrollar una vez más la teoría del Open Government, según la cual, tomando como punto de partida la transparencia y la rendición de cuentas, se fomenta y facilita la participación y colaboración de los ciudadanos y del resto de actores de lo público (empresas, asociaciones, Universidad, etc.). Deberíamos no solo abrir la información (transparencia en el sentido clásico), sino también abrir los datos (Open data), un mecanismo de impulso sin precedentes de la democracia y la iniciativa económica y empresarial, pero que requiere ineludiblemente del cauce de las TIC. Es innegable que, en la actualidad, necesitamos asegurar este medio para instrumentar tan elevados fines, fines de interés público de primera magnitud. Hablábamos de Internet como un servicio público. Precisamente, como expresó Gilles J. Guglielmi, “Los datos públicos abiertos son un servicio público”.
In fine, si Internet es el instrumento clave para la administración electrónica y el gobierno abierto, ni que decir tiene que también es absolutamente fundamental en los proyectos de Smart City. Los servicios inteligentes se basan precisamente en los datos que se obtienen, en buena medida, a partir de la sensorización de los bienes y espacios públicos, en el llamado “Internet de las cosas”. Y en la conexión… Por ejemplo en la de los dispositivos móviles de los usuarios con el mapa de plazas de aparcamiento disponibles, o bien, si no hay más remedio que utilizar la ORA, que el sistema permita el pago telemático de los minutos exactos que dura el estacionamiento (excluyendo las fracciones de tiempo superiores). Quizá usted no tenga conexión a Internet en el móvil, o quizá sí pero le consuma muchos datos o le funcione a velocidad de tortuga (3G). O simplemente no tenga cobertura, especialmente si está en movimiento. Nade de eso importa si puede utilizar el WiFi público al menos en algunas zonas del municipio, o si es usuario del transporte público y puede conectarse a la red WiFi del autobús y trabajar mientras realiza su trayecto. Incluso quizá le dé tiempo de presentar una solicitud de licencia de obras o de apuntarse a bailes de salón. La administración electrónica, el gobierno abierto y los servicios inteligentes no son sino las tres patas de un mismo taburete.
- Definición del “servicio municipal de WiFi”: Red inalámbrica municipal – Wikipedia, la enciclopedia libre.
- Reglamento Regulador de Uso de la Red Wi-Fi Municipal en Paracuellos de Jarama.
- Cómo poner en marCha una red wifi muniCipal – Red Rural …
- Resolución de 18 de junio de 2010, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se publica la Circular 1/2010, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas.