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27 mar
2019

La intervención en la comprobación material de las Entidades Locales


Jorge García Hernández

I. Regulación normativa

Tanto la derogada Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales LRHL, como el RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, contemplan en su art. 214.2 el contenido del ejercicio de la función interventora, que comprenderá:

Por tanto, desde sus orígenes la comprobación material de las inversiones forma parte de la función interventora, aunque los textos expuestos no regulaban cómo debía de producirse la intervención de la comprobación material de las inversiones.

Ha tenido que transcurrir 29 años para que se desarrollara la intervención de la comprobación material de las inversiones realizando una traslación de la regulación en el Estado a las Entidades Locales, cuando en el Estado hace muchos años que estaba implantada y desarrollada.

Ha sido el RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCIEELL-, quien se ha encargado del desarrollo.

Pero volvamos al principio. Recordemos que la intervención tiene dos modalidades, una de ellas se refiere a la intervención formal y otra a la intervención material (art. 7.2 RCIEELL).

Mientras que la intervención formal consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para la adopción del acuerdo mediante el examen de todos los documentos que preceptivamente deban estar incorporados al expediente. La intervención material consiste en comprobar la real y efectiva aplicación de los fondos públicos, es decir, comprobar que se han realizado de manera verídica y cierta las prestaciones objeto del gasto de inversión, normalmente mediante la personación del funcionario en el lugar donde se ha realizado la inversión para que mediante la inspección ocular y hasta donde ésta alcance, se pueda comprobar la realización del gasto de inversión.

A pesar de que se realiza una traslación de la regulación existente en la Administración del Estado en esta materia, existen grandes diferencias entre ambas. Veamos la comparación entre el RCIEELL y el RD 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el Régimen del Control Interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado:

RCIEELLRCIIGAEArtículo 20 1. Antes de liquidar el gasto o reconocer la obligación se verificará materialmente la efectiva realización de las obras, servicios o adquisiciones financiadas con fondos públicos y su adecuación al contenido del correspondiente contrato. 3. Los órganos gestores deberán solicitar al órgano interventor, o en quien delegue, su asistencia a la comprobación material de la inversión cuando el importe de ésta sea igual o superior a 50.000,00 eurosEl órgano interventor asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que exige el artículo 214.2.d) del TRLRHL (D.A. 3ª.3 LCSP 2017) 6. En los casos en que la intervención de la comprobación material de la inversión no sea preceptiva, la comprobación de la inversión se justificará con el acta de conformidad firmada por quienes participaron en la misma o con una certificación expedida por el Jefe del centro, dependencia u organismo a quien corresponda recibir o aceptar las obras, servicios o adquisiciones, en la que se expresará haberse hecho cargo del material adquirido, especificándolo con el detalle necesario para su identificación, o haberse ejecutado la obra o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que, en relación con ellos, hubieran sido previamente establecidas. Artículo 281. La intervención de la comprobación material de la inversión es la facultad de la Intervención de verificar materialmente, antes del reconocimiento de la obligación, la efectiva realización de las obras, servicios y adquisiciones financiadas con fondos públicos y su adecuación al contenido del correspondiente contrato o encargo. 4. Los órganos gestores deberán solicitar de la Intervención General, la designación de representante, para su asistencia potestativa a la comprobación material de la inversión, cuando el importe de ésta sea igual o superior a 50.000 euros 8. En los casos en que la intervención de la comprobación material de la inversión no sea preceptiva, o no se acuerde por el Interventor General en uso de las facultades que al mismo se le reconocen, la comprobación de la inversión se justificará con el acta de conformidad firmada por quienes participaron en la misma o con una certificación expedida por el Jefe del centro directivo, dependencia u organismo a que corresponda recibir o aceptar la prestación o servicio, en la que se expresará, con el detalle necesario, la circunstancia de haberse ejecutado la prestación o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que hubieran sido previamente establecidas

Como podemos observar de las redacciones expuestas, hay dos diferencias fundamentales entre la regulación en la Administración del Estado y en la de las Entidades Locales:

De tal manera que es obligatoria la intervención de la comprobación material para todos aquellos gastos de inversión que superen los límites que establece el art. 118 LCSP 2017, es decir 40.000 euros en el caso de contratos de obras o 15.000 euros en el caso de contratos de suministros o de servicios, todos los importes citados deben entenderse más IVA.

II. Análisis del contenido de la comprobación material

Para realizar un análisis del contenido de la intervención de la comprobación material vamos a seguir la normativa aplicable, partiendo como índice el art. 20 del RCIEELL.

A) La intervención de la comprobación material debe realizarse antes del reconocimiento de la obligación (art. 20.1 RCIEELL)

De conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1 RCIEEELL,antes de liquidar el gasto o reconocer la obligación se verificará materialmente la efectiva realización de las obras, servicios o adquisiciones financiadas con fondos públicos y su adecuación al contenido del correspondiente contrato.

1. “Antes de…”

Se trata pues de una verificación que se realiza con anterioridad, “ex ante”. Se trata de una consecuencia propia de la función interventora, dado que ésta, por definición, se realiza con carácter previo.

Pero esta anterioridad no se refiere a la prestación en sí misma (obra, servicio o suministro), puesto que se realiza cuando ya se ha ejecutado la prestación; sino que se refiere al reconocimiento de la obligación del gasto por la ejecución de la prestación.

