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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Francisco Javier Martín del Corral
El propósito de este artículo de opinión es facilitar la comprensión del contenido y alcance de la tarea de fe pública administrativa que tienen reservada los secretarios municipales en ejercicio de su cargo a la hora de resolver un procedimiento complejo en colaboración con notario y registrador de la propiedad, que se conoce como obra antigua y que se instruye para la inscripción registral del instrumento público notarial (escrituras, actas, etc.) que describe las circunstancias de determinadas edificaciones, siendo precisa la expedición por parte del ayuntamiento de un certificado administrativo que será el objeto de nuestro comentario.
Asimismo, nos proponemos exponer los presupuestos legales y doctrinales que amparan al titular de la fe pública de hechos y del derecho (notario) y al titular de la fe pública registral (registrador de la propiedad) para recabar del ayuntamiento la expedición de dicho documento administrativo; necesario para que ambos puedan satisfacer con éxito sus respectivas tareas de formalizar el título de dominio de la edificación y de calificar el acto de presentación a inscripción de dicho título.
Consideramos de interés esta cuestión, por cuanto, si bien la acción urbanística municipal y la actividad notarial y del Registro de la Propiedad se desenvuelven en esferas jurídicas distintas, de modo que la primera no es materia estrictamente privada ni propiamente registral y las mutaciones jurídico-reales que afectan a la obra antigua cuando se reflejan en escritura pública y acceden al Registro de la Propiedad, se plasman con arreglo a sus normas propias e independientemente de las urbanísticas, no obstante, es necesario que el secretario municipal, al que de manera especial se dirige cuanto aquí se expone, deba disponer de un criterio jurídico bien formado en este campo para poner, de manera consciente, segura y certera, su habilitación al servicio del objetivo previsto por el legislador estatal al consagrar legalmente el procedimiento de obra antigua: evitar los perjuicios que al propietario y al tercero de buena fe le podrían causar que nazcan en la esfera registral unidades inmobiliarias susceptibles de tráfico jurídico que, aun existiendo en el mundo real, deben quedar vedadas a los fines que el registro de la propiedad procura, que son, la publicidad y seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.
Con carácter previo es oportuno discernir qué deba entenderse a estos efectos por obra antigua. Constituye un concepto de la realidad jurídica que está integrado por toda edificación que ya existe físicamente, pero, que nunca fue declarada o inscrita correctamente en el registro de la propiedad; lo que permite regularizar su situación mediante una declaración de obra nueva antigua una vez que la acción urbanística de la administración para exigir su legalización ha prescrito. Mediante este instituto jurídico se admite la posibilidad de inscribir edificaciones consolidadas por su antigüedad sin necesidad de un previo acto administrativo de autorización, aprobación o conformidad.
Es común emplear el concepto de obra antigua para referirse a edificaciones construidas sin licencia o ampliaciones de las mismas no declaradas y que permite que tenga acceso al registro de la propiedad lo construido realmente, aun adoleciendo plenamente del carácter de obras legales cuando el suelo sobre el que se erigen tiene restricciones urbanísticas. Empleando los términos de la inscripción registral ordinaria de la obra nueva de una edificación, cabe decir que la obra antigua es el procedimiento de declaración de obra nueva terminada por antigüedad.
Desde el plano material, la obra antigua constituye la realidad física que aglutina a todas las obras que acceden al registro de la propiedad como consecuencia de haberse agotado en manos de la Administración el plazo del que disponía para el ejercicio la acción de restablecimiento de la legalidad infringida mediante el dictado de la orden de restauración, ya sea la más gravosa, la demolición, ya sea la más benevolente, la aportación del proyecto de legalización. Lo que determina, en algunos de los supuestos, edificaciones ilícitas, cuya ordenación urbanística, ya sea por localización, intensidad de ocupación, destino o uso propio, pueden resultar incompatibles con la clase o categoría de suelo definido por el Planeamiento municipal.
Desde la perspectiva jurídica, la obra antigua alude a un procedimiento en sí mismo que compete e instruye el registrador de la propiedad; regulado en el art. 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana -TRLSRU- y, en el art. 52 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística -RLHANU-, que tienen el carácter de disposiciones establecidas en ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal por el artículo 149.1.8.ª y 18.ª de la Constitución Española de 1978 sobre procedimiento común y sobre legislación civil.
Los dos hechos que competen al ayuntamiento en este procedimiento de obra antigua sobre los que se asienta el interés tanto del notario como del registrador de la propiedad, son dos; por un lado, que se declare fehacientemente que la edificación ya no está sujeta a procedimiento alguno de restauración de la legalidad urbanística, para lo que se debe constatar la fecha de terminación de las obras; y, por otro, cuál sea el régimen urbanístico de intervención sobre el inmueble, concretamente, si existe afectación o no del dominio público o sus servidumbres de uso público y si la edificación está, o queda, en situación de fuera de ordenación, ya que las obras antiguas pueden estar tanto dentro como fuera de ordenación, total o parcialmente. Así la Resolución de 17 de enero de 2012 DGRN indicaba que pueden encontrarse en tres diferentes situaciones:
1) Aquellas que siendo lícitas, por no contravenir inicial ni posteriormente la ordenación urbanística, no están fuera de ordenación y pueden acceder al Registro de esta forma indirecta, sin que se exprese que están fuera de ordenación.
2) Otras, que siendo inicialmente ilícitas no son demolidas, una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina (restauración), sin quedar incluidas de manera expresa en la categoría de obras fuera de ordenación (porque la Ley autonómica no las declara en tal estado), quedando genéricamente sujetas, según la jurisprudencia existente, a un régimen análogo al de fuera de ordenación.
