Miguel Javaloyes Ducha
La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, dedica sus arts. 145 y ss a la regulación de los criterios de adjudicación de los contratos administrativos.
Dicha regulación, como es lógico, parte de la necesidad de respetar la aplicación de los principios de igualdad, transparencia y libre competencia que el art. 132 LCSP consagra y, frente a la previsión del derogado RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, cuyo art. 150.1 partía de la necesidad de determinar la oferta económicamente más ventajosa, la vigente LCSP parte, en su art. 145.1, de la obtención de la mejor oferta en base a parámetros de mejor calidad-precio, si bien, previa justificación en el expediente administrativo, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al art. 148 LCSP.
En todo caso, resulta interesante remarcar que la LCSP no parte sólo de la perspectiva de la calificación de la oferta en base a la obtención de la oferta "más barata" o económicamente más ventajosa, sino que atiende a la necesidad de obtener dicha oferta en base a la mejor relación calidad-precio, que, conforme prevé el art. 145.2 LCSP, se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.
En suma, no se pretende conseguir la adjudicación del contrato al precio más barato, sino que, toda vez que los contratos públicos han pasado a ser considerados como instrumentos definitorios de políticas públicas, es necesario a obtener la mejor prestación desde la perspectiva cualitativa. De hecho, el apartado cuarto del art. 145 LCSP señala claramente que:
Así, como señala el Informe 2/2014, de 29 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares, corresponderá al órgano de contratación determinar en cada contrato los criterios que considere más adecuados para seleccionar la mejor oferta, con la limitación de que los criterios de adjudicación que seleccione estén vinculados directamente al objeto del contrato y no a las características subjetivas de las empresas licitadoras.
Asimismo, dicho informe incide en que, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, citando, a modo de ejemplo, la Sentencia del TJUE de 10 de diciembre de 2009 dictada en el asunto C-299/08, CAS República Francesa/Comisión Europea, los criterios de adjudicación que establezcan los órganos de contratación deben respetar, en todo caso, los principios fundamentales del derecho comunitario, y, en particular, el principio de no discriminación que deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.
Al hilo de dicha afirmación, conviene tener en cuenta que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TARC), en su Resolución número 750/2022, de 23 de junio de 2022, argumenta que con la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la mejor oferta , respetando en todo caso el principio de igualdad de trato.
Dicha Resolución del TARC, además, señala que este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias del TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros), y de 19 de junio de 2003 (GAT), así como incide en que son manifestaciones particulares de este principio que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (Sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction).
A su vez, el TARC, en la mencionada Resolución 750/2022 alude a la doctrina fijada por la Sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 2013 (Comisión contra Reino de España), que en extracto nos dice:
Por otra parte, el TARC, en su Resolución 972/2018, de 26 de octubre, determina que es conditio sine qua non que los criterios de adjudicación estén vinculados al objeto del contrato, entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas .
En otro orden, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su Informe 6/2014, de 3 de marzo de 2014, remarca que la finalidad de los criterios de adjudicación es determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora, de forma que su función consiste en permitir evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo que supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato (sin que deban ser en todo caso reconducibles a criterios matemáticos, como recordara la Sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 2002, Asunto Concordia Bus Finland y la de 24 de noviembre de 2005, Asunto ti. EAC srl; y el Informe 6/2014, de 3 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Dicho informe, además, argumenta que:
Debemos incidir, por tanto, en que los criterios de adjudicación en la contratación pública deben venir referidos exclusivamente a características del objeto del contrato y nunca a las condiciones o características del contratista, como ya concluía la Sentencia de 20 de septiembre de 1988 del TSJCE (asunto 31/1987, Gebroeder Beentjes B.V contra Estado de los Países Bajos), al disponer que los criterios de adjudicación deben referirse a las características de la prestación a realizar o a las modalidades de ejecución, sin que puedan venir referidas a condiciones subjetivas del licitador.
A la vista de todo lo expuesto, vemos que la LCSP prevé en el apartado 2 de su art. 145 que los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 del art. 145 LCSP, que podrán ser, entre otros, los siguientes:
1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones.