Recordemos que el art. 8.1 RCIEELL, dispone que la función interventora se ejercerá bien como fiscalización previa bien como intervención previa en los términos señalados en los apartados siguientes. Y el aptdo. 3 del citado precepto se refiere a la intervención previa como la facultad del órgano interventor para comprobar antes de que se dicte la resolución de que las obligaciones se ajustan a los negocios jurídicos suscritos por las autoridades competentes.

2. Antes de que se liquide el gasto o se reconozca la obligación

Recordemos que el reconocimiento de la obligación es una fase del gasto que consiste en el acto (administrativo) mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible contra la Entidad derivado de un gasto autorizado y comprometido (art. 58 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

Por ello, como indica el art. 59 RD 500/1990,previamente al reconocimiento de las obligaciones habrá de acreditarse documentalmente ante el Órgano competente la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y comprometieron el gasto.

Por eso el art. 8.3 RCIEELL se refiere a la comprobación de que el acreedor ha cumplido o garantizado, en su caso, la prestación que ha realizado o que debe realizar.

En el mismo sentido, el art. 18.2 RCIEELL dispone que en este momento deberá quedar documentalmente acreditado que se cumplen todos los requisitos necesarios para el reconocimiento de la obligación, entre los que se encontrará, en su caso, la acreditación de la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que autorizaron y comprometieron el gasto así como el resultado favorable de la comprobación material de la inversión.

3. ¿Qué se tiene que verificar?

Pues el art. 19 RCIEELL nos dice el contenido de las comprobaciones que hay que efectuar, porque aunque la regulación de este precepto es general respecto de la liquidación del gasto o reconocimiento de la obligación, también debe entenderse que forma parte de las comprobaciones materiales puesto que ellas van a dar lugar a un reconocimiento de la obligación y así se recoge en el art. 20.1 RCIEELL que estamos comentando:

a) Si el Ayuntamiento tiene aprobada la fiscalización previa limitada de requisitos básicos, éstos deberán también comprobarse.

b) Que las obligaciones responden a gastos aprobados y, en su caso, fiscalizados favorablemente, salvo que la aprobación del gasto y el reconocimiento de la obligación deban realizarse simultáneamente.

c) Que los documentos justificativos de la obligación se ajustan a las disposiciones legales y reglamentarias que resulten de aplicación. En todo caso, en la documentación deberá constar:

d) Que se ha comprobado materialmente la efectiva y conforme realización de la obra, servicio, suministro o gasto, y que ha sido realizada en su caso dicha comprobación.

B) La intervención de la comprobación material corresponde al Interventor (art. 20.2 RCIEELL)

De conformidad con lo dispuesto en el art. 20.2 RCIEELL,la intervención de la comprobación material se realizará por el órgano interventor. El órgano interventor podrá estar asesorado cuando sea necesaria la posesión de conocimientos técnicos para realizar la comprobación material.

Aunque se trata de una cuestión obvia, el precepto se encarga de remarcar que la intervención de la comprobación material tiene que realizarse por el Interventor. Es decir se atribuye de forma expresa al Interventor.

A nuestro entender se trata de una obviedad, porque la intervención de la comprobación material forma parte, como hemos visto, de la función interventora y ésta se comprende dentro del control interno y éste corresponde ex lege al Interventor de la Entidad Local (art. 92.bis LRBRL,art. 213 TRLRHL,art. 4 RCIEELL, etc.)

Como dice la propia norma, el Interventor puede acudir a realizar la comprobación material asistido de otra persona que tenga los conocimientos técnicos de la obra, servicio o suministro para que le asesore.

De conformidad con el apartado 10º de la Resolución de 14 de julio de 2015, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre el desarrollo de la función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión, la designación de un asesor, o de varios, se debe realizar cuando se entienda precisa la posesión de conocimientos técnicos para realizar la comprobación material de la inversión. Se entiende que la comprobación material requiere la posesión de conocimientos técnicos en las recepciones de obras cuyos proyectos hayan sido redactados por funcionarios técnicos, tales como arquitectos, ingenieros o cualesquiera otros que deban poseer para suscribirlos títulos académicos o profesionales, así como aquellas obras cuya dirección y vigilancia haya estado encomendada a personas que posean títulos de capacitación especial, aun cuando no hayan mediado la redacción de proyectos. Por el contrario, no procederá la designación de un asesor con conocimientos técnicos cualificados en los contratos de suministros cuando la inversión se refiera a objetos determinables por su número, calidad y condiciones usuales en el comercio, o cuando su procedencia está acreditada por el nombre o marca comercial que conste en los mismos.

El personal designado asesor no debe haber intervenido en el proyecto, dirección, adjudicación, celebración o ejecución del gasto correspondiente (apartado 6º).

C) Los órganos gestores deberán solicitar al órgano Interventor la asistencia a la comprobación material (art. 20.3 RCIELL)

El aptdo. 3 del art. 20 RCIEELL dispone que los órganos gestores deberán solicitar al órgano interventor, o en quien delegue, su asistencia a la comprobación material de la inversión cuando el importe de ésta sea igual o superior a 50.000,00 euros, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, y sin perjuicio de que las bases de ejecución del presupuesto fijen un importe inferior, con una antelación de veinte días a la fecha prevista para la recepción de la inversión de que se trate.

Este apartado contempla una serie de cuestiones:

1ª. Es responsabilidad de los órganos gestores solicitar, con una antelación mínima de 20 días, a la Intervención su asistencia a la recepción de la inversión para que en ese acto realice la comprobación material. Por ello, en principio, la intervención de la comprobación material se debe realizar simultáneamente al acto de recepción de la inversión.

