Si no encuentras lo que buscas o prefieres contactar con un agente, llámanos
91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax: 91 578 16 17 / 91 210 80 01 Lunes a viernes de 8:30 a 20 hSi lo prefieres, escríbenos un correo electrónico a:
clientes@lefebvre.es Enviar mailSolicita asistencia online de uno de nuestros agentes para ayudarte a lo largo de tu sesión
Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Luisa María Gómez Garrido
RESUMEN: Las Salas III y IV del Tribunal Supremo adoptaron decisiones divergentes en el tratamiento del permiso por nacimiento de hijo en familias monoparentales, para las que el ordenamiento jurídico no preveía la ampliación de su duración en beneficio del único progenitor. El Tribunal Constitucional ha adoptado una decisión en la línea de la Sala tercera del Tribunal Supremo, apreciando la existencia de discriminación por aplicación de un principio rector, con una decisión inédita en la historia del constitucionalismo español, al integrar de manera positiva y creativa la que se califica como inconstitucionalidad por omisión del legislador español.
PALABRAS CLAVE: Permiso por nacimiento de hijos en familias monoparentales. Discrepancias entre las Salas del Tribunal Supremo. Discriminación por aplicación de un principio rector. Inconstitucionalidad por omisión.
ABSTRACT: Chambers III and IV of the Supreme Court adopted divergent decisions in the treatment of leave due to the birth of a child in single-parent families, for which the legal system did not provide for the extension of its duration for the benefit of the sole parent. The Constitutional Court has adopted a decision in line with the Third Chamber of the Supreme Court, appreciating the existence of discrimination by application of a guiding principle, with an unprecedented decision in the history of Spanish constitutionalism, by integrating in a positive and creative way what is described as unconstitutionality by omission of the Spanish legislator.
KEY WORDS: Leave due to the birth of a child in single-parent families. Discrepancies between the Chambers of the Supreme Court. Discrimination by application of a guiding principle. Unconstitutionality by omission.
En lo que sigue se da cuenta de la divergencia de criterios entre la Sala III y la IV del Tribunal Supremo (en adelante TS), en relación con un asunto en absoluto menor, a saber, el tratamiento que debería darse a los permisos por cuidado de hijos en el caso de familias monoparentales y, de manera más concreta, si debería o no ampliarse el permiso del único progenitor, por el tiempo que le que hubiera correspondido al otro si también conformara la unidad familiar.
La cuestión tiene múltiples y muy serias implicaciones, tanto de índole sociológica como jurídica. Desde la perspectiva sociológica se afecta, con seguridad, el interés del menor, pero también y no en menor medida el de la mujer que, de manera prevalente, constituye las familias monoparentales[1]. A nadie se le oculta que la materia relativa al descanso y los permisos asociados a la maternidad, al cuidado de hijos y a la conciliación de la vida familiar y laboral, inciden de manera directa ya no solo en el fin primario de proteger primero a la madre y luego a ambos progenitores trabajadores, sino también y con efectos ciertamente estratégicos, en las expectativas laborales, ya sea de acceso o de promoción laboral. En efecto, con independencia del siempre oportuno e imprescindible descanso, la mayor vinculación histórica de las mujeres con los permisos de la naturaleza indicada, ha supuesto también un condicionamiento para su integración laboral mitigado, al menos en parte, cuando el legislador decidió, con irreprochable criterio, igualar la duración del permiso del otro progenitor con el de la madre biológica, eliminando así el incentivo para contratar en menor medida a las mujeres por dicha causa.
Con estos antecedentes, huelga decir que la atribución acumulativa de una mayor duración del permiso por cuidado de hijo al progenitor de una familia monoparental, mayoritariamente formada por mujeres como se acaba de decir, podría suponer, de nuevo, un importante baldón para la promoción laboral de la mujer. Se trata, en definitiva, de un factor que requeriría de una reflexión más cautelosa y profunda que excede a los propósitos de esta aportación.
Por lo que se refiere a la perspectiva jurídica, la ampliación del permiso por cuidado de hijos en familias monoparentales implica de igual modo cuestiones ciertamente delicadas, en cuanto se pone en juego el mismo diseño institucional por el que se pretende articular la protección de los menores, los progenitores trabajadores y, en definitiva, la familia. Ello se debe a que el sistema delimita los contornos del permiso por cuidado de hijos con un doble fundamento: de un lado, el derecho al descanso desde la perspectiva estrictamente laboral, oponible a la entidad empleadora y, de otro, en el ámbito de la seguridad social, mediante una prestación específica. Se afecta, por tanto, ya no solo los derechos laborales de los progenitores, sino también y no en menor medida, las legítimas opciones legislativas en función de los igualmente legítimos criterios políticos y de las disponibilidades presupuestarias.
Sobre todos estos aspectos han incidido, primero, las sentencias de las Salas III y IV del TS con criterios contradictorios y, después, la sentencia del Tribunal Constitucional (TC), resultando que esta última, ya de manera definitiva, ha dirimido la divergencia propiciando como solución la ampliación del permiso en cuestión, de manera más que discutible desde la perspectiva técnica.
En lo que sigue, se hará una breve reseña de las resoluciones en juego, centrando la atención de manera más concreta en la última del TC, de la que se realizará una crítica jurídica en la que se intentará demostrar los peligros de la solución adoptada.
La primera resolución que decidió la cuestión relativa a la eventual ampliación del permiso por cuidado de hijo al único progenitor de una familia monoparental, fue la STS (Sala IV) de 2 de marzo de 2023 (rec. 3972/2020), que negó la posibilidad de tal ampliación, con doctrina luego seguida por una multiplicidad de resoluciones en la misma Sala.
Lo primero que hace esta primera sentencia glosada, es constatar que el permiso por nacimiento de hijo (y por adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento), tiene una naturaleza dual, en cuanto implica de igual modo una causa de suspensión de la relación laboral regulada en el art.48. 4, 5 y 6 del ET, y una prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista asociada a dicha situación suspensiva, por expresa remisión del art.177 de la LGSS. Sobre este factor volveremos más tarde, aunque conviene remarcar ya desde este primer momento que la sentencia de la Sala de lo Social constata lo obvio, esto es, que el reconocimiento del permiso ampliado llevaría aparejado, con toda evidencia, tanto la ampliación del periodo suspensivo previsto en el ET, como la creación de una nueva prestación contributiva.