3) Las que siendo igualmente ilícitas, la Ley las incluye en alguna categoría expresa de "fuera de ordenación".
Además, en cuanto a la prescripción del ejercicio de las acciones de naturaleza urbanística de titularidad municipal, al registro de la propiedad sólo le interesa la que afecta a aquellas construcciones respecto de las que el ayuntamiento ostenta la potestad de dictar la orden de demolición, y no, aquella otra que, aun pudiendo llevar aparejada la imposición de una sanción, no implique el derribo de lo construido. No debe olvidarse que el restablecimiento o restauración del orden urbanístico perturbado puede tener lugar, tratándose de edificaciones que no resulten contrarias al planeamiento, a través de su legalización, y estas, aunque pueden ser objeto del procedimiento ordinario de declaración de obra nueva, en la mayoría de los casos, acceden al Registro a través de este medio extraordinario de obran antigua. (Resolución de 8 de mayo de 2012).
Asimismo, especial atención requiere que distingamos la actuación administrativa que nos ocupa y que se culmina con una certificación del secretario comprensiva del contenido de una resolución municipal, de aquella otra actuación propia del secretario municipal como fedatario y autoridad encargada de autorizar el inventario de bienes que también concluye con la firma de un certificado que sirve de título de dominio y tiene acceso directo al Registro de la Propiedad, al amparo del art. 206 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria -LH-, para la inmatriculación de los inmuebles que son o se presumen de su propiedad.
A este respecto llamemos la atención sobre la circunstancia, nada poco frecuente, de que sea la propia Administración la que lleve a cabo la edificación sobre suelo de su titularidad sin título legitimador y/o con incumplimiento de las determinaciones del planeamiento. En este supuesto de actuación de obra ilegítima llevada a cabo por la Administración, y concurriendo los presupuestos de hecho y derecho que examinaremos a continuación, la facultad certificante del secretario municipal puede ponerse al servicio de un doble propósito; no sólo al servicio del procedimiento de obra antigua expidiendo la certificación municipal de prescripción del ejercicio de la acción municipal, sino, como título de dominio de la edificación para su inmatriculación en el registro de la propiedad. Nos referiremos en este trabajo al certificado de prescripción como el resultado de la obligación municipal en el procedimiento de obra antigua previsto en el art. 28.4 TRLSRU.
Perfilado de este modo el concepto y el procedimiento al que aludimos bajo la denominación de obra antigua, estamos en disposición de abordar en las próximas líneas el contenido y los presupuestos legales y doctrinales que conforman la tarea del secretario municipal al expedir el certificado respecto las edificaciones de los particulares, en las que el título de dominio lo constituye la escritura pública autorizada por notario y en las que el certificado del ayuntamiento, bien se incorpora al instrumento público original (Escritura) pasando a su protocolo en garantía de la fe pública y seguridad jurídica de los actos realizados, o bien, se solicita al ayuntamiento por el registrador ante las dudas que le pueda suscitar el título de dominio y la propia información obrante en el registro de la propiedad, respecto a la antigüedad, fecha de terminación de la edificación, coincidencia con la realidad física o afectación del dominio público o sus servidumbres de uso público.
Tanto el derecho urbanístico como el derecho inmobiliario registral regulan una misma realidad social, el suelo, si bien desde distintos puntos de vista. El primero lo regula desde la perspectiva de su transformación, de la intensidad de su uso y de los límites a su utilización. El segundo alcanza determinadas porciones de suelo, las fincas, y solo en cuanto son objeto de derechos subjetivos de los particulares. Ello supone discordancias entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, y requiere establecer soluciones alternativas a las previstas por la legislación hipotecaria.
El Registro de la Propiedad se configura como una institución colaboradora en la protección de la legalidad urbanística, siendo instrumento fundamental en el control preventivo de la irregularidad urbanística, y dando, a la vez, publicidad de los condicionamientos urbanísticos de las fincas (DGRN Resolución 7-3-17).
Comencemos por señalar la relevancia que adopta la certificación de la obra antigua cuando se trata de dar comienzo a la historia registral de una finca con la primera inscripción de dominio, en los términos del art. 7 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria -LH-. Durante el proceso de inmatriculación, tiene que existir la certeza de que no hay ninguna finca registral que coincida con la que se pretende inscribir, que no está anteriormente inscrita, y evitar, así, la situación jurídicamente patológica de doble inmatriculación. Y, a los efectos que nos ocupan, también debe concurrir la certeza de que sobre la obra antigua no pesa riesgo alguno de desaparecer de la realidad física por razón de su carácter ilegítimo.
Mediante el certificado de prescripción de la obra antigua que expide el secretario municipal, tanto el notario, en su documento público de titulación del dominio, como el registrador de la propiedad, para su acto de calificación del asiento de presentación del título en el registro, aspiran a justificar el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para la inscripción del dominio de la obra antigua en orden a dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario, constituyendo así una proyección de la fe pública registral. Se consigue con ello la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica.
La fe pública registral es una presunción legal que ampara al tercero que, de buena fe y a título oneroso, confía en la información publicada en el Registro de la Propiedad y adquiere un derecho, protegiéndolo incluso si la titularidad del transmitente resultara inexacta o nula por causas no registradas, asegurando la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario. Es un principio registral con transcendencia «erga omnes» y que se deduce de los arts. 32, 34 y 38 de Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria -LH-.