Dicho art. 145.2 LCSP incide en que las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Asimismo, el tenor literal de dicho art. 145.2 LCSP parte de que:
Al hilo de dicha previsión, conviene tener en cuenta que, por el mero hecho de que un criterio tenga efectos sobre el medio ambiente, la mejora de las condiciones laborales, etc, no significa que sea un criterio ajustado a derecho, ya que, para que sea válido, dicho criterio debe responder a cómo repercute el criterio de adjudicación propuesto en el objeto del contrato y cómo garantiza una mejor relación calidad-precio en la prestación.
Así, la Resolución del TARC núm. 409/2020, de 19 de marzo de 2020, argumenta que:
En ese sentido vuelve a incidir el TARC en su Resolución núm. 885/2021, de 23 de julio de 2021, al afirmar que:
Asimismo, la Resolución del TARC núm. 114/2022, de 27 de enero de 2022, señala que:
2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.
Respecto a la posibilidad de prever un criterio de adjudicación como el señalado en el presente apartado, debe tenerse en cuenta que éste deberá venir referido a cómo incide la citada organización, cualificación y experiencia en la ejecución del contrato, para así garantizar que nos encontramos ante un criterio objetivo, y que nos hallemos ante una valoración adicional a los requisitos de solvencia exigidos en la documentación que sirve de preparación para la adjudicación del referido contrato.
Asimismo, la previsión de dicho criterio no puede ser configurada de forma genérica, sino que debe justificarse expresamente el motivo por el que se necesita dicho criterio de adjudicación, de manera que sólo cabrá utilizar dicho criterio cuando sea determinante para la prestación contractual.
A modo de ejemplo, la Resolución del TARC 114/2022, de 27 de enero de 2022, incide en que las cualidades del personal que va a ejecutar la prestación contractual pueden emplearse como criterios de adjudicación, incluso de índole social, si inciden sobre la calidad de aquélla, pero solamente cuando ello sea determinante para el nivel del rendimiento del contrato.
En ese sentido, la Resolución del TARC 409/2020, antes analizada, señala que:
3.º El servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha en que esta última debe producirse, el proceso de entrega, el plazo de entrega o ejecución y los compromisos relativos a recambios y seguridad del suministro.
Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el art. 148 LCSP.
Por su parte, el apartado tercero del art. 145 LCSP señala que la aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:
El apartado 5 del art. 145 LCSP, además, dispone que los criterios de adjudicación se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que, a pesar de que el citado art. 145.5 LCSP no lo prevea expresamente, los criterios de adjudicación también deben recogerse en la pertinente memoria justificativa de la tramitación del expediente de contratación (art. 116 LCSP).
Asimismo, el apartado quinto de dicho art. 145 LCSP prevé que los criterios de adjudicación deben cumplir los siguientes requisitos:
De lo anteriormente expuesto, podemos extraer las siguientes notas:
1.- Los criterios de adjudicación siempre deben ser objetivos, nunca subjetivos, esto es, los criterios deben venir siempre relacionados con el objeto del contrato o la prestación a realizar, sin que puedan valorarse cualidades subjetivas de una empresa licitadora.
2.- Los criterios de adjudicación pueden ser de dos tipos:
Como hemos visto, corresponde al órgano de contratación, de forma justificada, determinar en cada contrato los criterios que considere más adecuados para seleccionar la mejor oferta. Partiendo de dicha premisa, resulta interesante tener en cuenta la doctrina relativa al principio de discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas, así como la doctrina general del TARC al efecto.
Así, la Resolución del TARC 439/2019, de 25 de abril de 2019 argumenta lo siguiente:
En dicha línea se vuelve a pronunciar el TARC en su Resolución 690/2022, de 8 de junio de 2022.
Por tanto, corresponde a la Administración, de forma justificada, prever cuáles son los criterios que, en relación al objeto del contrato, permitirán obtener la mejor relación desde la perspectiva calidad-precio.