Acto seguido la sentencia glosada parte del presupuesto de que la normativa española considerada no contraría la Constitución Española, ni la normativa internacional, ni de manera más específica la de la Unión Europea. No contraría la Constitución en cuanto la doctrina clásica del Tribunal Constitucional en la materia se asentaba, al menos hasta el momento, sobre el principio de que corresponde en todo caso al legislador, de acuerdo con las legítimas opciones políticas de cada momento y las disponibilidades presupuestarias, determinar qué situaciones de necesidad corresponde amparar, y con qué amplitud y condiciones [2]. Por lo que respecta a los pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España, porque ninguno de ellos obliga directamente a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. También volveremos más tarde sobre este aspecto que no se desarrolla especialmente en esta resolución, pero sí es objeto de algo más de atención en las otras que comentaremos después. Y en cuanto al derecho de la Unión, porque la normativa española cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1158 [3].
De manera más específica la sentencia se refiere a dos factores que podrían determinar la aplicación de cánones hermenéuticos específicos. En primer lugar y por lo que respecta a la especial protección de los menores, se recuerda que el ordenamiento jurídico español ya tiene en cuenta este aspecto, pero que tal singular interés no es el único en juego, razón por la cual el legislador debe realizar una ponderación de todos los derechos e intereses presentes en tan delicada materia, incluyendo el orientado a no perpetuar roles de género, dando en consecuencia la que se ha considerado «más oportuna y conveniente entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender». En segundo lugar y en lo que se refiere a la perspectiva de género, se recuerda que tal criterio interpretativo implica «añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación». Pero tanto en un caso como en el otro, el Tribunal termina concluyendo que una cosa es interpretar el derecho y otra muy distinta crearlo, particularmente en un caso como el considerado, en el que no nos encontramos ante una «discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador».
Finalmente, se llama la atención sobre el hecho de que las familias monoparentales ya se tienen en cuenta por el legislador a ciertos efectos, por ejemplo, en el art.182.3 b LGSS para propiciar el acceso al subsidio por nacimiento cuando las trabajadoras no alcanzan la cotización necesaria para causar la prestación por nacimiento de hijo, o en el 351 b/ del mismo texto para reconocer una prestación familiar no contributiva. Y, del mismo modo, constata que existe en el momento de adoptar la decisión un debate parlamentario sobre el alcance de la protección social a las familias monoparentales, en cuanto el Parlamento no había aprobado una proposición de ley encaminada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales, mientras que el Senado había rechazado una enmienda encaminada a modificar el art.48.4 del ET que permitía, en el caso de familias monoparentales, que la persona trabajadora acumulara el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera. Estos factores hacen concluir a la Sala que el legislador es consciente de la situación de las familias monoparentales, y ha decidido no intervenir más allá de los concretos aspectos ya apuntados.
En fin, la sentencia se acompaña de un voto particular al que no dedicaremos una atención específica, en cuanto adelanta las consideraciones que luego desarrollará la siguiente sentencia a comentar, la de la Sala III del TS. Solo aludiremos ahora a un argumento del citado voto particular, que más tarde será retomado en nuestra exposición. Se refiere a la extrañeza que, a juicio de la opinión discrepante, produce que la Sala considere un óbice para acceder a la ampliación del permiso la posible suplantación del papel del legislador al configurar un permiso y una prestación asociada inexistentes cuando, se dice, la Sala ya ha extendido la protección de seguridad social cuando ha aplicado la perspectiva de género en sus decisiones. Como se intentará argumentar más adelante, tal cosa no ha ocurrido, en cuanto no puede confundirse la integración interpretativa del supuesto de hecho previsto en la norma, con la creación de un supuesto de hecho nuevo.
Por el contrario, entiende que el permiso en cuestión sí debe ampliarse la STS (Sala III) de 15 de octubre de 2024 (rec. 5372/2022), con plena consciencia de la discrepancia y cita de la primera resolución de la Sala IV a la que ya nos hemos referido. La Sala III podía adoptar su propia decisión sin más explicaciones, pero alude como justificación a dos circunstancias inconsistentes por igual. La primera, por alusión a «la evolución de la realidad social (art.3.1 del Código Civil) respecto de los tipos de familia», como si el transcurso de algo más de un año hubiera generado algún cambio sociológico relevante que, por lo demás, ni siquiera se intenta identificar; la segunda, en atención a «la profusión y disparidad de los pronunciamientos en nuestro orden jurisdiccional contencioso-administrativo», con cita posterior del especial régimen estatutario del empleado público, sin que tampoco se acierte a detectar qué fundamento proporciona tal alegación, ni de qué modo la regulación en la materia del EBEP elementos de juicio distintos a los que debería aplicarse en la jurisdicción social.
La regulación se contiene en este caso en el art.49 del RDLeg. 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en términos sustancialmente coincidentes el régimen estrictamente laboral, esto es, un permiso por nacimiento de hijo (y por adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento), con una duración de dieciséis semanas para cada uno de los dos progenitores, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al parto son obligadas, y el resto distribuibles a criterio de los interesados en los términos del precepto, que contiene alguna especialidad para los casos de nacimiento de hijo o hija con discapacidad o para partos múltiples, así como en el caso del fallecimiento de la madre, en términos que no interesan en este momento. Por lo demás, en este caso la sentencia comentada no alude a la doble faceta de la situación generada como consecuencia del permiso, en relación con las prestaciones asociadas de seguridad social.
La sentencia glosada se centra de manera directa en la consideración combinada de dos principios, el de igualdad y el de especial protección del interés del menor, para advertir, ya de entrada, que se produce «una discriminación entre menores que se cualifica por el perjuicio indudable que padecen quienes se ven privados tempranamente de los cuidados que dispensan con su presencia constante alguno de sus progenitores. Ni que decir tiene que la diferencia temporal en el número de semanas no es baladí cuando se trata de protección y atención a esa edad tan temprana».
Para sustentar su afirmación, la sentencia recuerda que, a tenor del art.10.2 de la CE la interpretación que afecte a un derecho fundamental, en este caso del art.14 de la CE, ha de ser conforme a los acuerdos y tratados internacionales ratificados por España, trayendo también a colación que el art.39 de la CE, no sólo obliga a los poderes públicos a asegurar la protección de la familia y la protección integral de los hijos, sino que, en el apartado 4, añade que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». Acto seguido la sentencia alude a diversos instrumentos de la UE[4], que no pueden ser tenidos como normas de derecho internacional, y continua con el art.2.1 de la Convención sobre los derechos del niño de Naciones Unidas, que relaciona con el art.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
Finalmente, tras realizar un desarrollo específico en lo relativo a la conveniencia de añadir al permiso de 16 semanas del único progenitor en la familia monoparental 10 semanas adicionales y no otras 16 integrales, se concluye reconociendo el derecho a tal ampliación, entendiendo que, en atención al superior interés del menor, y debiendo proscribirse cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, no existe justificación razonable para explicar la diferencia de efectos jurídicos entre las situaciones jurídicas consideradas, en función del tipo de familia, monoparental o biparental, en la que naca el niño o niña. Pero lo cierto es que, como se intentará justificar más adelante, la sentencia considerada no realiza propiamente un juicio de comparación entre situaciones de la manera prevenida por la doctrina constitucional en la materia, ni tampoco alude, siquiera indirectamente, a la eficacia posible de los Tratados Internacionales considerados en la normativa nacional, fuera de la alusión ya indicada a la interpretación de los derechos fundamentales a la luz de aquellos.