Establece el art. 32 LH que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero. Por su parte, el art. 34 LH señala que el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. Todo ello se complementa como consecuencia derivada del principio de legitimación registral y su corolario sobre presunción de integridad y exactitud de los pronunciamientos registrales con el art. 38 de la Ley Hipotecaria que establece que todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.
a) La terminación de la obra antigua en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. La georreferenciación catastral
Corresponde al registrador verificar la acreditación de la existencia de la obra descrita, la terminación de dicha obra en fecha determinada y su descripción coincidente con la del título, a través de cualquiera de los medios que el artículo 28.4 TRLSRU, que al igual que el artículo 52 del Reglamento sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, señala y que son, la certificación del ayuntamiento, la certificación catastral descriptiva y gráfica, la certificación de técnico competente y el acta notarial. La Dirección General del Registro y el Notariado ha venido informando que no hay una jerarquía entre esos medios (cfr. las citadas Resoluciones de 16 de diciembre de 2013 y 23 de abril de 2014), de modo que es perfectamente natural que si alguno de esos medios no determina de modo claro o definitivo alguno de los requisitos exigidos, pueda acudirse a otro que dé respuesta clara y precisa sobre el extremo que ofrece dudas.
Esta cuestión tiene especial trascendencia teniendo en cuenta que según cuál sea la fecha de terminación de la obra antigua inscrita se podrá determinar si han prescrito las posibles infracciones urbanísticas a efectos de expedientes disciplinarios o de medidas de protección de la legalidad urbanística y de la notificación que debe realizar el registrador al ayuntamiento una vez practicada la inscripción.
Resulta de interés destacar la problemática que suscita la cuestión cuando la obra antigua consiste en una ampliación de la edificación existente respecto a como venía descrita en los títulos y en el Registro de la Propiedad, donde lo importante respecto al requisito de "la terminación de la obra en fecha determinada" no es "el año de construcción" de la edificación que aparece en la certificación catastral, sino la fecha determinada de la ampliación de obra. (Dirección General del Registro y el Notariado 23 de abril de 2014 ). “Pues en casos de ampliación de obra en que hay una descripción unitaria de una obra que se dice que ha sido realizada en dos momentos, no pueda bastar la escueta referencia al año de la construcción, pues este año no puede determinarse si se refiere al año de la construcción del edificio en su primera fase o si es el año de la ampliación. Es más, al no referirse al año de construcción de la ampliación puede perfectamente plantearse la duda de que el año de la construcción no es de la ampliación, pues entonces faltaría expresar el año de la construcción originaria. Es decir, cuando hay dos etapas en la construcción, una la de la construcción inicial y otra la de la construcción de la ampliación, no es suficientemente expresiva una certificación catastral como la obtenida por el Notario e incorporada a la escritura en la que simplemente se alude al "año de construcción 1970" pues genera las lógicas dudas sobre las dos etapas que ha tenido la construcción, por lo que si sólo se expresa una de ellas, no hay base para entender que el año de la construcción 1970 sea precisamente el de la ampliación y no el de la construcción inicial”.
En definitiva, aunque se parte siempre del principio de rogación y de la obligación por parte del notario y de los interesados de suministrar al registrador de la propiedad los documentos que sean necesarios para acreditar la fecha de la terminación de las obras por cualquiera de los medios que establece el artículo 20.4 TRLSRU, ello no impide que si los datos del Catastro aportados ofrecen dudas y el registrador determina la insuficiencia de la certificación catastral aportada, éste pueda decidir que es necesario que el propio interesado complemente la prueba de dicho extremo por cualquiera de los otros medios, especialmente, en lo que nos afecta, mediante la certificación administrativa del ayuntamiento.
Asimismo, la porción de suelo ocupada por la obra antigua habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica. La Res. DGRN/DGSJFP de 21 junio de 2023. Registro de la Propiedad, señala:
Interesa destacar en este apartado que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria , tras la Ley 13/2015, de 24 de junio , establece que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica».
En consecuencia, para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.
El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.
Según dicho artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199.
En el mismo sentido, Res. DGRN/DGSJFP de 14 enero de 2021. Registro de la Propiedad.
Entre las razones por las que se exige la georreferenciación precisa de la porción de superficie ocupada por cualquier edificación o instalación que se pretenda inscribir en el Registro de la Propiedad, se encuentran, por una parte, permitir que la calificación registral compruebe si tal edificación o instalación se encuentra plenamente incluida, sin extralimitaciones, dentro de la finca registral del declarante de tal edificación, y por otra, que se pueda calificar en qué medida tal superficie ocupada pudiera afectar o ser afectada por zonas de dominio público, o de servidumbres públicas, o cuál sea la precisa calificación y clasificación urbanística del suelo que ocupa, determinante, por ejemplo, de plazo de prescripción –o de la ausencia de tal plazo– de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística. Y permitir también que, cuando el registrador efectúe las comunicaciones legalmente procedentes a las distintas administraciones, al ayuntamiento, a la Comunidad Autónoma o al Catastro, se incluya también esa información tan relevante para todas ellas como es la concreta georreferenciación de la superficie ocupada por la edificación o instalación. (Res. DGRN/DGSJFP de 4 septiembre de 2019. Registro de la Propiedad).
b) Comprobar la caducidad de la anotación registral de expediente de disciplina sobre la obra antigua a efecto de garantizar al adquirente y terceros de buena fe que no existe riesgo de demolición
El apartado a) del art. 28.4 TRLARU contiene una previsión sobre derecho civil (no urbanístico) que exige al registrador de la propiedad comprobar, en el ejercicio de su competencia de calificación sobre la escritura pública de obra antigua autorizada por notario y presentada a inscripción, la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate.
La regulación establecida pretende responder a la finalidad perseguida de evitar que nazcan a la vida jurídica unidades inmobiliarias susceptibles de tráfico jurídico que no existen ni podrán existir en el mundo real (Resolución de 8 de mayo de 2012).