Asimismo, y como señala la Resolución del TARC 750/2022, de 23 de junio de 2022, antes citada, toda regla de adjudicación y ponderación debe ser publicada y conocida con carácter previo por los licitadores, como bien advirtiera la STJUE de 24 de noviembre de 2008, Alexandroupulis (que valida el criterio ya adoptado por la Sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008 (Lianakis), al afirmar que una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores.
Dicha Resolución 750/2022, además, afirma que:
Dicha premisa fue objeto de análisis, a su vez, en el Informe 1/2011, de 12 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (EDD ), al afirmar que:
El citado Informe 1/2011, además, argumenta que si bien los poderes adjudicadores ostentan, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios objetivos de adjudicación, así como en la determinación de la ponderación atribuible a cada uno de aquéllos, no acontece lo mismo con la asignación particularizada de puntaciones a cada uno de los licitadores, a la vista de la documentación presentada.
Asimismo, el Informe 16/2013, de 26 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, afirma que:
Así pues, el citado Informe 16/2013 señala que la Administración, con todo, sigue disponiendo de un considerable espacio de maniobra para elegir una solución u otra, gozando, igualmente, de discrecionalidad para elegir qué concretos criterios utilizará en cada caso a fin de adjudicar un determinado contrato, así como para darles el peso relativo que considere oportuno, siempre y cuando los mismos se ajusten a ciertos requisitos formales y materiales.
Por su parte, la Resolución del TARC 294/2021, de 26 de marzo de 2021 señala que:
Así pues, mientras los criterios de adjudicación (un aspecto objetivo) son aquellos elementos que permiten al ente contratante seleccionar la mejor oferta, en base a criterios relacionados con el objeto contractual, la exigencia de solvencia técnica y profesional (un aspecto subjetivo) parte de la necesidad de garantizar que el licitador dispone de los medios económicos, financieros y técnicos precisos para cumplir satisfactoriamente la prestación del contrato.
En otro orden, y como se señala en la Resolución del TARC arriba analizada, la habilitación empresarial constituye un requisito de legalidad relacionado con el objeto del contrato, dirigido a evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad de forma legal.
A continuación, con tal de ofrecer una perspectiva práctica a la hora de preparar la documentación que sirva de base a la licitación de contratos administrativos, analizaremos la diversa casuística que suele darse en el ámbito local en relación a la previsión de los criterios de adjudicación.
1. ¿Puede obviarse el precio como criterio de adjudicación?
Por regla general, no, aunque los órganos consultivos admiten excepciones al respecto. En ese sentido, el precio, tradicionalmente, ha sido considerado como el criterio de adjudicación básico a emplear en toda licitación de los contratos públicos. Así, si bien es cierto, como hemos visto, que la LCSP parte de la necesidad de prever una pluralidad de criterios de adjudicación para obtener la mejor oferta en base a criterios de calidad-precio, ha de tenerse en cuenta que el art. 146.1 LCSP señala que cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con lo indicado en el art. 148 LCSP.
Ahora bien, el hecho de que la LCSP parta de la necesidad, como regla general, de prever varios criterios de adjudicación para obtener la mejor relación calidad-precio, no conlleva la posibilidad de obviar el precio como criterio de adjudicación.
Así, el Informe 2/2015, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, concluye que el criterio precio debe ser, con carácter general, uno de los componentes necesarios para conseguir una comparación de ofertas correcta de cara a la determinación de la oferta económicamente más ventajosa. En todo caso, el citado informe argumenta que, de forma excepcional y con motivación detallada -precisando en el expediente las causas que así lo justifique, que deberán estar vinculadas necesariamente al objeto del contrato- se podrá prescindir de dicho criterio.
A tal efecto, el Informe 2/2015 afirma que:
En línea con dicha afirmación, el citado Informe concluye igualmente que la inclusión del criterio mejoras con la intención de agotar el presupuesto y «ampliar» el objeto de la licitación -con independencia de que se prescinda, o no, del criterio precio-, no sólo es contraria al principio de eficiencia/economía, sino que, además, vulnera el principio de igualdad de trato.