La STC 140/2024, de 6 de noviembre, se dicta para dar respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con las dudas suscitadas por los arts.48. 4, 5 y 6 del ET y art.177 de la LGSS, al entender que podrían resultar incompatibles con los preceptos constitucionales.
La sentencia comentada realiza una amplia introducción que incluye un recordatorio de la evolución histórica desde el inicial permiso de maternidad y la posterior aparición a partir de 2007 del que dio en llamarse inicialmente permiso de paternidad, hasta el cambio de denominación a partir de 2019, referida ahora a permisos por nacimiento y cuidado de menor, que se atribuyen a la «madre biológica» y al «progenitor distinto de la madre biológica», así como sobre la doctrina constitucional sobre las instituciones concernidas. En todo caso, tal desarrollo no parece proporcionar elementos de reflexión relevantes para el caso, salvo cuando se recuerda, de manera un tanto contradictoria con la que luego será su conclusión, que «el legislador español contaba y sigue contando con un margen de decisión amplio a fin de regular los permisos por nacimiento y cuidado de menor que se atribuyen a los progenitores distintos de la madre biológica».
Hecho esto, la sentencia se embarca en la valoración de si la situación considerada puede o no tenerse por discriminatoria para el menor nacido en una familia monoparental en lugar de en una familia biparental y lo hace, como luego se intentará justificar, con una argumentación un tanto sorprendente que, de hecho, no aborda un análisis propiamente dicho sobre las causas que justifican la eventual discriminación que, no obstante, da por sentada.
En efecto, la sentencia afirma que la finalidad tuitiva perseguida por el hoy desaparecido permiso de maternidad resulta plenamente trasladable al momento actual, debiendo añadirse como finalidades complementarias la de favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así como fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, y situar en pie de igualdad a hombres y mujeres en el ámbito laboral, evitando la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquellas tiene el hecho de la maternidad. E insiste en que el legislador era libre de dar al permiso de la madre trabajadora y al del otro progenitor la misma extensión o una duración distinta.
A continuación, y en el primer escalón valorativo encaminado a dilucidar si la diferencia de trato considerada tiene su origen en una de las categorías prohibidas de discriminación previstas en el art.14 CE, o si, por el contrario, nos hallamos en el ámbito de aplicación de la cláusula general de igualdad que ese mismo precepto reconoce, se afirma casi de manera directa que nos encontramos ante una diferencia de trato entre situaciones sustancialmente iguales. Acto seguido y en el segundo escalón valorativo, se aborda la cuestión de si la diferencia de trato normativa puede considerarse o no justificada, concluyéndose que no se cumplen las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad, contradiciendo con ello los argumentos de las representaciones de la Fiscalía General del Estado, la Abogacía del Estado y la Administración de la Seguridad Social, que pretendían hacer valer, de un lado, la finalidad de la equiparación de los permisos de nacimiento y cuidado de menor de la trabajadora, madre biológica, y el otro progenitor y, de otro lado, «que la extensión del permiso de nacimiento y cuidado de menor a la trabajadora, madre biológica de familia monoparental, por el tiempo que habría correspondido al otro progenitor, en caso de existir este, iría en detrimento de la igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres».
Hechas estas consideraciones, y tras enfatizar el superior interés del menor como principio esencial en el caso, el Tribunal entiende que la regulación considerada es inconstitucional aunque, al tratarse de un supuesto de omisión del legislador, la decisión no puede ser la de anular el precepto, sino el mantenimiento de su vigencia «correspondiendo al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa y a la luz de su específica legitimidad democrática… llevar a cabo, a partir de esta sentencia, las modificaciones pertinentes para reparar la vulneración del art.14 CE, en relación con el art.39 CE».
Nada más podría decirse, al margen de compartir o no la calificación de inconstitucionalidad, si la decisión del TC se hubiera quedado ahí, pero resulta que, rompiendo con la clara y sostenida tradición sobre los pronunciamientos de inconstitucionalidad por omisión del legislador el Tribunal, aun reconociendo que «ha declarado en numerosas ocasiones que no es su tarea la de definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste de una ley al texto constitucional», termina decidiendo que, mientras no se pronuncie al respecto el legislador, en las familias monoparentales el permiso por nacimiento de hijo de dieciséis semanas para la madre biológica debe ampliarse en diez semanas, aunque reputando situaciones no revisables las que a la fecha de la sentencia del TC hubieran sido ya decididas mediante sentencia o resolución administrativa firmes, o si no se hubiera presentado la correspondiente solicitud.
Adelantamos ya desde este primer momento que, como se intentará demostrar en lo que sigue, en el supuesto considerado, la Sala IV del TS ha adoptado la decisión correcta y más solvente tanto desde el punto de vista técnico, como desde la perspectiva que implica la consideración de las facultades que el sistema constitucional español dispensa tanto a los tribunales ordinarios, como al TC. Por otro lado, y a pesar de que se adopta el mismo criterio por la Sala III del TS y por el TC, el comentario crítico a partir de este momento se centrará en la resolución del TC, no solo por constituir, en definitiva, la decisión dirimente entre las dos Salas del TS, sino por sus profundas implicaciones en cuanto que con ella se ha abierto un camino totalmente inédito en nuestro sistema constitucional, al ser la primera vez que el Tribunal de Garantías suple la inactividad del legislador con una solución normativa positiva. Veamos estos reproches con algo más de detalle.
Al margen del previo desarrollo argumental que realiza la sentencia del TC, al que ya nos referimos en anteriores apartados, el punto nuclear de su contenido se refiere a la afirmación de que en el supuesto considerado existe «una diferencia de trato entre situaciones que son sustancialmente iguales y que son relevantes desde la perspectiva de una de las finalidades que persigue la norma de cuya constitucionalidad se duda, en concreto, la de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar a fin de que los progenitores puedan prestar a sus hijos los cuidados y atención que necesitan nada más nacer», y ello por cuanto «es obvio que la duración e intensidad de la necesidad de atención y cuidado de un recién nacido es la misma con independencia del modelo familiar en el que haya nacido», a pesar de lo cual «las normas cuya constitucionalidad se cuestiona provocan una diferencia de trato entre los menores nacidos en una familia monoparental y los nacidos en una familia biparental».