Para el cumplimiento de esta tarea, desde el punto de vista registral y según la Resolución de la DGRN/DGSJFP de 11 marzo de 2014. Registro de la propiedad, basta que el registrador compruebe la falta de constancia registral de la incoación del correspondiente expediente de disciplina urbanística, sin necesidad de aportar el certificado de prescripción que nos ocupa, ya que éste se desenvuelve en la esfera de la realidad extrarregistral, en el ámbito urbanístico que es ajeno a las mutaciones jurídico-reales que afectan a los inmuebles. A efectos registrales, por tanto, este requisito exige de una prueba que resulta de la falta de constancia registral del expediente de disciplina, como consecuencia derivada del principio de legitimación registral y su corolario sobre presunción de integridad y exactitud de los pronunciamientos registrales -ex artículo LH-. En definitiva, el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997 responde a la idea de que el plazo de prescripción cuya causa de interrupción no se haya llevado a tiempo al Registro de la Propiedad actúa, en el ámbito registral, como un plazo de caducidad.
Correlativamente a este criterio de actuación del registrador de la propiedad del que se deduce el primer requisito de su acto de calificación, se impone también un deber de diligencia al ayuntamiento para llevar al Registro, solicitando la correspondiente anotación preventiva, el eventual procedimiento de disciplina urbanística, en caso de que resulte procedente. Deber de diligencia que se ha reforzado, con el último párrafo incorporado al apartado c) del artículo 20. 4 del TRLSRU, conforme a la cual cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación de declaración de fuera de ordenación expedida por el correspondiente ayuntamiento, éste, una vez recibida la información de la inscripción practicada por el registrador, "estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario", añadiendo que "la omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados".
Nótese a este respecto que el certificado administrativo municipal que nos ocupa es previo a la inscripción de la obra antigua y pretende, precisamente, dar por cumplida la exigencia establecida en el inciso final del art. 28.4 TRLSRU (fijar la concreta situación urbanística de la edificación, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario), de modo que el registrador de la propiedad pueda calificar e inscribir la escritura de dominio de la obra antigua con la información precisa.
c) Que no tenga acceso al registro de la propiedad la obra antigua declarada sobre el dominio público o su servidumbre de uso público
En relación con la protección registral del dominio público, debe recordarse que, como afirmó la Dirección General de los Registros y del Notariado en las Resoluciones de 15 de marzo y 12 de abril de 2016 o las más recientes de 4 de septiembre de 2017 y 13 de abril de 2018, la obligación legal a cargo de los registradores de la propiedad de tratar de impedir la práctica de inscripciones que puedan invadir el dominio público tiene su origen y fundamento, con carácter general, en la legislación protectora del dominio público, pues, como señala la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, tanto en su artículo 6 como en su artículo 30, los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables, lo cual no es sino manifestación del principio y mandato supremo contenido en el artículo 132 de la Constitución española de 1978.
La Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.
Así se expresa de manera terminante y reiterada en varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y no sólo en el artículo 9 que ya contiene una proclamación general al respecto, sino también en diversos artículos del título VI de la Ley que contienen manifestaciones concretas del mismo principio general.
La Res. DGRN/DGSJFP de 21 junio de 2023. Registro de la Propiedad, señala:
"Según el artículo 199 apartado 1, párrafo 4.º, «el registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público , circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado. En los demás casos, y la vista de las alegaciones efectuadas, el registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción. La calificación negativa podrá ser recurrida conforme a las normas generales»."
Este aspecto relevante del procedimiento de calificación registral de la obra antigua ha sido objeto de varias resoluciones de la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado –DGRN-, ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) tras el cambio que se produjo en 2020 al reestructurarse el Ministerio de Justicia, y afecta a la interpretación del contenido de la actuación administrativa del ayuntamiento a la hora de examinar y certificar la prescripción del ejercicio de las acciones municipales sobre la edificación que se lleva a inscripción registral.
La concreción de estos requisitos se fundamenta en la aplicación que hace la DGRN del principio proclamado por el Tribunal Supremo respecto a la irretroactividad de grado atenuado que permite la aplicación de efectos futuros a situaciones nacidas con anterioridad; esto es, la prescripción de la obra antigua se debe examinar en el marco de la ley de ordenación urbanística vigente a la fecha de instar la inmatriculación, salvo para supuesto de patrimonialización de la edificación, a las que se refiere la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (1. Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular)
De este modo, el ayuntamiento debe atender a la regulación urbanística vigente a la fecha de solicitar el certificado municipal sobre plazos de prescripción de la obra antigua aplicados a las distintas clases y/o categorías de suelo para deducir las condiciones del ejercicio de la acción de restauración de la infracción urbanística en la que haya podido incurrir la obra antigua, en su caso, o el transcurso de los plazos para instar la legalización.
Así, incluso tratándose de actas o escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción ( Resolución DGRN de 1 de marzo de 2012).
Dicha actuación registral queda delimitada en la Resolución de la DGRN/DGSJFP de 11 marzo de 2014. Registro de la Propiedad-, NOVENO:
Alega, no obstante, el recurrente que en el presente caso la fecha de la construcción (1972) es anterior a la Ley Urbanística valenciana de 2005 que estableció la imprescriptibilidad de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística en suelos no urbanizables de especial protección, e incluso anterior a la Ley de Suelo de 1975 que fue la primera que impuso la imprescriptibilidad de las acciones contra edificaciones en zonas verdes.