Recordemos que el art. 198.2 LCSP 2017, dispone que en los casos en que el importe acumulado de los abonos a cuenta sea igual o superior con motivo del siguiente pago al 90 por ciento del precio del contrato incluidas, en su caso, las modificaciones aprobadas, al expediente de pago que se tramite habrá de acompañarse, cuando resulte preceptiva, la comunicación efectuada a la Intervención correspondiente para su eventual asistencia a la recepción en el ejercicio de sus funciones de comprobación material de la inversión.

2ª. Este apartado cierra la puerta a la discusión sobre si el Interventor puede delegar la comprobación material, porque expresamente la norma se refiere a que los órganos gestores deben solicitar al Interventor o a quien éste delegue la asistencia a la comprobación material, por lo que está admitiendo la norma expresamente la posibilidad de la delegación de la intervención en la comprobación material. Cuestión que es reiterada, como luego veremos, en el aptdo. 4 del artículo que estamos comentando.

3ª. Los órganos gestores están obligados a solicitar la asistencia a la comprobación material cuando el importe del gasto sea superior a 50.000 euros.

Sin embargo, ya hemos comentado que la Disp. Adic. 3ª LCSP 2017 sólo exonera de la recepción material a los contratos menores, cuyas cifras no son coincidentes con las indicadas en el RCIEELL, teniendo prevalencia la Ley sobre el Reglamento, por lo que éste debe entenderse derogado o modificado en este aspecto. De tal manera que el Interventor debe asistir a la recepción material de todos los contratos que no tengan la consideración de contratos menores.

4ª. En todos los casos los importes deben entenderse con IVA excluido, es decir esos importes son del contrato sin IVA.

5ª. El Pleno del Ayuntamiento, a través de las Bases de Ejecución del Presupuesto puede fijar un importe inferior. Lo que ocurre es que este precepto tiene en consideración el importe de 50.000 euros. Pero como ya hemos dicho, debe entenderse que los importes son los de los contratos menores, por lo que será más difícil que el Pleno fije importes inferiores a los contratos menores, porque, además, estos contratos no están sujetos a fiscalización.

6ª. El gasto o contrato sobre el que se realiza la comprobación material debe ser o tener naturaleza de inversión. Por lo que hay que traer a colación el concepto de inversión que realiza la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, modificada por la Orden HAP/419/2014, de 14 de marzo, según el cual son gastos destinados a la creación de infraestructuras y a la creación o adquisición de bienes de naturaleza inventariable necesarios para el funcionamiento de los servicios y aquellos otros gastos que tengan carácter amortizable. Serán imputables a los créditos de este capítulo los gastos originados por la adquisición de bienes a que se refiere el párrafo anterior que reúnan alguna de las siguientes características:

Pero hay que tener en cuenta que la Circular de 31 de marzo de 2016 de la Intervención General del Estado, entiende que no procede la comprobación material en aquellos casos en los que el objeto de la inversión sean actividades, adquisiciones de bienes deteriorables o consumibles por su uso, así como prestaciones de servicios que no den lugar a un resultado tangible, susceptible de comprobación material. Por ello la regla general debe ser la procedencia de la comprobación material de las inversiones para lo cual es preciso que los objetos de los contratos o encargos estén definidos de forma precisa que permita la comprobación del exacto cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista. Solo excepcionalmente, cuando por la naturaleza de la prestación, esto es, cuando su objeto no es una realidad física, tangible, susceptible de constatación material, lo cual vacía de contenido esta modalidad de control.

D) La intervención de la comprobación material de la inversión concurriendo el interventor al acto de recepción de la obra, servicio o suministro (art. 20.4 RCIEELL)

De conformidad con lo dispuesto en el art. 20.4 RCIEELL, la intervención de la comprobación material de la inversión se realizará, en todo caso, concurriendo el órgano interventor, o en quien delegue, al acto de recepción de la obra, servicio o adquisición de que se trate. Cuando se aprecien circunstancias que lo aconsejen, el órgano interventor podrá acordar la realización de comprobaciones materiales de la inversión durante la ejecución de las obras, la prestación de servicios y fabricación de bienes adquiridos mediante contratos de suministros.

De lo dicho hasta ahora parecía que tratábamos como sinónimos la comprobación material y la recepción de las obras, servicios o suministros. Pero no es así, son dos actos formalmente distintos.

Mientras que el acto de recepción de las obras, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste (definición que podemos extrapolar a la recepción de servicios y suministros).

La comprobación material de la inversión forma parte integrante de la función interventora y tiene por finalidad verificar materialmente la efectiva realización de las obras, servicios y adquisiciones financiadas con fondos públicos y su adecuación al contenido del correspondiente contrato o encargo. Dicha modalidad de control está vinculada y se desarrolla en paralelo al acto de recepción por el cual la Administración contratante comprueba la realización de la prestación objeto del contrato o encargo (Circular de la IGAE de 31/03/2016).

Por tanto se trata de dos actos distintos que se realizan conjuntamente, de tal manera que el Interventor realiza la comprobación material cuando asiste al acto de recepción de la inversión.

Pero el Interventor tiene la facultad de realizar comprobaciones materiales de la inversión sin necesidad de que ésta esté terminada, de tal manera que durante la ejecución del contrato puede realizar comprobaciones materiales.

Pero es imprescindible la realización de actuaciones previas al acto de recepción.