Lo que resulta de la referida afirmación, es que la sentencia ha forzado un juicio comparativo entre situaciones que, lejos de ser sustancialmente iguales, son claramente desiguales. Mal puede decirse que se produce un trato discriminatorio en lo relativo al reconocimiento de permisos por cuidado de hijos, cuando este se concede a un progenitor si la familia es monoparental, y a dos si es biparental. Y como la situación evaluada es el otorgamiento de permisos a los progenitores de un menor nacido, no se acierta a vislumbrar qué tiene de discriminatorio conceder los permisos según el número de progenitores de la familia. Quizás este aspecto podría haber sido objeto de mayores explicaciones lógicas que sin embargo se omiten en la sentencia considerada. El primero de los votos particulares de la sentencia cuestiona este mismo aspecto, cuando recuerda que lo que regulan los preceptos en la materia «no son derechos del hijo, sino derechos estrictamente individuales e intransferibles del trabajador por cuenta ajena -cualquiera que sea su sexo-, por más que se reconozcan y ejerzan con motivo del nacimiento de un hijo».
La sentencia es, seguramente, consciente de esta vulnerabilidad en su fundamentación, que intenta superar trasladando el juicio de comparación desde la evidente diferencia entre los dos tipos de familia, monoparental o biparental, a un aspecto completamente distinto, el relativo a las necesidades de atención del menor que, se dice, son iguales en un caso que en otro, cosa que, por supuesto, nadie discute, pero que se muestra secundaria si no se explica previamente por qué se centra la atención en dichas necesidades del menor, que pueden tener una plena satisfacción cualquiera que sea la duración del permiso de su único progenitor, en lugar de hacerlo en el estatuto de los permisos por nacimiento de hijo según el número de progenitores.
De este modo, sin despejar la fragilidad del juicio comparativo, se incurre en una nueva debilidad argumental. Lo que ocurre con toda evidencia es que el Tribunal recurre al superior interés del menor como concepto-palanca, esto es, se desliza del campo de los derechos fundamentales al de los principios rectores. En efecto, no parece necesario realizar mayores desarrollos sobre el hecho de que el principio de igualdad y no discriminación se contiene en el art.14 de la CE, cuya catalogación como derecho fundamental es incuestionable tanto desde la perspectiva material, como de la protección formal dispensada por el art.53 de la CE; mientras que la especial protección del menor se contiene en el art.39 de la CE, en el capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica. Este desplazamiento conceptual precisa de un análisis autónomo.
Como acaba de decirse, el TC centra su atención en el principio de especial protección del menor, como derivación del art.39 de la CE, especialmente en lo previsto en su número 4, que ya remite a los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A pesar de ello, y como un refuerzo del canon hermenéutico sobre el que descansa buena parte de los argumentos considerados, el TC recuerda que, a tenor del art.10.2 de la CE, «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
El problema que se plantea aquí es múltiple. De un lado, es claro que los tratados internacionales citados en las sentencias no son ejecutivos, esto es, no integran derechos directamente exigibles por los particulares, sino que establecen pautas de actuación y metas a conseguir por los Estados signatarios. Así, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas se basa en el superior interés del menor configurado como un principio, esto es, como una proclama de finalidades a conseguir en función de cada ordenamiento jurídico; en particular, la Convención se refiere a la obligación de los Estados signatarios de prestar «la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños», así como a promover la implantación de «los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas»; pero ni una sola vez hace mención a los permisos o licencias de los que deban disfrutar los progenitores. Por otro lado, el hecho de que la Convención no resulte directamente ejecutiva queda bien claro cuando se comprueba que los arts.42 a 45 diseñan un sistema de dación de cuenta de los Estados mediante informes periódicos, asesoramiento o asistencia técnica, estudios, sugerencias y recomendaciones generales, sin previsión de mecanismos de aplicación directa de su contenido, ni de petición de responsabilidades por los particulares por un eventual incumplimiento del Estado.
Por lo que respecta a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y como es bien sabido, aun tratándose de una norma directamente aplicable en cada país miembro con el mismo valor que los Tratados Constitutivos, lo cierto es que, como indica su art.51, sus disposiciones se dirigen tanto a las instituciones y órganos de la Unión, como a los Estados miembros, pero en este último caso «únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias». Esto es, la previsión de su art.24 de que «el interés superior del menor constituirá una consideración primordial», se alza de nuevo como una proclama a modo de un principio general que debe orientar la producción normativa de la Unión Europea, no la nacional que, como veremos de inmediato, cuenta con sus propias previsiones.
En todo caso, la regulación fundamental en la materia se contiene para la UE en la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que se refiere a los permisos parentales en términos sobradamente acogidos en el ordenamiento español, pero que nunca se refiere en su articulado a la posibilidad de extender los permisos del único progenitor en el caso de familias monoparentales. Al margen de esto, tanto las sentencias de la Sala III del TS como la del TC y el voto particular a la de la Sala IV, se refieren al considerando 37 de la indicada Directiva, cuyo tenor literal es el siguiente:
«No obstante el requisito de evaluar si las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo deben adaptarse a las necesidades específicas de los progenitores en situaciones particularmente adversas, se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros».
Ante la referida invocación, debe ahora recordarse la constante doctrina del TJUE, en el sentido de que «la exposición de motivos de un acto de la Unión no tiene un valor jurídico vinculante y no puede ser invocada ni para establecer excepciones a las propias disposiciones del acto de que se trata ni para interpretarlas en un sentido manifiestamente contrario a su tenor», por lo que se termina concluyendo que no pueden hacerse valer los considerandos de una Directiva como fundamento de una petición[5]. Es cierto que los considerandos de una directiva pueden servir como elementos de interpretación[6], pero tal posibilidad resulta completamente irrelevante en el caso, en cuanto no existe aquí ninguna norma de la Unión Europea que deba ser interpretada. Y, aunque se admitiera que aquellos considerandos pudieran tener algún interés irradiado para las normativas nacionales, tampoco podría tener un valor distinto al de una mera recomendación dirigida al legislador, con efectos que nunca podrían ser más intensos que el de los principios rectores de la Constitución que estamos analizando.
En fin, lo que se deriva de lo dicho hasta el momento es que España se encuentra vinculada por ciertos compromisos internacionales, así como por el derecho de la Unión Europea, habiendo incorporado todas las previsiones y garantías exigibles en defensa del superior interés de los menores, ya no solo en el conjunto de la normativa ordinaria, sino también con instrumento específicos como la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Además, lo anterior es perfectamente compatible y coherente con el hecho de que el art.10.2 de la CE prevea como un criterio de garantía, que los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce, se interpreten «de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» y, del mismo modo, que el art.39 de la CE consagre la especial la protección integral de los hijos como un principio rector. Lo que importa ahora resaltar, es que este criterio hermenéutico no puede llegar a alterar el rango de los instrumentos normativos y de los derechos para convertirlos en lo que no son. Un Tratado Internacional no ejecutivo no puede convertirse en una norma directamente aplicable por la sola voluntad de los jueces ordinarios, pero tampoco de una Corte de Garantías no habilitada a tal efecto. Y, del mismo modo, un principio rector no puede recibir el tratamiento de un derecho fundamental, como de hecho ha ocurrido en el caso.
