13 nov
2019

La sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2019, «Correira Moreira» ¿Un nuevo golpe al principio de mérito y capacidad?


Evaristo González González

I. La meritocracia de nuevo a debate

Hemos venido asistiendo en los últimos años a una serie de pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («la saga De Diego Porras», como la ha denominado Francisco Ramón Lacomba (1)) que ha puesto en un lugar destacado del debate el acceso al empleo público y la indispensable observancia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Estas cuestiones vuelven a la palestra a raíz de la sentencia dictada por la Sala Octava del Tribunal de Justicia de 13-6-19, «asunto Correia Moreira». Así, el diario «Cinco días» titulaba el día 10 de junio de 2019: «Los trabajadores cedidos a municipios no deben opositar para mantener su puesto».

Apuntar las razones por las cuales considera el autor que esta doctrina del Tribunal de Justicia parte de una exacerbación de los términos de la Directiva que aplica y hallar el modo de salvaguardar los principios constitucionales en el acceso al empleo público dentro del marco resultante de la normativa comunitaria de aplicación y del mandato del Tribunal de Justicia sin que éste pueda ser utilizado como ariete para un nuevo asedio a la meritocracia es el modesto propósito de este opúsculo.

II. El caso de Portimão Urbis

La misma Sala Octava del Tribunal de Justicia se había pronunciado ya anteriormente sobre cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Judicial da Comarca de Faro vinculadas a la disolución de la empresa pública local Portimão Urbis en su sentencia de 20-7-17 (asunto C-416/16), «asunto Piscarreta Ricardo».

El señor Luis Manuel Piscarreta Ricardo era trabajador de la empresa Portimão Urbis, cuyo único accionista era el municipio de Portimão. En octubre de 2014 el municipio decide disolver la empresa y asume una parte de las actividades que aquella desarrollaba, en tanto que la otra parte de las actividades serán llevadas a cabo en lo sucesivo por la empresa pública Emarp, cuyo accionista único es también el municipio de Portimão. El Tribunal Judicial da Comarca de Faro plantea varias cuestiones prejudiciales, de las que aquí nos interesa la primera:«¿Se aplica el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 a una situación como la del caso de autos, en la que, mediante acuerdo del órgano ejecutivo de un municipio, se disuelve una empresa municipal (cuyo único accionista es el municipio), pasando las actividades desempeñadas por ésta a ser asumidas parcialmente por el municipio y parcialmente por otra empresa municipal (cuyo objeto social fue alterado a tal efecto -y que también es propiedad íntegra del municipio-)? Es decir, ¿puede considerarse que en estas circunstancias ha tenido lugar una transmisión de centro de actividad, en el sentido de la mencionada Directiva?»

Según el fallo de la sentencia: «1) El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que una situación en la que una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, es disuelta por acuerdo del órgano ejecutivo de dicho municipio, y cuyas actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él, y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista, está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva, siempre que se mantenga la identidad de la empresa en cuestión después de la transmisión, lo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente.»

Ahora, la sentencia que encabeza el título de esta obra se pronuncia sobre el caso de la señora Cátia Correia Moreira, que también era trabajadora de la empresa Portimão Urbis. Disuelta la empresa, como sabemos, por decisión municipal, la señora Correia Moreira es incluida en la lista de los trabajadores «internalizados» e informada de que si se presenta al procedimiento público de selección previsto y aprueba quedará incluida en la primera escala de la función pública. Ella se presenta y queda clasificada en la primera posición de la lista pero cuando se le comunica que percibirá una retribución inferior a la que tenía en Portimão Urbis no acepta. El Tribunal Judicial da Comarca de Faro plantea varias cuestiones prejudiciales, de entre las que nos interesa la siguiente: «¿Se opone la legislación de la Unión Europea, en particular la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, a una normativa nacional que, incluso en el caso de una transmisión comprendida en el ámbito de la citada Directiva, exige que los trabajadores se sometan necesariamente a un procedimiento público de selección y queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario al ser este último un ayuntamiento?».

El apartado 53 de la sentencia reseña el punto de partida: «la circunstancia de que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho público no puede excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, con independencia de que dicha persona jurídica sea una empresa pública encargada de un servicio público o un ayuntamiento». Esto ya lo había establecido en su sentencia 26-9-00, asunto C-157/99 (Mayeur), donde se trataba no de una empresa pública, sino de una asociación sin ánimo de lucro.