El apartado 13º.2 de la Resolución de 14 de julio de 2015, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre el desarrollo de la función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión, expresamente dispone que con carácter previo a la celebración del acto de recepción, los representantes designados y, en su caso, asesores técnicos deberán disponer de cuantos antecedentes, documentación e información sean precisos a efectos de las actuaciones de intervención de la comprobación material de la inversión.

A tales efectos, los órganos gestores, una vez recibida la comunicación de designación de representante de este Centro, deberán remitir al representante designado, con antelación suficiente a la fecha prevista para la recepción, la documentación necesaria para efectuar la comprobación material, entre la que deberá figurar, el pliego de cláusulas administrativas particulares, memoria del proyecto, en el caso de prestaciones de obras, y el Pliego de Prescripciones Técnicas, en el resto de prestaciones, o documentos equivalentes, presupuesto, el contrato o encargo con, en su caso, las modificaciones aprobadas, así como, las certificaciones y demás documentación técnica que haya de regir la ejecución del objeto de la inversión.

Adicionalmente, cuando en el pliego de cláusulas administrativas particulares se prevea como criterio de adjudicación la presentación de mejoras, esto es, ejecución de prestaciones adicionales sin coste adicional para el órgano de contratación, habrá de remitirse bien la oferta técnica con las mejoras ofertadas por el adjudicatario, o bien el informe con el resultado de la valoración de la oferta técnica.

No obstante lo anterior, el representante de la Intervención designado podrá solicitar al órgano gestor cualquier otra documentación que, formando parte del expediente, estime pertinente.

RESUMEN

Documentación previa:

- pliego de cláusulas administrativas particulares;- memoria del proyecto, en el caso de prestaciones de obras;- pliego de prescripciones técnicas, en el resto de prestaciones, o documentos equivalentes;- presupuesto;- contrato o encargo;- modificaciones aprobadas;- certificaciones y demás documentación técnica que haya de regir la ejecución del objeto de la inversión;- mejoras;- otra documentación que se considere oportuno.

E) El resultado de la comprobación material de la inversión se reflejará en el acta de recepción (art. 20.5 RCIEELL)

El resultado de la comprobación material de la inversión se reflejará en acta que será suscrita por todos los que concurran al acto de recepción de la obra, servicio, o adquisición y en la que se harán constar, en su caso, las deficiencias apreciadas, las medidas a adoptar para subsanarlas y los hechos y circunstancias relevantes del acto de recepción. En dicha acta o en informe ampliatorio podrán los concurrentes, de forma individual o colectiva, expresar las opiniones que estimen pertinentes (art. 20.5 RCIEELL).

Las actuaciones de comprobación material que se realizan se reflejan en un acta, que es la propia acta de recepción (apartado 17º Resolución 14/07/2015).

Lógicamente, dicha acta debe ser suscrita por todos los que concurren a la recepción de la obra, y que, en principio, son el Contratista, el Director de las Obras, el Supervisor del Contrato en el que caso de que el Director de las Obras no sea personal del Ayuntamiento, un representante del Órgano de Contratación y el propio Interventor.

El art. 164.2 RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dispone que del resultado de la recepción se levantará un acta que suscribirán todos los asistentes, retirando un ejemplar original cada uno de ellos.

El art. 6.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, dispone que la recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

Como la propia norma indica, en dicha acta se deben hacer constar las deficiencias que se hayan observado en el acto de recepción y cómo deben ser subsanadas. Además se harán constar aquellas circunstancias que se consideren relevantes en del acto de recepción.

Al margen de lo dicho en el párrafo anterior, la conformidad o no a la comprobación material se puede hacer constar en un informe ampliatorio de la Intervención de la comprobación material todas los elementos comprobados en relación al expediente y todas las cuestiones formales que se hayan planteado en el expediente, amén de las que surjan en el acto de recepción.

F) Actuación en los casos en que la intervención de la comprobación material de la inversión no sea preceptiva (art. 20.6 RCIEELL)

En los casos en que la intervención de la comprobación material de la inversión no sea preceptiva, la comprobación de la inversión se justificará con el acta de conformidad firmada por quienes participaron en la misma o con una certificación expedida por el Jefe del centro, dependencia u organismo a quien corresponda recibir o aceptar las obras, servicios o adquisiciones, en la que se expresará haberse hecho cargo del material adquirido, especificándolo con el detalle necesario para su identificación, o haberse ejecutado la obra o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que, en relación con ellos, hubieran sido previamente establecidas (art. 20.6 RCIEELL).

No es preceptiva la comprobación material:

- en el caso de contratos menores;- los que no tengan el carácter de inversión; - o, como hemos dicho anteriormente, cuando por la naturaleza de la prestación, su objeto no sea una realidad física, tangible, susceptible de constatación material.En los casos en los que tratándose de gastos de inversión, no sea preceptiva la intervención en la comprobación material, se acreditará la prestación objeto del contrato también mediante un acta, pero en esta no participa el Interventor, sino el responsable a quien corresponda recibir o aceptar las prestaciones objeto del contrato.

En esta acta se tiene que especificar expresamente que se ha ejecutado la obra o servicio o adquirido el suministro de conformidad con las condiciones del contrato.