Lo que ha sucedido aquí, en definitiva, es que se han trastocado los términos de comparación aplicables para determinar si existía o no una discriminación, de forma tal que, la valoración de la comparación entre las condiciones materiales que implica el nacimiento de un menor en una familia monoparental o biparental, se ha sustituido por la simple afirmación de que nacer en un tipo de familia u otro provoca discriminación si el progenitor de la monoparental no puede ampliar su permiso, basándose para ello en las consecuencias que derivan, a juicio del TC, de un principio rector. A su vez, las pretendidas consecuencias de este principio rector se extienden hasta su máxima expresión de manera constitutiva, con aparente fundamento en Tratados Internacionales que carecen de eficacia directa, contrariando así la naturaleza de los principios rectores tantas veces declarada por el propio Tribunal, que encomienda su extensión posible al criterio del legislador en cada momento.
Una vez concluido que la regulación considerada es inconstitucional, la STC comentada se adentra en lo que quizás constituya, de lejos, su punto más débil, el relativo a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, que despacha exactamente en cuatro párrafos. En el primero, constata que ante un tipo de inconstitucionalidad como el considerado que, de manera sorprendente, no califica dogmáticamente, no procede la declaración de nulidad de los preceptos considerados, lo cual, además de no reparar la lesión, «determinaría la expulsión de nuestro ordenamiento jurídico de las normas que reconocen a todos los progenitores los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de menor». En el segundo, recuerda que el criterio tradicional del Tribunal es que «no es su tarea la de definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste de una ley al texto constitucional». En el tercero y a pesar de lo que acaba de decir, concluye «que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art.48.4 ET, y en relación con él el art.177 LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras)», citando para ello como precedente lo que se dijo en la STC 15/2020 que, como se intentará razonar, poco tiene que ver con la situación considerada. Y, finalmente, se advierte que las situaciones previas con respecto a las cuales no se haya presentado solicitud a la fecha de dictarse su sentencia, o las que hubieran sido decididas por sentencia firme, no podrán considerarse como situaciones susceptibles de ser revisadas.
Para comprender cabalmente el alcance de tal declaración debemos primero explicar, aun de manera sucinta, el tipo de inconstitucionalidad hipotéticamente producida en el caso, para evaluar luego el alcance del pronunciamiento del Tribunal
En la normativa considerada el Tribunal afirma que el legislador ha dejado de dar a un supuesto de hecho específico el tratamiento que se entiende debido, en este caso el dotar de mayor duración al permiso por cuidado de hijo al único progenitor de una familia monoparental. Tal cosa no es cierta, en cuanto que, como veremos de inmediato, de un principio rector no puede derivarse una obligación de actuar para el legislador en un determinado sentido. Pero, al margen de esto, una situación como la indicada integraría, en su caso, la que se ha calificado como inconstitucionalidad por omisión. Esta se produce cuando el legislador deja de dar u omite un tratamiento legislativo a un específico supuesto de hecho estando obligado a ello, siendo tal actuación contraria a la Constitución. Se trata de una institución a la que el propio TC ha dedicado unas cuantas resoluciones, y que la Fiscalía General del Estado intenta hacer valer en sus alegaciones antes el TC pero que, de manera sorprendente, no merece ninguna consideración en la sentencia glosada, aunque sí en los votos particulares.
Lo que interesa ahora es recordar que la inconstitucionalidad por omisión se produce solo en casos perfectamente delimitados y, en particular, como ya anunciamos, cuando el legislador tiene una obligación de actuar directamente impuesta por la Constitución, y no cuando se trata de principios rectores que por su propia naturaleza incorporan expectativas condicionadas a las opciones políticas y/o a las disponibilidades presupuestarias de cada momento histórico. De este modo, se dice que «La inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace»[7]; o cuando «es la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella»[8].
De manera coherente con lo anterior, se advierte también de manera terminante en relación con los principios rectores: «… que, “en la naturaleza de los principios rectores de la política social y económica que recoge el Capítulo III del Título I de nuestra Constitución hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión, esto es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato a los poderes públicos y en especial al legislador, en el que cada uno de esos principios por lo general se concreta”… de manera que esa inconstitucionalidad por omisión “sólo puede entenderse producida cuando es la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella”»[9].
Pues bien, precisamente porque se entendió que la CE no contiene un mandato de igualación del hombre y la mujer en el disfrute del que entonces se configuraba como permiso de lactancia, se concluyó que no concurría inconstitucionalidad en la normativa histórica considerada, que atribuía el permiso a la madre, pero no al padre[10]. Y, del mismo modo, se terminó descartando una posible inconstitucionalidad por omisión en la cuestión considerada («si del principio de capacidad económica… cabe inferir un mandato al legislador para que necesariamente corrija con la inflación las ganancias patrimoniales inmobiliarias en el IRPF; o si, por el contrario, tal decisión se enmarca dentro de su margen de configuración»), porque «del principio de capacidad económica no cabe inferir una obligación para el legislador de prever, siempre y en todo caso, la actualización del valor de adquisición de los inmuebles, singularizando las ganancias inmobiliarias mediante un específico ajuste a la inflación que no se aplica a ningún otro elemento del IRPF… de la opción seguida por la ley se podrá discrepar “desde un punto de vista de oportunidad política o legislativa, pero en modo alguno supone un caso de inconstitucionalidad por omisión»[11].
La respuesta posible ante una eventual inconstitucionalidad por omisión es una cuestión ciertamente delicada, a la que el Tribunal ha dado siempre respuestas prudentes y contenidas en cuanto a sus efectos, utilizando para ello diferentes instrumentos.
En primer lugar, en algunas ocasiones el Tribunal ha entendido que una inconstitucionalidad por omisión podía salvarse interpretativamente. Así ocurrió, por ejemplo, en relación con el precepto que atribuía el derecho de toda persona detenida o presa a ser asistida gratuitamente por un intérprete solo a los extranjeros que no comprendiesen el castellano, concluyéndose que se evitaba su inconstitucionalidad si se entendía que el derecho debía atribuirse también a cualquier español que se encontrara en la misma situación[12]. Y, del mismo modo, en el caso de la previsión de la LOEG de imponer como pena accesoria por la comisión de un delito electoral la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, sin especificar una duración mínima ni máxima, entendiendo que tal omisión podía salvarse aplicando de manera supletoria el CP, como se prevé en la propia LOEG[13].