También son clave los apartados 55 y 56: «55. De la lectura de la segunda cuestión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente parece considerar que la transmisión controvertida en el litigo principal está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y que, por lo tanto, las actividades que han sido objeto de tal transmisión no son inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público. 56. Así pues, el Tribunal de Justicia responde a la segunda cuestión prejudicial basándose exclusivamente en esta hipótesis, que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.»

Finalmente, según el fallo de la sentencia: «2) La Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2-, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario».

III. Neguemos la mayor: la administración pública no es una empresa

Para una mejor comprensión de por qué se ha producido una ampliación del ámbito de aplicación de la Directiva más allá de lo que el significado de sus términos soporta, debe partirse de contemplar su nombre completo: «Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad» (si bien en lo sucesivo me referiré a ella únicamente como «la Directiva», tal y como ya he hecho). Como puede apreciarse, no hay ninguna mención a las administraciones públicas y sus considerandos iniciales también evidencian que los títulos competenciales que amparan su dictado tienen que ver con la armonización de la legislación laboral y no con el régimen jurídico de las administraciones públicas.

El art. 1 de la Directiva establece que se aplicará a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión, considerando traspaso el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria y se aplica tanto a empresas públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. Expresamente la Directiva exceptúa de su ámbito de aplicación la reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas.

Que el régimen jurídico de la Directiva deba aplicarse tanto a empresas públicas como a empresas privadas es algo claro. Pero una administración pública no es una empresa pública. Así lo confirma nuestro derecho positivo.

La Ley 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su art. 2 especifica que:

La ley, por tanto, distingue nítidamente entre administración pública y empresa pública, cuyos regímenes jurídicos también difieren, como además no puede ser de otro modo. La administración pública no es una empresa y las relaciones que se traben entre una administración pública y una empresa pública no se someten al mismo régimen jurídico que las relaciones de empresas entre sí.

El Código de Comercio, que continúa considerando la compañía mercantil como un contrato, dice en su art. 116 que «El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos». Evidentemente, no es ésta la génesis de ninguna administración pública. En el caso concreto del municipio, que es la administración pública territorial a que se refiere la sentencia «Correia Moreira», decía el Estatuto Municipal de 1924 en su art.1 que «Es Municipio la asociación natural, reconocida por la ley, de personas y bienes y determinada por necesarias relaciones de vecindad, dentro del término a que alcanza la jurisdicción de un Ayuntamiento». Actualmente, la Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, dice en su art. 1 que los municipios son entidades básicas de la organización territorial del Estado, y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, para añadir en el 11 que el Municipio es la Entidad Local básica de la Organización Territorial del Estado, gozando de personalidad jurídica propia y de plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Gozando de una garantía institucional de autonomía al amparo del art. 140 Const y de la Carta Europea de Autonomía Local, hecha en Estrasburgo el 15 de octubre de 1985.

Cuando una administración pública decide la disolución de una sociedad mercantil pública para pasar a prestar por sí misma un determinado servicio no se lleva a cabo una cesión contractual o una fusión, lo cual sería necesario para entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva, según resulta del propio art. 1 de la misma.

Siguiendo a Lasarte Álvarez (2) la cesión de contrato consiste en la transmisión de la íntegra posición contractual que una persona ocupa en un determinado contrato. Por su parte, García Amigo (3) lo define como: negocio jurídico concluido entre las partes contratantes y un tercero cuya finalidad es sustituir a una de ellas por dicho tercero en la titularidad de la relación contractual, la cual permanece idéntica en su dimensión objetiva.