III. Las actas e informe ampliatorio de la comprobación material

La citada Resolución de 14 de julio de 2015 de la IGAE, dispone que el resultado de la intervención de la comprobación material de la inversión debe ser:- Favorable.- Favorable con observaciones.- Desfavorable.Siguiendo la citada Resolución, la forma de operar en la comprobación material según el resultado de la intervención sería:

A) Favorable

El resultado será favorable cuando las obras, suministros o servicios se encuentren en buen estado y con arreglo a las prescripciones técnicas previstas en el contrato o encargo, así como, en su caso, en las mejoras ofertadas por el adjudicatario del contrato que hayan sido aceptadas por el órgano de contratación o en las modificaciones debidamente aprobadas. En este caso en el acta habrá de hacer constar de forma expresa que la opinión que se emite es de carácter favorable.

B) Favorable con observaciones

El resultado será “favorable con observaciones” cuando las obras, suministros o servicios se encuentren en buen estado y con arreglo a las prescripciones técnicas previstas en el contrato o encargo y, en su caso, en las mejoras ofertadas y aceptadas y en las modificaciones debidamente aprobadas, no precisando, en consecuencia, un nuevo acto de recepción, y las observaciones a formular vengan motivadas por:

Esas observaciones se podrán realizar en el mismo acta o en informe ampliatorio.

RESUMEN

Favorable con observaciones:

- Incidencias surgidas en la solicitud de la documentación y/o en el estudio de la misma;- diferencias entre lo realmente ejecutado y lo aprobado en el expediente objeto de recepción, que por ser de escasa importancia cuantitativa, hagan innecesario proceder a la correspondiente modificación del contrato o encargo; - deficiencias, incorrecciones o aspectos a mejorar en la documentación que integra el expediente, que se juzgue oportuno comunicar al órgano gestor del expediente para su consideración en lo sucesivo;- en general, aquellos otros aspectos detectados en la intervención de la comprobación material de la inversión que no supongan estar ante una ejecución defectuosa de la prestación.

C) Desfavorable

El resultado de la intervención en la comprobación material será desfavorable cuando las obras, suministros o servicios no se encuentren en buen estado o no se ajusten a las condiciones generales o particulares previstas en el contrato o encargo, así como, en su caso, en las mejoras ofertadas por el adjudicatario del contrato que hayan sido aceptadas por el órgano de contratación o en las modificaciones debidamente aprobadas.

En estos casos, la opinión desfavorable deberá estar motivada en el acta o en informe ampliatorio.

No obstante lo anterior, en el caso de obras debe tenerse en cuenta que si las obras defectuosas o mal ejecutadas son consecuencia directa e inmediata de una orden de la Administración y así figura en el libro de órdenes o de vicios del proyecto, el contratista está exento de responsabilidad, y lo mismo ocurriría si a pesar de no responder a una orden inmediata o directa de la Administración ésta las acepta a un precio rebajado y consta debidamente dicha circunstancia.

En el acta se reflejará de forma expresa que la opinión es «desfavorable», y se hará constar, en la propia acta o en un informe ampliatorio, anexo a la misma, las deficiencias apreciadas, las medidas a adoptar y el plazo concedido por la Administración para subsanarlas, así como los hechos y circunstancias relevantes del acto de recepción.

Una vez expirado el plazo concedido en aquellos supuestos en que resulte procedente se efectuará un nuevo acto de recepción para comprobar si se han subsanado las deficiencias.

Son supuestos que conllevan una opinión desfavorable del representante designado:

En los casos descritos anteriormente, en los que la opinión sea desfavorable, se procederá de la siguiente forma:

No obstante lo anterior, en el supuesto de no ejecución, con carácter previo al reflejo en el acta de una opinión desfavorable, se tendrá en cuenta la posibilidad, si procede, de reconducir aquél al supuesto previsto para las diferencias entre lo realmente ejecutado y lo aprobado en el expediente que por ser de escasa importancia cuantitativa hagan innecesario proceder a la correspondiente modificación del contrato.

Cuando la opinión a reflejar en el acta deba ser desfavorable, ya sea por una ejecución incorrecta y/o por una no ejecución no subsanables o no subsanadas, en el propio acta o en un informe ampliatorio, anexo a la misma, se indicarán las deficiencias apreciadas así como la procedencia de que por la Administración se adopten las medidas oportunas que se contemplan para los casos de ejecución defectuosa en la normativa de contratación o, en su caso, en la normativa o documentación del correspondiente encargo o encomienda.

D) Actas de comprobación material durante la inversión

En el supuesto de que la Intervención decida realizar la comprobación material durante la ejecución de la inversión el resultado de las actuaciones se recogerá en un acta, en la que se harán constar, en su caso, las deficiencias observadas, las medidas a adoptar para subsanarlas y los hechos y circunstancias relevantes de dicho acto.

Este acto se considera como una actuación de control independiente y distinto de la recepción prevista en la legislación de contratos, a la que en ningún caso sustituirá.

E) Actas de comprobaciones materiales de la inversión derivadas de la modificación de un contrato de obras que contemple unidades que hayan de quedar ocultas

En el supuesto de que la Intervención decida realizar la comprobación material de la inversión derivadas de la modificación de un contrato de obras que contemple unidades que hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas, el resultado de estas actuaciones se recogerá en un acta, en la que se harán constar, en su caso, las deficiencias observadas, las medidas a adoptar para subsanarlas y los hechos y circunstancias relevantes de dicho acto. Este acto también se considera como una actuación de control independiente y distinta de la recepción del contrato, a la que en ningún caso sustituirá.