En segundo lugar, existe otro grupo de decisiones del TC en las que se entendió que una inconstitucionalidad por omisión tenía como consecuencia la protección o amparo de la situación de hecho considerada. Así ocurrió cuando el legislador hizo abandono indefinido de su obligación de ordenar un sector determinado -en el caso, el ejercicio de la actividad de emisión de televisión local por cable, implicando con ello el desconocimiento total o supresión del derecho fundamental a la libertad de expresión y de comunicación-, y por lo tanto no se podía someter a los interesados a un régimen de concesión o autorización administrativa que, por lo demás, resultaba imposible al no existir regulación, de modo tal que se amparaba a los titulares de las correspondientes instalaciones[14]. Sin embargo, se denegó el amparo cuando en lugar de televisión local por cable, de escasa complejidad técnica, se trataba de televisión local por ondas, que precisa necesariamente de una regulación de la utilización del espacio radioeléctrico mediante la ordenación de frecuencias y potencias, lo que hacía imposible que el TC supliera aquella omisión «teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento no prevé específicos pronunciamientos de inconstitucionalidad por omisión»[15].
Tanto si se entiende como una variante de la protección de la situación de hecho considerada en el párrafo anterior, como si se califica de una modalidad autónoma, existe otra posible respuesta a una inconstitucionalidad por omisión del legislador, para el caso en el que la misma se refiera a la efectividad de un derecho fundamental que precisa de la interpositio legislatoris, esto es, de una específica regulación, como ocurría con el derecho a la objeción de conciencia en relación con el servicio militar obligatorio. En este caso concluyó el TC que «cuando se opera con esa reserva de configuración legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo contenido que en el caso presente habría de identificarse con la suspensión provisional de la incorporación a filas», de manera que se amparó el derecho del objetor de conciencia «a que su incorporación a filas se aplace hasta que se configure el procedimiento que pueda conferir plena realización a su derecho de objetor», pero sin que correspondiera al TC «determinar la forma en que dicha suspensión o aplazamiento ha de concederse, por lo que no puede proceder, como pretende el recurrente en su escrito de demanda, a la adopción de las medidas adecuadas para que el Ministerio de Defensa y sus órganos subordinados le concedan la prórroga de incorporación a filas»[16].
Cabe citar como un caso específico, el que implica la valoración del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en los que se declaraba la nulidad de la norma considerada, en el entendimiento de que en el caso de la «reproducción parcial, por parte de la ley autonómica, de determinados requisitos básicos … dicha omisión equivalía, teniendo en cuenta el principio constitucional de seguridad jurídica, a una vulneración de la legislación básica estatal»[17]. Aun con mayor motivo se ha declarado aquella nulidad si lo producido es una omisión respecto a una obligación legal y no solo respecto a un determinado requisito básico que no se reproduce por el legislador autonómico[18]. Y, de igual modo, se ha declarado la inconstitucionalidad de un precepto estatal por no prever ningún tipo de participación autonómica en una determinada actuación pública[19].
Para terminar, merece especial mención la STC 222/1992, de 11 de diciembre, que valoró la regulación histórica de la Ley de Arrendamientos Urbanos que atribuía el derecho de subrogación en el contrato de arrendamiento solo al cónyuge supérstite, sin incluir por tanto al conviviente more uxorio. Tal previsión normativa se entendió inconstitucional por discriminatoria, pero sin declararse la nulidad del precepto, que se refería solo al cónyuge, por entender que de otro modo se causaría un daño, sin razón alguna, a quienes ostentaban un derecho que no merecía tacha alguna de inconstitucionalidad. Por tal causa, se terminaba declarando simplemente que el precepto en cuestión era «inconstitucional en la medida en que excluye del beneficio de la subrogación mortis causa a quien hubiere convivido de modo marital y estable con el arrendatario fallecido».
Sin embargo, este caso no puede calificarse, a pesar de las primeras apariencias, como un supuesto de inconstitucionalidad por omisión en sentido propio sino, como dice el propio Tribunal, como un caso de «inconstitucionalidad sobrevenida por defecto», que es algo distinto. Lo que ocurre en este caso es que Ley valorada, la de Arrendamientos Urbanos de 1964, era preconstitucional, siendo este un dato especialmente trascedente. En efecto, aunque el Tribunal no estima necesario realizar mayores consideraciones al respecto, resulta que la declaración de inconstitucionalidad en el caso hacía entrar en juego el punto tercero de la disposición derogatoria de la CE, que deroga «cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». Por eso el Tribunal advierte que no puede anular una disposición normativa sin daño para los sujetos previstos en la norma, y terminar con un fallo de naturaleza interpretativa, por el que deben entenderse también incluidos en el beneficio subrogatorio a los convivientes more uxorio.
Como puede observarse, la inconstitucionalidad por omisión puede salvarse interpretativamente, siempre que quepa integrar el supuesto de hecho contemplado en la norma, pero sin alterar su contenido. Y caso de que ello no sea posible, la reacción del TC ha sido siempre, bien amparar una situación de hecho por activa (en el caso de la televisión local por cable) o por pasiva (amparando el no llamamiento a filas del objetor de conciencia), bien anular la norma considerada en el caso de desbordamiento de competencias autonómicas y estatales. Pero lo que nunca había hecho hasta el momento, salvo inadvertencia de esta comentarista, es suplir la regulación que se entiende omitida, erigiéndose en un legislador positivo, asumiendo con ello una competencia creativa que le está vetada y con respecto a la cual el propio Tribunal se había auto restringido, con toda propiedad. Esta actitud se rompe en el caso, cuando el Tribunal, como ya vimos, decide que, mientras el legislador no se pronuncie, el permiso del único progenitor en la familia monoparental se ampliará adicionando al periodo ordinario de dieciséis semanas, otras diez semanas.
Como única justificación de la comentada decisión creativa o de integración normativa, el Tribunal cita, sin ningún desarrollo argumental adicional, la STC 15/2020, de 28 de enero y las que en esta se citan. Ocurre, sin embargo, que esta última resolución no tiene nada que ver con la situación considerada, esto es, con la regulación de los permisos por cuidado de hijos y, en consecuencia, no ofrece un sustento convincente para su ampliación por la simple decisión del TC. Como quizás se recuerde, la STC 15/2020, valoraba en el ámbito de la jurisdicción civil, como ya se había hecho antes en las SSTC 58/2016, de 17 de marzo para la contencioso-administrativa y la 72/2018, de 21 de junio para la social, previa presentación de sendas cuestiones internas de inconstitucionalidad derivadas de recursos de amparo, la situación provocada por las sucesivas reformas procesales para la implantación de la nueva oficina judicial entre cuyas medidas se incluía, por lo que ahora interesa, dejar fuera de la posibilidad de revisión judicial en las distintas jurisdicciones las decisiones del Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), en cuanto que no podían ser recurridos ante el juez o tribunal buena parte de las decisiones de aquellos (salvo cuando pusieran fin al procedimiento o impidieran su continuación, o aquellos expresamente previstos en la norma).