La cesión exige, por tanto, un contrato y lo cierto es que cuando una sociedad mercantil pública presta un determinado servicio de interés para una administración pública no siempre lo hace con base en la celebración de un contrato con dicha administración pública, pudiendo bastar con que tales actividades constituyan su objeto social. Pero incluso si existiere contrato entre la administración pública y la sociedad mercantil pública, en el caso de disolución de la misma y asunción de las actividades por parte de la administración pública territorial no se podría hablar de cesión contractual, porque en tal caso el contrato de prestación de servicios se extinguiría, no se transmitiría a la administración pública, pues no cabría autocontratación y si de lo que pretende hablarse es de que se ceden los contratos laborales de los trabajadores de la empresa, debe recordarse ya desde este momento que la voluntad del legislador es contraria a supuestos de asunción de personal de empresas por parte de las administraciones públicas al socaire de la relación que haya podido existir entre administración y empresa y así se establece con claridad para el contrato de servicios en el art. 301.4 RDLeg 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP): «A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.» A la misma conclusión puede llegarse en lo relativo al contrato de gestión de servicios públicos si tomamos los artículos 286 b) y c) y 288 TRLCSP que en ningún momento prevén que en los supuestos de resolución contractual por rescate o supresión del servicio se produzca una asunción de trabajadores por parte de la administración pública contratante. Acaso se podría objetar que los preceptos del TRLCSP citados se refieren a supuestos de gestión indirecta y que no guardan relación de identidad con el caso de disolución de sociedad mercantil por decisión municipal. Sin embargo, esto no debería impedir un ejercicio de analogia iuris, que no legis, y además si el Tribunal de Justicia lo que pretende es implementar hasta su máxima expresión la garantía de protección de los trabajadores que resulta de la Directiva, también podría objetársele a su doctrina que proteja más a los trabajadores cuando lo son de una sociedad que no actúa con base en un vínculo contractual que a los trabajadores de una sociedad que ejerce gestión indirecta si en ambos casos las sociedades dejan de operar por una decisión municipal que, asimismo, determina su extinción (podría darse el caso de una sociedad privada constituida sólo con vistas a contratar con la administración y que no tenga más actividad que ésa).

La fusión, por su parte, es definida por la Ley 3/2009, de 3 abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en su art. 22 en los siguientes términos: «En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.» Nada de esto sucede cuando estamos ante la disolución de una empresa y posterior ejercicio de sus funciones por parte de la corporación municipal. Y en todo caso, la legislación de régimen jurídico del sector público no admite la fusión de los municipios con sociedades mercantiles, de manera que por mor del efecto negativo del principio de habilitación de potestad nos encontraríamos ante una hipótesis vedada por el legislador.

A partir de lo expuesto supra resulta más que dudoso que una decisión municipal de disolver una sociedad mercantil pública y pasar a desempeñar las funciones de ésta pueda ser calificada jurídicamente como cesión contractual o como fusión, fallando así el primer requisito de aplicación de la Directiva.

Imponer la aplicación del régimen jurídico de las sociedades a los municipios constituye a mi entender una infracción directa del art.4.2 del Tratado de la Unión Europea: «La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional.» El régimen jurídico de nuestro sector público queda, pues, más allá del Rubicón para las instituciones europeas.

IV. La logomaquia de la integración

Las administraciones públicas españolas no son servidas únicamente por funcionarios públicos, sino que en ellas encontramos también personal laboral. Esta coexistencia, no siempre pacífica, ha obtenido el respaldo expreso de nuestro Tribunal Constitucional, que ha avalado la presencia de empleados públicos con contrato laboral (vid. TCo 99/1987, de 11 de junio). Pero esta circunstancia no ha impedido (acaso, sí alentado), el establecimiento de un estatuto común mínimo del empleado público, aprobado primeramente por Ley/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y contenido hoy en día en el RDLeg 5/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, me referiré a él como EBEP). Como reconoce la Exposición de Motivos del texto de 2007: «Partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra la evidencia del papel creciente que en el conjunto de Administraciones Públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas. En ese sentido, el Estatuto sintetiza aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación contractual, de quienes lo hacen en el sector privado.» Por consiguiente, no puede establecerse una relación de identidad entre el régimen jurídico del empleado laboral al servicio de una administración pública y el trabajador al servicio de una empresa y sometido al Estatuto de los Trabajadores (actualmente, RDLeg 2/2015, de 23 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al que en lo sucesivo citaré sencillamente como ET). Éste deber ser el punto de partida ineludible para abordar la exigencia de integración del personal de la sociedad disuelta en la administración pública que resultaría de la doctrina del Tribunal de Justicia que vengo objetando.