En relación con la eficacia temporal de las normas en esta materia, hay que recordar que, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de inscripción de actos o negocios jurídicos regulados por las normas urbanísticas de trascendencia inmobiliaria, el registrador debe basar su calificación, no sólo en la legalidad intrínseca de los mismos, sino también en las exigencias especiales que las normas exigen para su documentación pública e inscripción registral. Son en consecuencia las sucesivas redacciones legales en la materia (…), las que serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Siendo ello así y estando vigente el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en el momento del otorgamiento de la escritura calificada (atendiendo en este caso a la de rectificación que complementa la rectificada), dicho texto legal deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada (vid. Resolución de 17 de enero de 2012 ). Incluso tratándose de actas o escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción (vid. Resolución de 1 de marzo de 2012).
Ahora bien, este criterio no llega al punto de traducirse en un régimen de aplicación retroactiva de las normas materiales o sustantivas que regulan los requisitos de legalidad de la actividad edificatoria, como pueden ser las relativas a las licencias necesarias o las afectantes al régimen de prescripción de las acciones de restauración de la realidad física (cfr. Resolución de 6 de mayo de 2013), ámbito en el que rige el principio general de irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos. Como declaró la citada Resolución, el derecho transitorio en esta materia "determina la prohibición de aplicación retroactiva de aquella regla de legalidad material, dada su condición de norma sancionadora o restrictiva de derechos (cfr. art. 9, apartado 3, de la Constitución , y disposición transitoria tercera del Código Civil); con exclusión, por ello, de cualquier aplicación limitadamente retroactiva del precepto, tan solo posible en el caso de las normas procesales o adjetivas (incluidas las de carácter registral), respecto de los hechos materiales realizados antes de la entrada en vigor de la ley nueva".
Ahora bien, según la interpretación de los Tribunales, la irretroactividad proscrita en esta materia no es la de grado atenuado que permite la aplicación de la nueva ley a efectos futuros de situaciones nacidas con anterioridad. Y en este sentido no es correcta la afirmación del recurrente de que el artículo 224 de la Ley Urbanística de Valencia no es aplicable a una obra ejecutada antes de su entrada en vigor, si en tal momento no estaba ya consolidada por prescripción de la acción de disciplina o protección de la legalidad urbanística correspondiente. Así resulta claramente de la Sentencia número 596/2011, de 21 octubre, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta , según la cual "el hecho de que la Ley EDL 2005/207006 [se refiere a la citada Ley 16/2005, con referencia a su artículo 224] entrara en vigor al mes de su publicación en modo alguno significa que las construcciones ejecutadas con anterioridad queden excluidas de su ámbito de aplicación, como lo demuestra la jurisprudencia recaída al respecto en la jurisdicción contencioso-administrativa". Por el mismo motivo no cabe acoger favorablemente el argumento del recurrente basado en la afirmación de que la obra ahora debatida existía incluso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , en el que se estableció, por primera vez en el ordenamiento español un régimen de imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento, incluida la demolición de lo construido, en zonas verdes y espacios libres (vid. artículos 184, 185 y 188 del citado texto refundido), pues ello no supone que la obra declarada estuviese ya consolidada o purificada en la fecha de entrada en vigor de tales disposiciones por el transcurso del plazo de prescripción común de la acción de restablecimiento, de demolición o de disciplina urbanística.
A tenor del imperativo consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, el registrador en su labor de calificación debe tomar en consideración tanto los asientos del Registro como los documentos presentados –todo ello de acuerdo con la normativa aplicable–, para poder determinar la validez del acto contenido en el título objeto de presentación o verificar el cumplimiento de requisitos que le impone la Ley
El registrador de la propiedad habrá de calificar la acreditación de la existencia de la obra descrita, la terminación de dicha obra en fecha determinada y su descripción coincidente con la del título, así como la posible imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, con posible demolición de lo edificado, por lo que resulte del Registro y del documento calificado, esto es, de la escritura pública; de ahí el interés del notario en protocolizar el certificado del ayuntamiento.
Tal es así, que a falta de datos en el Registro y en la documentación presentada por el notario de los que pueda derivarse o deducirse que se esté en el caso concreto en presencia de un supuesto de obra o edificación sujeto a un régimen legal de imprescriptibilidad de las correspondientes acciones de protección de la legalidad urbanística, deba mantenerse el criterio, reiteradamente sostenido por la DGRN vid. Resoluciones de 12 de noviembre y 11 de diciembre de 2012, de que lo que se ha de probar para obtener la inscripción, por la vía ahora examinada, de las declaraciones de obras antiguas es la fecha de la antigüedad de la obra, con antigüedad superior al plazo establecido por la legislación para la prescripción de la acción de disciplina urbanística, pero no necesariamente la efectiva extinción, por prescripción, del derecho de la Administración para la adopción de tales medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, sin necesidad por tanto de exigir una compleja prueba de hechos negativos, pero sin perjuicio de que si dicha prueba obra en el Registro o en la documentación presentada el registrador la tome en cuenta en su calificación.
Aquí es donde cobra todo su sentido el interés del notario en protocolizar en la escritura de dominio el certificado del ayuntamiento, dando título a nuestro trabajo “Es cuestión de fe, ¿qué le dice el notario al registrador de la propiedad? “Que la obra antigua la certifique el secretario municipal”.
Se trata de discernir en este apartado si la certificación del secretario municipal comprensiva del contenido de la resolución del órgano competente en sede de disciplina urbanística constituye un elemento auxiliar de prueba para la calificación de la obra antigua en dos aspectos fundamentales; primero, si la descripción de la obra antigua ha terminado en fecha cierta y su descripción coincide con la del título; y, segundo, para determinar la inclusión de la finca en cuestión dentro de una determinada zona de especial protección, de dominio público o de sus servidumbres de uso público.