Pues bien, en los tres casos citados el TC concluyó la inconstitucionalidad de las respectivas regulaciones, por entender que, estando constitucionalmente reservada la función jurisdiccional a los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, que son los únicos que pueden dispensar la tutela judicial, le está vedado al legislador eliminar de manera absoluta e incondicionada la posibilidad de que las decisiones de los LLAJ puedan ser revisadas en vía de recurso, ya que de otro modo se admitiría la existencia de un sector de inmunidad jurisdiccional, con patente violación del derecho a la tutela judicial efectiva.
Como puede comprobarse sin mayores esfuerzos lógicos, la situación considerada en las SSTC 58/2016, 72/2018 y 15/2020 no se refería a una omisión legislativa, esto es, no se identifica ni se razona sobre nada que le falte a la regulación considerada para ser constitucional, sino justamente lo contrario, se valora una opción legislativa positiva y materialmente completa referida al régimen de recursos aplicables al proceso que, en atención a las anteriores consideraciones, se declara inconstitucional, lo cual no debe confundirse con el hecho de que la opción legislativa inconstitucional lo sea porque priva de recurso a ciertas decisiones. Precisamente por ello, porque se trata de una regulación positiva y no de una omisión, es por lo que el TC anula la regulación ya que, de otro modo, se estaría perpetuando un régimen de recursos inconstitucional.
Ahora bien, al anularse por inconstitucional la decisión de privar de recurso a la mayoría de las decisiones de los LLAJ por referencia a la frase del precepto que contenía tal efecto [20], resultaba que se generaba una laguna legal en sentido propio o estricto, esto es, una ausencia de tratamiento de un supuesto específico dentro de la regulación efectivamente existente de una materia. Ante tal situación, el TC decidió integrar dicha laguna proporcionando una solución provisional en tanto el legislador no adoptara medidas al respecto, en cuanto no cabía otro remedio, como se acaba de decir, que establecer un régimen de revisión de tales decisiones. Por lo demás, la solución provisional no era extra-sistemática, en cuanto se limitaba a someter todas las decisiones de los LLAJ al recurso de revisión directo que ya venía previsto para las decisiones de estos profesionales que ponían fin al procedimiento o impedían su continuación[21].
No parece necesario realizar mayores precisiones al respecto, en cuanto resultan patentes las diferencias entre los supuestos considerados. Una cosa es que se declare inconstitucional una regulación positiva, provocando con ello una laguna legal integrada mediante la extensión a la situación de hecho considerada de la misma solución que en el resto de casos; y otra muy distinta que, tras afirmarse, con mejor o peor fundamento, que el legislador ha omitido la regulación de un supuesto de hecho como acreedor de cierta solución, que se estima debida por aplicación de un principio rector que ha servido de palanca conceptual para considerar que se produce discriminación, el TC se erija en legislador positivo, generando una norma nueva que no integra, sino que modifica la anterior.
Terminaremos con algunas consideraciones complementarias sobre los supuestos, algunos de ellos citados en la propia sentencia comentada, en los que el TC ha corregido la discriminación producida a los hijos en base a diferentes circunstancias (por razón del origen o la modalidad de filiación, por la diferencia entre hijos naturales y adoptivos, o por ser hijos comunes o no comunes). Tales resoluciones se citan por el Tribunal al hilo de evaluar la concurrencia de una eventual discriminación, pero su interés para esta reflexión se refiere a las soluciones en la decisión de cada caso, y por eso se ha diferido su cita hasta este momento.
No nos detendremos en las decisiones que valoraron la regulación penal histórica que tipificaba como delito el abandono de familia en el caso de crisis o extinción de uniones matrimoniales, dejando desprovistos de protección penal a los hijos extramatrimoniales; en estos casos concurría la peculiaridad de que, a pesar de entender que la indicada regulación era discriminatoria, resultaba aplicable la doctrina del propio Tribunal de que no cabe blandir como un derecho el de obtener la condena de un tercero, y ello tanto para negar el amparo (STC 74/1997, de 21 de abril), como para concederlo con un alcance puramente declarativo (STC 67/1998, de 18 de marzo).
Tampoco prestaremos mayor atención a las sentencias que no otorgaron el amparo pretendido porque las situaciones hereditarias con la consiguiente transmisión de derechos que constituían la base de la situación considerada, se habían producido antes de la entrada en vigor de la CE (SSTC 105/2017, de 18 de septiembre y 9/2010, de 27 de abril).
Mayor interés presenta la STC 154/2006, de 22 de mayo, en la que se dijo que la indemnización a tanto alzado prevista para el fallecimiento del causante por accidente de trabajo o enfermedad profesional, siendo beneficiarios de ella el cónyuge superviviente del fallecido con derecho a la pensión de viudedad y los huérfanos con derecho a pensión de orfandad, podía entenderse referida tanto a los hijos matrimoniales como a los extramatrimoniales, simplemente con recursos interpretativos, en cuanto la regulación aplicable no contenía una diferenciación expresa entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Por su parte la STC 200/2001, de 4 de octubre estimó el amparo y anuló la norma que, para causar derecho a la pensión de orfandad, exigía que el adoptante hubiera sobrevivido dos años, al menos, desde la fecha de la adopción, con la consiguiente discriminación en relación con los hijos naturales.
Y, finalmente, la STC 171/2012, de 4 de octubre declaró también la inconstitucionalidad del precepto autonómico que limitaba a los hijos y descendientes comunes el deber de prestar alimento, con cargo al usufructo, anulando la expresión “comunes” de la correspondiente norma.
En fin, como puede observarse, en todos los casos considerados el Tribunal aplica los mismos criterios ya vistos para la inconstitucionalidad por omisión, de modo tal que, ya sea mediante técnicas interpretativas, o por extensión previa declaración parcial de nulidad, amplía los casos que debían entenderse incluidos en el supuesto de hecho previsto en la norma valorada, pero sin crear supuestos de hecho nuevos.
De manera vinculada a esta observación, podría quedar despejada la duda que albergaba el voto particular de la sentencia de la Sala IV del TS, al que aludimos en anteriores apartados. En efecto, y exactamente igual que ha ocurrido con las decisiones del TC, en ninguna de las decisiones de la Sala IV del TS en las que se ha aplicado como criterio hermenéutico la perspectiva de género, se ha originado una nueva prestación, ni se han modificado las previsiones normativas en materia laboral, esto es, no se han generado supuestos de hecho nuevos, sino se ha delimitado de manera interpretativa qué debía considerarse como supuesto de hecho de la norma considerada[22].