Para el profesor Joan Mauri i Majós (4), la sucesión no puede únicamente sino suponer la asunción, que no la transformación, de aquella relación jurídica que conforma su objeto; la sucesión, nos dice, es una subrogación subjetiva y no objetiva. A partir de esta premisa construye su oposición a la posibilidad de que el trabajador afectado por la remunicipalización de servicios públicos pueda ser calificado como indefinido no fijo, debiendo ser declarado fijo puesto que el indefinido no fijo surge, explica Mauri, como una respuesta judicial a una gestión irregular en la contratación temporal, mientras que la subrogación es simple cumplimiento de la ley. En la misma línea se pronuncia el profesor Federico A. Castillo Blanco: «(...) cuando dicho proceso se produce ex lege vía artículo 44 ET, por concurrir las circunstancias que ameritan la sucesión de empresas, no alcanzo a comprender por qué ha de variar el régimen jurídico de los trabajadores pasando de ser trabajadores “fijos” a trabajadores eventuales y, por tanto, precarios por mucha calificación de “indefinidos no fijos” que quiera dárseles.» (5).

Dicho sea de paso, no considero que el art. 4 ET sea de aplicación a supuestos como los que motivan las sentencias «Piscarreta Ricardo» y «Correia Moreira». Su apartado primero indica lo siguiente: «El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente». Por tanto, no ha de ser aplicable a los supuestos de hecho a los que se refieren estas páginas por los mismos motivos por los que resulta inaplicable la Directiva: en suma, la administración pública no es una empresa, no está sometida al régimen jurídico de las empresas, no es aceptable su subsunción acrítica en un texto normativo que designe a la empresa como sujeto al que se aplica una determina consecuencia jurídica.

Pero lo que ahora interesa destacar es que no siendo el mismo estatuto jurídico el de un trabajador de una empresa privada sometido únicamente al ET -que el de un empleado público laboral, no cabe afirmar que todo trabajador de aquella empresa que prestaba el servicio que ahora se «remunicipaliza» deba pasar a la condición de empleado público fijo, sin más. No es la misma situación que cuando se produce una transmisión de empresas, que es el caso que regula el art. 44 ET, como él mismo indica en su título, donde tenemos a dos personas jurídicas sometidas a un mismo régimen jurídico. Pero no así entre una administración pública y una empresa, sea ésta privada o pública. Esta diferencia de régimen jurídico ha sido puesta de relieve, con notable claridad y en el particular del régimen de acceso al empleo, en la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del TS 6-7-16, de la que podemos extractar los siguientes pronunciamientos de interés:

Por consiguiente, si tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Cuarta del Tribunal Supremo afirman de manera contundente que «no cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público "administrativo" con el sector público "empresarial"», debe reputarse inaceptable llevar a cabo la integración del personal laboral de la empresa pública que se disuelve en el personal laboral del propio Ayuntamiento, pues no tienen el mismo régimen jurídico. De lo contrario sí que se produce una transformación, porque se pasa de un régimen laboral puro al régimen jurídico específico de un empleado público laboral. El uso de las palabras no debe conducir a error, sino que debe atenderse al contenido jurídico real de las instituciones: no es lo mismo el régimen jurídico del trabajador sometido al ET que el régimen jurídico del empleado público en régimen laboral y creo que debe insistirse en ello. Así, aun cuando el EBEP dice en su art.11.1que las administraciones públicas podrán hacer uso del contrato de trabajo «en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral» dicha remisión a las modalidades de contratación implica que al servicio de las administraciones públicas, y como empleados públicos laborales mientras dure su contrato, podrá haber trabajadores fijos, temporales, fijos indefinidos y, en general, de todas aquellas clases referidas en la legislación laboral común, pero la utilización de la misma modalidad contractual no debe confundirse con identidad de estatuto jurídico. Quien celebra un contrato de trabajo como empleado no adquiere los mismos derechos y obligaciones si lo hace con una administración pública que si lo hace con un empresario privado. El derecho público en materia de personal laboral al servicio de las administraciones públicas no se ha limitado a las fases de preparación y adjudicación del contrato, actuando así como un mero trasunto de la conocida doctrina de los actos separables, o de la teoría alemana del doble nivel (Zweistufenlehre), sino que alcanza al propio contenido de la relación jurídica que se constituye y a su régimen de extinción.