Adelantemos que la certificación del secretario municipal constituye un elemento auxiliar válido para acreditar alguno de los aspectos que el registrador de la propiedad ha de comprobar en el acto de calificación de la obra antigua en el caso de que éste exponga sus dudas razonadas y debidamente justificadas sobre la documentación aportada al título de dominio (Escritura) y la obrante en el Registro de la Propiedad, especialmente una vez constatada la antigüedad catastral y georreferenciación de la edificación.
La cuestión relativa a si la descripción de la obra antigua coincide con la del título de dominio deriva de la obligación que impone la normativa de hacer coincidir las realidades físicas y registrales, y afecta a la localización espacial del suelo (parcela/finca), a la ubicación de la edificación construida sobre la parcela/finca y a la descripción de lo edificado y descrito en el título. Según la Ley Hipotecaria se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.
A este respecto debemos afirmar que la fe pública administrativa del secretario municipal no alcanza a identificar la realidad física de las fincas catastrales con determinada finca registral, sino que tan sólo corresponde al habilitado nacional ofrecer la información obrante en los archivos municipales para que por los procedimientos notariales habilitados al efecto se proceda a apreciar la identidad física entre la parcela catastral y la finca que los particulares describen en el título exhibido.
Los arts. 9 y 10 de la Ley Hipotecaria, en redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, son claros en cuanto a que los instrumentos idóneos para hacer coincidir las realidades físicas y registrales son la certificación catastral, la georreferenciación y otra documentación técnica administrativa de base catastral. En cuanto al momento y al sujeto obligado de hacer coincidir dichas realidades, precisa el art. 199 LH:
El titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica.
La Res. DGRN/DGSJFP de 23 enero de 2006. Registro de la Propiedad EDD 2006/8326 aborda la cuestión en su FD SEGUNDO:
El primero de los defectos puestos de manifiesto en la nota de calificación recurrida consiste en no contener la certificación del Secretario del Ayuntamiento aportada la exigencia contenida en el art. 52.a in fine, del Real Decreto. 1093/97 de 4 de julio, relativa a que “su descripción coincide con la del título". Ese precepto reglamentario exige para la constatación registral de las obras nuevas terminadas respecto de las cuales no puede acreditarse la obtención de la licencia urbanística y la certificación del técnico competente (ex artículos. 22 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Suelo y Valoraciones y 46 del Real Decreto 1093/1997), una serie de requisitos, entre los que se encuentran en su apartado a) “que se pruebe con certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título", lo cual tiene su fundamento en asegurar que no exista duda acerca de la que la edificación que se describe en el título es la misma que aquella cuya terminación en fecha determinada, anterior al plazo previsto por la legislación urbanística aplicable para la prescripción de la infracción que hubiera podido incurrir el edificante, figura descrita en cualquiera de los medios probatorios reconocidos por el precepto reglamentario reconoce. (…)
Por ello, nada obsta a que la descripción de la edificación coincidente con el título y la antigüedad de la misma, se prueben por el mismo medio probatorio, o como en el caso objeto de recurso por medios probatorios distintos, la antigüedad por la certificación municipal y la descripción coincidente con el título por Certificación Catastral, siempre que como ocurre en el supuesto objeto de recurso no exista duda fundada de que uno y otro medio se refieren a la misma edificación.
El segundo aspecto que vamos a abordar en este epígrafe, la acreditación por el Secretario municipal de los hechos que no consten en el Registro de la Propiedad para determinar la inclusión de la finca donde se erige la obra antigua dentro de una determinada zona de especial protección, está expuesto en la Res. DGRN/DGSJFP de 4 septiembre de 2019. Registro de la Propiedad , en el sentido de admitir la certificación de la resolución de la Administración competente que aclare la situación urbanística de la edificación:
“(…) A tenor del imperativo consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, el registrador en su labor de calificación debe tomar en consideración tanto los asientos del Registro como los documentos presentados –todo ello de acuerdo con la normativa aplicable–, para poder determinar la validez del acto contenido en el título objeto de presentación o verificar el cumplimiento de requisitos que le impone la Ley. Dentro de esta normativa aplicable a considerar se incluye, sin ninguna duda, los concretos planes de ordenación territorial o urbanística en vigor que afecten a la zona en cuestión, cuya naturaleza normativa no cabe discutir (artículo 18 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2014 y Resolución de 28 de febrero de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado). Admitida la aplicación de tales normas urbanísticas en la actuación calificadora del registrador, al efecto de verificar condicionantes que determinan directamente el acceso registral de actos sujetos a tal régimen jurídico, siempre con respeto a la competencia de la Administración en el ámbito urbanístico, la cuestión se centrará en determinar si la finca registral en la que se declara una edificación está o no afectada por un determinado régimen especial.
En este sentido, como reconoció la Resolución de 1 de julio de 2015, ciertamente no es competencia de este Centro Directivo, ni tampoco del registrador calificar la naturaleza de la eventual infracción cometida, pero sí lo es la de comprobar el plazo aplicable a efectos del artículo 28.4 de la Ley de Suelo estatal que, recordemos, no requiere una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción; destacando que si la norma sustantiva aplicable dispone que si la edificación se realizara sobre terrenos calificados con régimen especial –generalmente sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial, según la diferente normativa autonómica– la Administración podrá actuar sin limitación alguna de plazo, se deduce que, en esos supuestos particulares, no cabe la consolidación de la obra por antigüedad. Supuesto que demuestra la importancia de contar con elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta. En el supuesto de la citada Resolución, sin embargo, la cuestión se facilitaba al contar con certificación municipal de la que resultaba la concreta situación urbanística de la finca.(…) Constando al registrador, por los medios de calificación de que dispone, la concreta ubicación geográfica de una edificación o de la finca en la que se ubica, determinante, como se ha dicho, de un particular régimen jurídico aplicable, en este caso, la ordenación territorial y urbanística, no cabe sino afirmar la procedencia de suspender la inscripción de declaraciones de obra efectuadas por la vía del artículo 28.4 de la Ley de Suelo, cuando así resulte de dicha normativa, siempre que el registrador, de forma motivada, lo justifique en alguno de los presupuestos que previene el citado artículo, como la afectación a suelo demanial, servidumbre de uso público o suelo de especial protección determinante de la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de legalidad.