IV. Procedimientos especiales en la intervención de la comprobación material

A) Demora no justificada en la convocatoria de la recepción

La intervención de la comprobación material se realizará de conformidad con lo expuesto, pero si las causas de la demora en la recepción derivan de una ejecución defectuosa o demora imputable al contratista o medio propio, se deben analizar las actuaciones realizadas por el órgano gestor en orden a adoptar las medidas previstas para tales supuestos, tanto en la normativa aplicable al contrato o encargo como en los pliegos particulares que rijan su ejecución. Si se detectase una inactividad del órgano de contratación u órgano encomendante o del responsable del contrato, el órgano de control deberá proponer al órgano competente el inicio del expediente administrativo que proceda en orden a dar solución a la situación detectada así como proponer la adopción de las distintas medidas que la normativa prevé para estos supuestos, tales como, la imposición de posibles penalidades al contratista, la obligación de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios derivados de la ejecución defectuosa o demora, la deducción de cantidades que en concepto de pago total o parcial deban abonarse o la incautación de la correspondiente garantía.

Por el contrario, si las causas del retraso fueran imputables a la Administración deben analizarse las posibles consecuencias que de la inactividad de los órganos responsables en la gestión del expediente, se puedan derivar para la Hacienda Pública en función de las causas del retraso.

Así, si como consecuencia de la actuación administrativa el contratista o medio propio pudiera interponer recursos, administrativos o judiciales, que pudieran implicar un incremento del gasto público como consecuencia de posibles reclamaciones de intereses por demora en el pago de obligaciones derivadas del contrato, de indemnizaciones por resarcimiento de perjuicios ocasionados por órdenes directas del órgano administrativo o costas a las que pueda resultar condenada la Administración en sentencia judicial, se propondrá al órgano de contratación competente la adopción de las medidas que la normativa contractual prevé para estos supuestos.

Si el origen del retraso en el acto de recepción derivase de modificaciones en el objeto del contrato o encargo que no hubieran sido precedidas de la tramitación del correspondiente expediente así como en los casos en que se detectase que el saldo del compromiso de crédito es insuficiente para atender las obligaciones pendientes de abono, deberá proponerse la adopción de las medidas correctoras para habilitar los créditos necesarios para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones pendientes con el fin de evitar que un retraso mayor pueda incrementar el gasto derivado del contrato o encomienda. Todo ello, previo cumplimiento de los trámites que exija el correspondiente procedimiento.

Además deberá tenerse en cuenta que en caso de estar incurso el expediente en causa de resolución y el órgano de contratación competente incoase el expediente administrativo de resolución, ésta dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas conforme al proyecto o de los suministros entregados o servicios recibidos por la Administración, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista, de acuerdo con las normas aplicables al contrato.

La verdad es que en las Entidades Locales normalmente el retraso se debe a una concurrencia de culpas entre la Administración y el contratista, por lo que dará lugar a una mezcla de procedimientos y de responsabilidades en función de la imputabilidad de las partes en la tardanza en la recepción.

B) Recepción efectuada sin la presencia del representante de la Intervención designado, estando pendiente la liquidación del expediente

Esta situación es frecuente en muchos Ayuntamientos. Es de suponer que en el transcurso del tiempo se irán adaptando y acostumbrando a que el Interventor debe acudir al acto de recepción sobre todo de las obras, pero todavía es relativamente frecuente que se reciba la obra, servicio o suministro sin la asistencia de la Intervención.

Siguiendo la citada Resolución de 14/07/2015 de la IGAE, si la recepción se ha efectuado sin la asistencia de la Intervención, y la liquidación o certificación final está pendiente del trámite de preceptiva fiscalización, habrá que entender que se está ante un supuesto de omisión de la función interventora, por lo que se pondrá en marcha el procedimiento previsto en el art. 28 RCIEELL.

En consecuencia, y con independencia del adicional de gasto que pueda suponer la certificación final o liquidación –positivo, negativo, o nulo–, no podrá reconocerse la obligación ni tramitar, en su caso, el pago derivado de la liquidación en tanto no se resuelva dicha omisión,

Conforme a dicho procedimiento, en el informe a emitir se hará mención, entre otros aspectos, a la «constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente», lo que exige, con carácter previo al pronunciamiento sobre la procedencia o no de la convalidación, la comprobación por el órgano de control de la realidad material de la inversión con el fin de determinar en qué medida la prestación realizada resulta conforme al objeto del contrato o encargo según los pliegos de cláusulas y las prescripciones técnicas así como, en su caso, el proyecto, que han regido la ejecución del mismo.

Sin perjuicio de lo anterior, en aquellos casos en que, por una parte, el tiempo transcurrido haga inviable efectuar la recepción a la fecha actual, sin que exista, a su vez, mecanismo alternativo alguno para poder constatar la realidad material de la inversión, y, por otra, quede acreditada la existencia de abonos a cuenta, en relación a las posibles medidas a adoptar se debe tener en cuenta que en tanto no quede acreditada la liquidación no hay prescripción de aspectos singulares, por ejemplo, de las certificaciones o abonos parciales, al ser el contrato un todo único.

En consecuencia, de acreditarse la existencia de abonos a cuenta, y ante la imposibilidad de constatar la realidad material de la inversión, se podría estar ante un supuesto constitutivo de infracción administrativa o de responsabilidades contables o penales, por lo que deberá ponerse en conocimiento del órgano competente para iniciar las actuaciones que procedan:

C) Recepción efectuada sin la presencia del representante de la Intervención, estando ya realizada la liquidación sin haberse sometido a la preceptiva fiscalización

Si se ha producido la recepción de la inversión sujeta a comprobación material sin la asistencia del Interventor, pero -a diferencia del supuesto anterior- la liquidación ya se ha efectuado sin que se haya sometido a fiscalización previa, hay que distinguir dos supuestos: cuando el saldo de la liquidación es favorable a la Administración o cuando la liquidación es favorable al propio contratista.