Desde la propia jurisdicción laboral, la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Social de Burgos del TSJ Castilla y León 6-2-14 recuerda que la subrogación empresarial sólo abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir, los que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado, los ya integrados en su esfera jurídica, sin que en ningún caso la subrogación pudiese alcanzar a las meras expectativas. Así pues, si la obligación es mantener el mismo estatuto jurídico preexistente, la administración no tiene obligación de convertir a los trabajadores de la sociedad que se disuelve en empleados públicos de régimen laboral. Defender una integración de estos trabajadores en su mismo régimen jurídico encuentra el insalvable escollo del principio de legalidad, pues de llevar lo expuesto hasta sus últimas consecuencias nos encontraríamos con una administración pública con personal funcionario, empleados públicos en régimen laboral (es decir, sometidos al EBEP) y empleados laborales que podríamos denominar de régimen común o general, es decir, sometidos directa y únicamente al ET.

Esto es, sin embargo, lo que propone Mauri (6), que habla del trabajador subrogado, que sería el trabajador afectado por dichos procesos que de esta forma no vería alterado su estatuto jurídico, sino que el único cambio sería que pasaría de un empleador a otro, pero sin adquirir en ningún momento la condición de empleado público. A mi juicio, esta solución fuerza de manera inasumible los términos tanto del EBEP omo del ET, puesto que del EBEP se desprende que no puede existir empleo público, funcionarial o laboral, que no esté sometido a su imperio, de la misma forma que no puede hablarse de empleo privado (regido en exclusiva por el ET) si el empleador es una administración pública.

Otra parte de la doctrina aboga por la utilización de la figura del indefinido no fijo.

Ésta, tiene su origen en la contratación temporal irregular en el seno de las administraciones públicas, pero ha sido utilizada también en otros supuestos y la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha hablado de la «plasticidad» de esta figura (7). Ahora bien, de acuerdo con la Disp Adic 43ª.2 de la L 6/2018, de 3 julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018: «los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial», así que la voluntad del legislador es que no puedan existir más trabajadores indefinidos no fijos al servicio de las administraciones públicas que los que resulten de una resolución judicial. Esto impediría a las administraciones públicas cumplir la doctrina que derivaría de la sentencia «Correia Moreira» por sí mismas, sino que todas esas situaciones estarían abocadas a judicializarse de manera necesaria. Dictada sentencia, la subsiguiente convocatoria del procedimiento de selección permitiría satisfacer los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad.

Pero la sentencia «Correia Moreira» impediría abordar esta vía de conciliación, al declarar contrario a la Directiva que los trabajadores afectados se sometan a un procedimiento público de selección.

A mi juicio, incurre así el Tribunal de Justicia en una nueva infracción del Tratado de la Unión Europea, cuyo art. 5 expresamente determina que la Unión no tiene más competencias que las expresamente atribuidas y proclama la vigencia del principio de subsidiaridad. La Unión puede armonizar la legislación laboral de los distintos Estados Miembros, pero carece de toda competencia en materia de función pública. La decisión del legislador español de optar por el concepto de empleo público y de establecer un estatuto básico común a funcionarios y laborales al servicio de las administraciones públicas hace que a efectos de los títulos competenciales de las instituciones de la Unión nos hallemos ante la categoría de función pública y no ante la de legislación laboral.

Determinar quiénes y cómo pueden acceder a los empleos públicos haciéndolo en contradicción con el art. 23.2 de nuestra Constitución contraviene el referido art. 5 TUE por carecer la Unión de competencias para ello y, simultáneamente, el art. 4 TUE, por atentar contra la determinación nacional del modo de configuración de sus estructuras administrativas, que implica también regular el modo de acceso a los empleos que sirven a dichas estructuras.

V. La salida del laberinto

Hemos terminado situados, por tanto, ante la tesitura de aceptar que la aplicación de la sentencia «Correia Moreira» pueda implicar necesariamente que en todos aquellos casos de disolución de sociedades públicas los trabajadores de las mismas ingresen en las administraciones públicas de adscripción y, sin más trámite, queden convertidos en empleados públicos. Pero existen al menos dos fundamentos que permiten matizar esta doctrina y que no sólo no suponen inaplicación de la Directiva sino que parten de la misma.