Las dudas existentes sobre tal afección, siempre que estén justificadas, deberán solventarse mediante la resolución de la Administración competente que aclare la situación urbanística de la edificación. Así se compatibiliza el régimen del artículo 28.4, basado en la no exigencia general de previo título habilitante y la comunicación posterior a la Administración, con la necesaria preservación respecto a la actividad edificatoria, evitando distorsiones en su publicidad registral, del suelo de dominio o interés público –cfr. Resolución de 27 de febrero de 2014 y artículos 30.7 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre , de carreteras, y 15 y 16 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas–, como el propio artículo deja a salvo.
Como colofón a este apartado se puede constatar la doble vertiente que obliga al fedatario municipal al examen de los datos y antecedentes obrantes a su disposición en el ayuntamiento para facilitar el cumplimiento por parte del registrador de la propiedad de su tarea de calificación de la obra antigua:
- Urbanística, respecto a los instrumentos de planeamiento y gestión de los que se puedan derivar el régimen de fuera de ordenación de la obra antigua y si la misma queda enclavada o no en suelo con carácter demanial o afectado por servidumbres de uso público general.
-Administrativa, de los que se pueda desprender el transcurso de los plazos para el ejercicio de la acción municipal de restauración de la legalidad, en un doble supuesto:
a.- para las obras ilegítimas e ilegales, a efectos de declarar la prescripción de la acción municipal para decretar la orden de demolición, a cuyos efectos se debe conocer la fecha de finalización de la obra que queda sujeta a las limitaciones propias del régimen de fueran de ordenación.
b.- para las obras ilegítimas pero legalizables, a efectos de declarar la prescripción de la acción paran someterlas a proyecto de legalización, a cuyos efectos se debe conocer la fecha de finalización de la obra que quedará o sujeta a las limitaciones del régimen de fueran de ordenación conforme señale la legislación urbanística autonómica.
A la hora de afrontar la calificación jurídica, el contenido y alcance del escrito que resulta del ejercicio de las tareas de fedatario público del ayuntamiento, hagamos una breve reseña al contexto global del ordenamiento jurídico, en el que el certificado del secretario municipal encuentra su origen en el concepto de documento; más bien, del supra-concepto definido por S. MARTÍN-RETORTILLO El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus instituciones (cit., págs. 17 y sigs.) derivado de la necesidad de no identificar las instituciones jurídicas generales con el 'modo' en que son reguladas en el Derecho civil positivo, debiendo recurrirse a lo que llama, en término germánico, el Oberbegrijj\ o supraconcepto de las instituciones.
Así ocurre que, por una tradición histórica, los principios comunes del Derecho deben ser buscados en el Derecho civil, pero ello no es obstáculo para que su recepción en el Derecho administrativo haga de ellas verdaderas instituciones de éste. En el Derecho administrativo, como derecho propio de las Administraciones públicas en cuanto sujetos, se modulan las instituciones jurídicas generales conforme a las exigencias de desenvolvimiento propias de tales sujetos particulares.
Pero no solo es un documento, es un documento público. Según el artículo 1216 del vigente Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, son documentos públicos: “los autorizados por un notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley”.
De este modo, es la especial cualidad del autor lo que hace que un documento tenga el carácter de público.
El art. 317 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 -LEC-, disponía que, a efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos:
1º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.
2º Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
3º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho.
4º Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales.
5º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
6º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades.
Se distinguen así básicamente tres tipos de documentos públicos en tres ámbitos distintos, documentos judiciales, documentos notariales, y documentos administrativos (existen otros documentos expedidos por la Administración que podemos encuadrar a efectos de su categorización como documentos auténticos y documentos administrativos).
Dejando a un lado los documentos judiciales y los documentos públicos administrativos expedidos por el Registrador de la Propiedad respecto a los actos que han tenido acceso al Registro de la Propiedad, centraremos en esta apartado de nuestra exposición nuestra atención en los “documentos autorizados por notario” y los “expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones”, para deslindar la fe pública notarial y la fe pública administrativa, en orden a definir los contornos de ese escrito – documento público-, en el que se plasma la facultad fedataria del secretario y que denominamos ”Certificado” y, por lo tanto , perfilar sus contenido y sus límites.
De manera genérica el concepto de la fe pública encuentra su sentido y origen en el artículo 1218 del Código Civil cuando dice que: “el documento público hace prueba del hecho que motiva su otorgamiento”. Como consecuencia del carácter sustantivo de este precepto del Código Civil, y no procesal, es por lo que la doctrina entiende que con el término hacer prueba se quiere significar que el documento “da fe” de que en el tráfico jurídico su contenido es legítimo, válido y eficaz; es decir, la fe pública otorga eficacia legitimadora al documento en el tráfico jurídico. (Margarita Herrero Oviedo, en la obra Del Documento Público al Título Inscribible, Editorial Iustel, pág. 84 y ss.)