Cuando el saldo de la liquidación es favorable a la Administración, se deberían analizar las actuaciones desarrolladas por los órganos responsables en orden al cobro de las cantidades liquidadas y proponer, en su caso, el impulso de las actuaciones que procedan para la reclamación de dichos saldos.

Cuando el saldo de la liquidación -ya realizada- sea nulo o favorable al contratista o medio propio, se tendrá en cuenta que para aquellos casos en que, por advertirse errores y/o irregularidades en la misma, se pueda concluir que el saldo resultante, de haberse efectuado correctamente el cálculo de la misma, sería a favor de la Administración, se ha de proceder según lo indicado en el párrafo anterior. Por el contrario, si el saldo a favor del contratista o medio propio resultase correcto, en estos supuestos, en que la recepción y la certificación final o liquidación se ha efectuado sin la preceptiva fiscalización, habrá que entender que se está ante un supuesto de omisión de la función interventora. En consecuencia, no podrá tramitarse, en su caso, el pago derivado de la certificación final o liquidación en tanto no se resuelva dicha omisión.

D) Concurrencia de otras circunstancias

La concurrencia de otras circunstancias o de algún supuesto que no pueda reconducirse a las situaciones anteriores, se valorará por el Interventor.

V. Alcance de las responsabilidades y causas de su exención

Indica la Resolución de 14/07/2015 que cuando la designación de representante vaya acompañada de la designación de un asesor, el criterio del representante de la Intervención sobre la adecuación de los aspectos técnicos de la inversión a las prescripciones del contrato o encargo, se basará en la opinión del asesor técnico sobre dichos aspectos. Sin embargo el RCIEELL no establece una regulación semejante, dejando en manos del Interventor seguir o no los criterios del asesor, aunque parece conveniente que se sigan sus criterios, porque para eso se ha acudido al asesoramiento en la intervención material de la comprobación.

El art. 150.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-, expresamente establece varios supuestos de limitaciones a la responsabilidad de la Intervención:

Si concurren el Interventor y un asesor designado al efecto, la responsabilidad de valorará de forma proporcional a los medios personales y materiales disponibles para efectuar el acto de comprobación. Por tanto el hecho de acudir con un asesor al acto de la comprobación material no exonera, en principio, al Interventor, si bien mitiga su responsabilidad.La responsabilidad no alcanzará a aquellos defectos o faltas de adecuación de la inversión realizada que no den lugar a resultado tangible, susceptible de comprobación, o aquellos vicios o elementos ocultos, imposibles de detectar en el momento de efectuar la comprobación material de la inversión. En los supuestos en los que no se haya designado asesor técnico, por no considerarlo necesario o resultar imposible, la responsabilidad exigible al Interventor quedará limitada a los aspectos y deficiencias que se puedan detectar atendiendo a la diligencia media exigida a los profesionales de la Administración que no requieren una cualificación técnica en un sector específico objeto de la inversión para el desempeño de las funciones asignadas a su puesto de trabajo.En relación a esta materia, la Sentencia del Tribunal de Cuentas de 3 de febrero de 2016, considera que el recurrente estima que debe ser eximido de la responsabilidad contable que se le imputa porque firmó el acta de recepción de la obra como consecuencia de que también la firmaron los directores facultativos y el representante de la empresa contratista que, como personal con formación técnica especializada, deberían haber advertido las deficiencias de los trabajos ejecutados y no lo hicieron.

Esta alegación no puede ser estimada ya que no debe olvidarse que el apelante no ha sido condenado por no apreciar irregularidades cuya detección hubiera exigido conocimientos técnicos específicos en materia de obras, sino por no haber advertido deficiencias de ejecución del contrato que podrían haberse descubierto a simple vista por una persona lega en la materia.

A ello debe añadirse que, como tiene dicho esta Sala de Justicia de manera uniforme en sentencias como la 12/06, de 24 de julio, el incumplimiento de sus obligaciones por otros no exime del deber de cumplimiento de las propias, por lo que el Alcalde debió haber advertido las deficiencias que estaba a su alcance detectar y ello aun cuando se hubiera producido una eventual dejación de sus funciones por los técnicos que también hubieran firmado el acta de recepción de la obra (FJ Sexto).

En el FJ 9º, el Tribunal de Cuentas señala diferencia, a efectos de la responsabilidad contable, entre las deficiencias que precisan conocimientos técnicos y aquellas que no los precisas: La Sentencia 2/2015, a la que se refiere el recurrente, llega a una conclusión absolutoria de responsabilidad contable porque estima que el demandado no pudo haber detectado las deficiencias de ejecución de la obra porque para haberlo podido hacer hubiera precisado unos conocimientos técnicos especializados que no le eran exigibles. En la Sentencia impugnada en el presente proceso se sigue ese mismo criterio, pues sólo se condena por aquellos pagos injustificados que se refieren a trabajos sin ejecutar que el demandado podía haber advertido a simple vista, no condenándose en cambio por aquellos otros que, aun siendo igualmente consecuencia de deficiencias de ejecución de la obra, se referían a deficiencias cuya percepción hubiera requerido una previa formación técnica en el demandado. En el proceso en el que se dictó la aludida Sentencia 2/2015 no quedó probado que hubieran existido vicios en la ejecución de la obra que el demandado hubiera debido percibir a simple vista, mientras que en el proceso al que se refiere la presente apelación esa prueba sí se ha producido.