En ese sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, 6/2014, de 3 marzo de 2014, argumenta que:
El citado Informe 6/2014 de la JCCA de Aragón se hacía eco, a su vez, de los criterios de otras Juntas Consultivas en relación a la valoración del criterio precio, según el siguiente detalle:
2. ¿Cabe admitir el denominado "umbral de saciedad"?
Sí. Si bien es cierto que el TARC había venido emitiendo Resoluciones por las que se anulaban criterios de valoración que suponían la fijación de umbrales de saciedad mediante la limitación de la puntuación que se asignaba a las ofertas económicas a partir de una determinada baja, el propio TARC ha cambiado su criterio, afirmando que, a partir de la entrada en vigor de la LCSP y el nuevo régimen jurídico de valoración de las ofertas, en el que se refuerza la importancia de los criterios vinculados a la calidad, han de permitirse cláusulas como la impugnada cuando ello obedezca a fines permitidos por el ordenamiento jurídico como dar un mayor peso a los criterios cualitativos y desincentivar ofertas con bajas excesivas.
En ese sentido, y a modo de ejemplo, la Resolución del TARC 496/2021, de 30 de abril de 2021 o la Resolución del TARC 484/2019, de 9 de mayo de 2019 se hacen eco de dicho cambio de criterio, afirmando que el criterio de "precio" en modo alguno equivale siempre y en todo caso a "precio más bajo".
Así, la Resolución del TARC 496/2021 afirma que:
En primer lugar, debe advertirse que las memorias como criterios de adjudicación deben limitarse a los supuestos en los que realmente sea precisa su aportación, ya que es el pliego de prescripciones técnicas el documento mediante el cual se determina cómo debe llevarse a cabo la prestación objeto del contrato, de manera que, en la medida que el Pliego de prescripciones técnicas sea lo suficientemente exhaustivo y detalle de forma adecuada cómo deberá ejecutarse el contrato, carecerá de relevancia que un licitador proponga cómo debe ejecutarse el mismo.
La problemática que suele dar la previsión de dicho criterio a la hora de la práctica es que se suele obviar que, en los supuestos en los que debe intervenir la Mesa de Contratación, es este órgano el encargado de llevar a cabo la valoración de los criterios de adjudicación, sin perjuicio, claro está, de solicitar los informes que resulten pertinentes (art. 150.1 LCSP). La falta de determinación de cuáles van a ser las reglas de valoración de una memoria puede dar lugar a la invalidez del procedimiento.
Así, debe tenerse en cuenta que la configuración del criterio consistente en que un licitador aporte una memoria detallando cómo debe realizarse el objeto contractual es un ejemplo de criterio cualitativo objetivo dependiente de un juicio de valor, por lo que ha de señalarse que la Resolución 84/2021, de 11 de marzo de 2021, del Tribunal de Recursos Contractuales de Andalucía -TARCJA-, como viene señalando reiteradamente dicho Tribunal, afirma que las cautelas legales que se establecen para la valoración de las ofertas conforme a criterios cuantificables mediante un juicio de valor no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto mantener la máxima objetividad posible en la valoración en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores.
De la misma forma, la Resolución del TARC 580/2016, de 15 de julio de 2016, señala expresamente que:
Asimismo, la Resolución del TARC 1226/2020, de 13 de noviembre de 2020, incide en lo hasta ahora señalado:
1. Régimen jurídico de las mejoras como criterios de adjudicación
Uno de los aciertos de la LCSP fue, entre otros, el hecho de establecer una regulación concreta del régimen jurídico de las mejoras como criterios de adjudicación en los contratos administrativos. Así, el apartado séptimo del art. 145 LCSP determina que, en el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, éstas deberán estar suficientemente especificadas.
En ese sentido, el art. 145.7 LCSP dispone que se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.
En relación a esta última previsión, el apartado sexto del mencionado art. 145 LCSP prevé que se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:
a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;
b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.
En todo caso, el art. 145.7 LCSP prevé en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del art. 146 LCSP (esto es, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática), no podrá asignársele a las mejoras una valoración superior al 2,5 por ciento.
El citado art. 145.7 LCSP incide en que se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato. Por último, dicho artículo señala que las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación.