En la presente reflexión se ha intentado argumentar que la comentada decisión del TC muestra importantes fracturas conceptuales en cuanto, de un lado, afirma que la regulación considerada es discriminatoria, sin establecer ni justificar de manera clara los términos de la necesaria comparación y, de otro lado, asocia a la declaración de inconstitucionalidad unos efectos inéditos en los precedentes del propio Tribunal. Con ello, el Tribunal incurre en lo que parece una clara extralimitación de sus facultades adentrándose en el ámbito del arbitrio legislativo basado, por su propia naturaleza, en una ponderación de intereses, opciones y condicionamientos que exceden con mucho a la consideración posible del Tribunal.
Se aprecia por ello en la decisión comentada un claro voluntarismo que no puede ser amparado sin graves reparos, y que pone sobre la mesa la misma legitimidad del Tribunal. Muy al contrario de lo que pudiera suponerse en una aproximación más superficial o acelerada, el Tribunal no puede generar creativa y a la vez constitutivamente, una base institucional distinta a aquella que funda su mandato, partiendo de una especie de convicción implícita de que no existe, el menos en el ámbito infra estatal, forma alguna de cuestionar su actuación. Por la misma causa, tampoco parece que pueda dejarse pasar sin cuestionarse, lo que parece haberse convertido en otra asunción implícita en la actuación del Tribunal, a saber, que en cuanto se afirma o se pone en cuestión la vulneración de un derecho fundamental, el Tribunal carece de límites para adoptar cualquier decisión, con una mínima argumentación, en ocasiones más aparente que materialmente efectiva.
Hay aquí en juego algo mucho más profundo y trascendente que una simple cuestión técnica, por decisiva que esta sea. Se trata de la aplicación de un constitucionalismo expansivo o extralimitado que tiende a una hipotética optimización constitucional, que debería tener un carácter exclusivamente político. De todos los mundos constitucionalmente posibles, es al legislativo al que le corresponde elegir cuál quiere materializar o hasta qué punto quiere hacerlo, sin que pueda sustituirse su opción ni siquiera por el Tribunal Constitucional.
En fin, está por determinar si nos encontramos ante una serie de decisiones (ya que esta comentada no es la única discutible) más bien coyunturales, o que indican un auténtico cambio de ciclo en la configuración de las funciones y capacidades del Tribunal. Aunque, de ser esto último, sería deseable una reflexión y un debate mucho más profundos que los que parecen haber alumbrado tales decisiones.
Luisa María Gómez Garrido
Magistrada especialista en la jurisdicción social
Presidenta de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha
NOTAS
(1)
La mayor prevalencia de la mujer en la formación de familias monoparentales es aplastante. Para el año 2020, último en el que el INE proporciona datos al respecto, el total de hogares en España era de 18.754.800, de los cuales 1.944.800 eran monoparentales, esto es, el 10,36%, teniendo como tales los que se constituyen por un solo progenitor e hijos. De estos últimos, 362.000 estaban formados por varones, esto es, el 18,61 %, y 1.582.000 por mujeres, esto es, el 81,34 %. Los datos pueden consultarse en https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736176952&menu=ultiDatos&idp=1254735572981 y en https://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t20/p274/serie/prov/p01/l0/&file=01017.px
(2)
La propia resolución comentada cita las SSTC 65/1987, de 21 de mayo; 184/1993, de 31 de mayo; 197/2003, de 30 de octubre; y 75/2011, de 19 de mayo.
(3)
Se refiere a la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, aunque por simple error de transcripción se refiera la sentencia comentada a la Directiva 2019/1958.
(4)
Se cita el art.24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el considerando 37 de la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.
(5)
STJUE de 22 de enero de 2022 (asunto C-165/20), con cita de la sentencia de 19 de junio de 2014 (asunto C‑345/13) y de 25 de noviembre de 2020 (asunto C‑303/19)
(6)
Así, por ejemplo, en la STJUE de 22 de diciembre de 2022 (asunto C-61/21).
(7)
SSTC 24/1982, de 13 de mayo, 74/1987, de 25 de mayo, 87/1989, de 11 de mayo y 159/2011, de 19 de octubre, entre otras.
(8)
SSTC 317/1994, de 28 de noviembre y 139/2016, de 21 de julio, entre otras.
(9)
SSTC 45/1989, de 20 de febrero, STC 317/1994, de 28 de noviembre, 139/2016, de 21 de julio, 34/2023, de 18 de abril.
(10)
STC 109/1993, de 25 de marzo.
(11)
STC 67/2023, de 6 de junio.
(12)
STC 74/1987, de 25 de mayo.
(13)
STC 126/2021, de 3 de junio.
(14)
STC 31/1994, de 31 de enero
(15)
STC 88/1995, de 6 de junio
(16)
STC 15/1982, de 23 de abril.
(17)
SSTC 154/1989, de 5 de octubre, 62/1993, de 18 de febrero, 172/1996, de 31 de octubre, y 73/1997, de 11 de abril.
(18)
SSTC 178/2006, de 6 de junio y 222/2006, de 6 de julio.
(19)
SSTC 29/1986, de 20 de febrero, y 40/1998, de 19 de febrero.
(20)
En el caso de la jurisdicción social, la declaración de inconstitucionalidad se refirió a la frase del art.188.1 de la LRJS que decía: «Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva».
(21)
En el caso de la jurisdicción social: «… en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, el recurso judicial procedente frente al decreto del Letrado de la Administración de Justicia resolutivo de la reposición ha de ser el directo de revisión al que se refiere el propio artículo 188.1 LJS.». En todo caso, resulta curioso constatar que el legislador no se dio prisa alguna en adecuar el precepto a las previsiones constitucionales, demorándose para ello hasta la reforma del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre.
(22)
Así, p. ej., se ha decidido que las beneficiarias del SOVI podían aprovechar las cotizaciones ficticias por parto -a partir de la STS de 21-12-09, rec. 201/09-; qué debía entenderse como convivencia a efectos de la pensión de viudedad en parejas de hecho cuando concurría violencia de género -a partir de la STS de 14-10-20, rec. 2753/18-; se ha calificado la contingencia de la prestación considerada -entre otras, en las SSTS de 2-7-20, rec. 201/18, o de 20-9-22, rec. 3353/19-; o se ha entendido que los hijos debían nacer vivos para generar el derecho al complemento del art 60 de la LGSS -en la STS de 27-2-23, rec. 3225/21-.