En la sentencia citada, el Tribunal de Cuentas concluye que (FJ 9º):

1º.- El pago de cantidades por trabajos sin ejecutar cuya existencia pudo apreciarse a simple vista por el demandado constituye un alcance en los fondos públicos por aplicación del artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

2º.- La conducta del demandado consistente en firmar el acta de recepción de la obra sin advertir las deficiencias perceptibles sin necesidad de conocimientos técnicos y de adoptar las resoluciones necesarias para materializar el pago por esos trabajos sin ejecutar supone:

a) El incumplimiento de la normativa aplicable a la actividad económico - financiera del Sector público, en particular la vulneración de los artículos 183 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.

b) La provocación de un daño en las arcas públicas municipales por haberse autorizado una salida de fondos destinada a abonar trabajos cuya ejecución no se realizó conforme al proyecto de la obra. Este daño, al estar claramente identificadas y cuantificadas las deficiencias en la ejecución de la obra, constituye un menoscabo real, efectivo, económicamente evaluable e identificado en los fondos públicos destinados a pagar el precio del contrato, por lo que cumple los requisitos exigidos por el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

c) Concurre negligencia grave pues, como se dice en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia apelada: La confianza en el criterio de los técnicos únicamente es suficiente, por sí sola, para excluir la negligencia del gestor de fondos públicos cuando las eventuales deficiencias que pudiera tener la obra de cuya recepción y pago se trata sólo pueden apreciarse por personas con conocimientos técnicos especializados. Respecto a las deficiencias perceptibles a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos especializados la diligencia exigible al gestor de fondos públicos no se agota en la confianza en el criterio de los técnicos, sino que requiere que el gestor de fondos públicos compruebe personalmente que no concurren dichas deficiencias, incurriendo en negligencia grave si, por no realizar o realizar defectuosamente dicha comprobación, se pagan con fondos públicos cantidades que no debieron ser satisfechas. En el presente caso, se considera acreditado, con base en el informe de las ingenieras municipales de fecha 7 de mayo de 2014, que se pagaron obras que no se efectuaron y cuya falta podría apreciarse a simple vista, sin necesidad de conocimientos técnicos. Se trata de las obras relacionadas en dicho informe, cuyo pago ordenó el demandado Sr. M. G. sin previa comprobación de que se habían realizado, incurriendo por ello en negligencia grave y en la correspondiente responsabilidad contable por alcance.

La conducta del demandado no se ajustó a los deberes de previsibilidad y evitación del daño y de agotamiento de la diligencia que exige esta Sala de Justicia para que no concurra negligencia grave en la conducta de un gestor de fondos públicos y que son consecuencia del carácter cualificado de la diligencia profesional que se exige para la administración de los bienes y derechos de titularidad pública (Sentencias de esta Sala de Justicia, entre otras, 11/04 de 6 de abril, 16/04 de 29 de julio, 2/03 de 26 de febrero y 4/2006 de 29 de marzo).

d) Entre la conducta desarrollada por el demandado, como gestor de fondos públicos, y el menoscabo producido en los mismos existe relación de causalidad, sin que aprecie esta Sala causa alguna que pudiera haber provocado la interrupción de dicho nexo causal. En efecto, fue la irregular actuación del recurrente en la recepción de la obra y su incorrecta decisión de pagar trabajos no ejecutados lo que provocó la salida injustificada de fondos de la Corporación Local.

e) Concurre en la conducta del demandado, ahora recurrente, la naturaleza de una gestión de caudales o efectos públicos pues su intervención en todas las fases del proceso de contratación de la obra, tanto durante el período preparatorio como durante el de ejecución y pago del contrato, se ajustan al concepto legal de administración de fondos públicos recogido en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

De acuerdo con lo expuesto en el presente fundamento de derecho, y dado el reflejo contable de las operaciones derivadas del contrato, cabe concluir que los hechos enjuiciados son constitutivos de un alcance en los fondos públicos y que la participación del recurrente en dicho alcance reúne todos y cada uno de los requisitos que, para la responsabilidad contable, se exigen en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, siendo además la responsabilidad contable exigible al recurrente la directa, por adaptarse su actuación a la descripción prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas antes citada.

Frente a esta conclusión no cabe oponer, como solicita el apelante, que su actuación siempre hubiera estado fundamentada en la documentación preceptiva para la adopción de las decisiones que se le reprochan y en la fiscalización sin reparos practicada en cada caso por el interventor municipal.

Sobre este particular debe recordarse por una parte que, como se indicó en líneas anteriores, esta Sala tiene consolidada una clara doctrina en el sentido de que la falta de cumplimiento por otros de sus obligaciones no justifica que dejen de atenderse las propias.

Por otro lado, el acta de recepción de la obra que sirvió de soporte al pago injustificado de las cantidades era irregular, porque hizo posible la recepción de una obra cuya ejecución no estaba completada, circunstancia que pudo y debió haberse percibido y advertido por el recurrente antes de su firma. La mera apariencia formal de suficiencia en la documentación soporte de una decisión no puede prevalecer sobre la incorrección jurídico-material de la misma, máxime en un caso como el presente en el que dicha irregularidad material pudo y debió haberse evitado por el gestor enjuiciado.