En relación a dicha previsión, la Resolución del TARC 719/2019, de 27 de junio de 2019, remarca que las mejoras son prestaciones adicionales a las propias del contrato licitado según los pliegos, que se pueden incluir en la única oferta a realizar para ser apreciadas como criterio de adjudicación de tipo residual, normalmente, y que tienen mero carácter accesorio o complementario de las prestaciones que integran el objeto del contrato licitado.
Asimismo, la Resolución del TARC 1144/2018, de 17 de diciembre de 2018, y la Resolución del TARC 592/2014, de 30 de julio de 2014, entre otras, nos recuerdan que los requisitos de las mejoras, como criterios de adjudicación, deben ser los siguientes:
En ese sentido, la citada Resolución del TARC 1144/2018 se hace eco de otras Resoluciones sobre el régimen jurídico de las mejoras: "La Resolución de este Tribunal 467/2014 añade que:
En similares términos, el antes citado Informe 2/2015, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, nos recuerda que:
En otro orden, el Informe 4/2014, de 11 de julio, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, nos remarca la diferencia entre el concepto "variante" y el concepto "mejora", al señalar que:
2. ¿Es admisible como "mejora" la pretensión consistente en un incremento de número de horas de ejecución del servicio con cargo a la empresa adjudicataria?
A la vista del régimen jurídico de las mejoras como criterios de adjudicación, según las pautas arriba señaladas, puede surgir en la práctica la duda sobre si la intención de prever como criterio de adjudicación en los contratos administrativos de servicios las denominadas "bolsas de horas", esto es, el incremento del número de horas de prestación del servicio de forma gratuita para la Administración contratante y con cargo a la empresa adjudicataria es un criterio válido o no.
En ese sentido, la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias 047/2022, de 14 de febrero de 2022, afirma que :
En suma, el citado órgano , si bien no discute la viabilidad de dicho criterio de adjudicación, en el caso analizado señala que la repercusión de la falta de un límite máximo al número de horas gratuitas ofrecidas estaría amparando la posibilidad de valorar, con la máxima puntuación, ofertas irrealizables en su conjunto (ofreciendo una ventaja superior en horas de la que nunca podría beneficiarse la Administración por irrealizables), frente a otras viables (de mejor calidad, incluso) pero con menor puntuación, a pesar de ofrecer un número de horas gratuitas realizables. En definitiva, no quedaría garantizada una adjudicación en base al principio de selección de la mejor oferta para satisfacer la necesidad pública (art. 145.1 LCSP).
Vemos, pues, cuáles han de ser las pautas a respetar para garantizar la viabilidad del citado criterio de adjudicación.
Otra de las cuestiones que suelen darse en la práctica del ámbito local es la tendencia a favorecer a las empresas del municipio, lo que da lugar a la pretensión de introducir criterios de adjudicación tendentes a favorecer el arraigo.
Como es lógico, dicha práctica no resulta, por regla general, ajustada a derecho, toda vez, como hemos visto, que los criterios de adjudicación deben ser objetivos, vinculados al objeto del contrato, no a cualidades subjetivas de los licitadores.
En ese sentido, el Informe 36/2007, de 5 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, hoy Junta Consultiva de Contratación Pública, afirmaba que no puede exigirse a las empresas concurrentes que la experiencia esté vinculada al desarrollo de trabajos en una región o Estado determinado, al igual que el Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, hoy Junta Consultiva de Contratación Pública, incidía en que el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público puesto que no está permitido discriminar las ofertas por razón de la implantación en un territorio ya que las circunstancias referentes al origen o lugar en que la empresa realiza preferentemente sus actividades en nada influye ni en la prestación misma, ni en sus resultados.