Primero.- Tanto la sentencia «Piscarreta Ricardo» (apartado 45) como la «Correia Moreira» (aptado 56) dan por cierto que se ha producido una transmisión en el sentido del art. 1 de la Directiva porque el tribunal portugués, al formular sus cuestiones, así lo hace. Como dice el aptdo 56 de «Correia Moreira»: «Así pues, el Tribunal de Justicia responde a la segunda cuestión prejudicial basándose exclusivamente en esta hipótesis, que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente».

Ergo el órgano jurisdiccional español podrá apreciar que no existe una transmisión derivada de una cesión contractual o de una fusión y que no procede la aplicación de la Directiva, partiendo de las premisas que hemos establecido en este estudio u otras análogas. Si la parte que se considere perjudicada por esta decisión considera que se infringe la doctrina del Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional nacional podrá plantear cuestión prejudicial en que se ponga de relieve los motivos por los cuales, al menos en el marco del ordenamiento jurídico del Reino de España, no nos encontramos ante una situación regida por la legislación laboral, sino por la administrativa y cómo nuestra Constitución exige la observancia de los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad para acceder a todo empleo público. Podría objetarse que el Tribunal de Justicia ya ha afirmado la primacía del Derecho de la Unión aun sobre las Constituciones nacionales, (véanse, en particular, las sentencias Mecanarte, C 348/89, EU:C:1991:278, apartado 44; Cartesio, C 210/06, EU:C:2008:723, apartado 88; Melki y Abdeli, C 188/10 y C 189/10, EU:C:2010:363, apartado 41 y Kernkraftwerke, C 5/14, EU:C:2015:354, apartado 36), pero esto sólo es válido si se apoya en un título competencial propio, no teniéndolo la Unión sobre función pública, aun cuando, de lege lata, en nuestro derecho interno se utilice el término más amplio de acceso al empleo público.

Plantear cuestiones de esta índole no se vería impedido por la conocida doctrina del acto aclarado establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 6-10-82 (caso CILFIT, C-283/81) y reforzada por la de 6-12-15 (caso Gaston-Schul, C-461/03), dado que tales presupuestos de hecho no se han puesto en duda anteriormente.

Segundo.- En los comentarios que se han comenzado a producir, acaso a vuelapluma, sobre la sentencia «Correia Moreira» no se ha explorado una vía de solución que no sólo sería respetuosa con la Directiva sino también con el ordenamiento jurídico interno. En efecto, la propia Directiva dice en su art. 3, aptado 3 in fine que: «Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año». Por consiguiente, cabe la posibilidad de que el personal de la sociedad pública que se disuelve y extingue pase a la corporación municipal que controlaba aquélla pero sólo durante un año. Es la propia Directiva quien lo permite y además en términos suficientemente claros, de manera que en la misma decisión municipal de extinguir la sociedad podría preverse la asunción del personal de ésta por el solo plazo de un año, sin que ningún reproche del Tribunal de Justicia fuera posible.

Así pues, bien en defecto de todo lo demás o bien, si así se quiere, incluso como primera opción, la aplicación del art. 3.3in fine de la Directiva salva la indispensable observancia de los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad en el acceso al empleo público, como exige el art. 23.2 de nuestra Constitución, garantía de que los intereses generales y los derechos de los ciudadanos sólo serán servidos por los aspirantes mejor capacitados.

BIBLIOGRAFÍA

Beltrán, I. «Procesos de reversión pública, Directiva 2001/23 y asunción de personal: ¿la figura de indefinido no fijo sigue siendo posible? (STJUE 13/6/19, C-317/18, Correia Moreira)» Publicado el día 17 de junio de 2019 en la web del autor.

Castillo Blanco, F.A. «Remunicipalización de servicios locales y situación del personal de los servicios rescatados». El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho (Iustel, febrero – marzo 2016).

García-Amigo, M. En «La integración del negocio jurídico». Revista de Derecho Notarial - RDN. 1980.

Lacomba, F.R. «De Diego Porras II: cerrando el debate sobre los interinos», accesible al público en web: https://blog.cuatrecasas.com/laboral/interinos-diego-porras/

Lasarte Álvarez, C «Principios de Derecho civil» Tomo III - Contratos. Editorial TRÍVIUM, Madrid, 1995. 3ª Edición.

Mauri I Majós, J. «Consecuencias de la remunicipalización en materia de personal», Cuadernos de Derecho Local, número 43 (2017)