En idénticos términos se pronunciaba el Dictamen 53/2010, de 10 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado sobre la Guía sobre Contratación Pública y Competencia, al afirmar que:
Por su parte, el Informe 2/2017, de 3 de febrero de 2017, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, incide en lo expuesto, al señalar que:
Asimismo, el Informe 5/2018, de 16 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, afirma que:
Frente a la línea común arriba señalada, conviene tener en cuenta el pronunciamiento ofrecido en la Sentencia del TS de 9 de diciembre de 2021 (nº rec. 4218/2019) relativa a la controversia sobre la conformidad a Derecho del criterio de adjudicación del contrato de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios del Servicio Vasco de Salud relativo a la proximidad a la planta de gestión de residuos, ya que el criterio de adjudicación favorece a aquellas empresas prestadoras de dichos servicios que estén establecidas en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la medida en que otorga hasta siete puntos (sobre un total de cien) a las empresas que cuenten con una planta de gestión de residuos (considerándose a estos efectos que la gestión es sólo el tratamiento, y no el almacenamiento) que se halle muy próxima a las capitales de los Territorios Históricos del País Vasco.
Dicha Sentencia argumenta que:
Partiendo de dichos argumentos, e, insistimos, para el caso concreto, la Sentencia concluye que la utilización de un criterio de baremación en un proceso de adjudicación contractual de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa, y por lo tanto prima, la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo, no puede considerarse contrario al derecho comunitario, sino que queda amparado por el principio de proximidad recogido en la normativa de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en la normativa nacional, sin que se aprecie vulneración del principio de igualdad y no discriminación.
Otra práctica que suele darse es la intención de prever la aportación de determinados certificados de calidad por parte de la empresa licitadora a los efectos de ser valorado como criterio de adjudicación, lo que conlleva, como hemos venido analizando en el presente artículo, la problemática de querer prever como criterio de adjudicación lo que en realidad es un requisito de solvencia.
En ese sentido, el TARC venía rechazando la posibilidad de prever como criterios de adjudicación la aportación de certificados de calidad, si bien debemos resaltar que se ha producido un cambio de criterio, admitiéndose dicha posibilidad siempre y cuando quede debidamente justificada la repercusión de dicho certificado de calidad en la mejor prestación del servicio. Huelga decir que no serán admisibles previsiones vagas o imprecisas, de manera que el órgano de contratación deberá, caso por caso, motivar por qué es conveniente valorar la disponibilidad de dichos certificados.
Así, la Resolución del TARC 442/2022, de 7 de abril de 2022, analiza la doctrina del citado órgano sobre la cuestión que nos ocupa. En ese sentido, dicha Resolución señala que:
El TARC, habiendo cambiado su criterio al respecto, señala que las normas ISO están concebidas hacia el funcionamiento y actividad general de las empresas en su conjunto y para mejorar en los aspectos que contemplan, por lo que habrá que justificar y concretar en cada contrato, si se quiere solicitar la aportación de dichos certificados como criterios de adjudicación, cómo incide la aplicación de dichas normas en el objeto del contrato y de qué manera incide directamente en una mejora en la calidad de la prestación del servicio.
En el supuesto planteado en dicha Resolución, no obstante, el TARC afirma que los certificados de calidad previstos no eran válidos como criterio de adjudicación, ya que la memoria justificativa se limitaba a exponer una descripción de la finalidad de los certificados requeridos, pero no los vinculaba al objeto del contrato ni exponía las razones por las que el hecho de que un oferente los aportara podía incrementar el valor de su oferta a efectos de la finalidad pretendida por el órgano de contratación.
Como conclusión al presente artículo, debe recordarse que la práctica del día a día suele viciar la configuración de los criterios de adjudicación, de forma que en multitud de ocasiones éstos pueden, o, mejor dicho, deben ser reconfigurados como condiciones especiales de ejecución u obligaciones del contratista a la hora de llevar a cabo la prestación del contrato.
Así, ha de recordarse que, por el mero hecho de prever un criterio de adjudicación concreto , puede darse la circunstancia de que un licitador que no haya ofertado el mismo pueda resultar adjudicatario del contrato sin la obligación de ejecutar el mismo con el criterio originariamente previsto. Ello motiva, pues, que todas aquellas necesidades del órgano de contratación que se estimen precisas para la ejecución del contrato sean previstas como obligaciones inherentes al contrato, no como criterios que pueden ser ofertados o no por los licitadores.