De conformidad con el artículo 1 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado- Reglamento Notarial-, se desprende que en la esfera de los hechos, la fe notarial cubre lo que el notario ve oye o percibe con sus sentidos; y en la esfera del derecho ampara la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público. Para entender esta doble vertiente de la Fe notarial, la de los hechos y la del derecho, veamos algunos de los instrumentos públicos autorizados bajo la intervención del Notario en forma de actas.
El acta de presencia, con la que se acredita lo que se presencia; el acta de referencia, con la que se acredita los hechos narrados ante el notario; y, las actas de notoriedad, cuyo contenido no se limita a constatar la realización de un hecho, sino que se procede a emitir un juicio sobre los hechos que se perciben; juicio que versará sobre si los hechos que debe comprobar el notario alcanzan la notoriedad (certeza/opinión) exigida para que de los mismos puedan derivarse o fundarse derechos o legitimarse situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica (artículo 209 del Reglamento Notarial). [Ejemplos de su uso es la reanudación del tracto sucesivo en las inscripciones registrales, la registración del exceso de cabida o la acreditación de adquisiciones previas o declaraciones de herederos ab intestato].
Pues bien, aquí es donde radica la diferencia y la importancia entre la fe pública notarial y la fe pública administrativa que ejerce el secretario; y es que, la primera, la fe pública notarial, es la que hace que los documentos notariales tengan una especial eficacia, es una fe legitimadora del documento que le otorga validez en el tráfico jurídico (sin perjuicio de su eficacia traditoria reconocida a las escrituras públicas en el párrafo 2 del art. 1462 CC, al permitir que el otorgamiento de las escrituras sirva para culminar el ciclo de adquisición de las propiedad, que en España requiere la concurrencia del título y el modo -arts. 609 y 1095 CC).
De este modo, “la fe pública consiste en la eficacia jurídica, en el valor que en la normalidad de la vida jurídica, y en el proceso, tienen por sí mismos los documentos públicos”, en palabras de Rodríguez Adrados en el libro “Fe Pública en escritos jurídicos”- tomo dos - Colegios Notariales de España 1996, página 175. Consecuencia de la Fe Pública son las presunciones de veracidad y exactitud que se derivan de todo documento público y a las que hace expresa referencia el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862. (Al que los artículos 1218 y 1219 del Código Civil aluden de forma implícita). Más concretamente la fe pública notarial es definida por Tornel y Florensa LG, como convicción del estado de la certeza de un hecho o de una relación jurídica por la intervención en ellos del funcionario notarial que se impone a los particulares abstracción hecha de su creencia individual.
También, según la Dirección General del Registro y el Notariado en su Resolución de 23 de octubre de 1981, “la fe de conocimiento es el presupuesto básico para la eficacia del instrumento público.”
Por el contrario, en la fe pública administrativa, la que corresponde al secretario municipal, el eficacia del documento se idéntica con la de los instrumentos públicos, con la del contenido del documento público que se certifica.
De ahí deriva que la fe pública del secretario del ayuntamiento no es una fe de convicción sobre hechos, el objeto natural de la fe pública administrativa son los libros y las resoluciones, si bien, también se desenvuelve en el ámbito de las actas y en el ámbito de los antecedentes.
En desarrollo del art 92.bis) 1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , el art. 3.2 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, respecto al contenido que nos ocupa de la función de fe pública, dispone que la misma comprende: f) Certificar todos los actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, así como los antecedentes, libros y documentos de la Entidad Local.
Del contenido de las actuaciones que comprende esta facultad del secretario y los efectos que nos interesan, creo conveniente centrar la atención en el delimitar el contorno de los antecedentes, entendidos éstos como “Cosa, hecho o circunstancia que es anterior a otra semejante o de su misma clase, a la que condiciona, influye o sirve de ejemplo”.
De este modo, los antecedentes obrantes en la entidad local a los que se refiere el citado art. 3.2 del RD 128/2018 debemos reconducirlos al: "conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de [antecedentes] fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla". Y que conforma la definición de expediente administrativo a que hace referencia el art. 164 del Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
En la vigente Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se va un poco más allá de la definición del concepto de expediente administrativo, ya que nos dice qué no formará parte del expediente administrativo; concretamente, toda la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.
Siendo así, los antecedentes son todos aquellos que deben obrar en un expediente administrativo, sin que a efectos certificantes podamos entender por tales los documentos creados ad doc de manera expresa; práctica habitual y extendida unas veces por comodidad del fedatario, y otras veces sucumbiendo a la errónea interpretación que de las funciones municipales vienen haciendo los órganos, generalmente, autonómicos.
Llegados a este punto ya estamos en disposición de afrontar de lleno el objeto del contenido y alcance del certificado del secretario municipal para la declaración de obra antigua, cuál es el objeto de este certificado, qué se certifica. Adelantemos que se certifica un hecho que deriva de una fecha y que arrastra unas consecuencias jurídicas, la prescripción de la acción municipal para restaurar la legalidad urbanística infringida por una obra que no ha sido autorizada por licencia, y su régimen derivado del suelo en la que se erige.
Quiero hacer notar con carácter previo en este apartado dos aspectos esenciales; primero, que los textos legales citados no exigen el certificado del secretario municipal, sino el certificado del ayuntamiento, de ahí la necesidad de que el habilitado nacional certifique el contenido de una resolución municipal que es el resultado de la instrucción de un expediente; y, segundo, que el certificado administrativo municipal que nos ocupa es previo a la inscripción de la obra antigua y pretende, precisamente, dar por cumplida la exigencia establecida en el inciso final del art. 28.4 TRLSRU (fijarla concreta situación urbanística de la edificación, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario); para ello, la obra antigua debe estar descrita y terminada y se debe conocer la fecha de finalización.
De ambas cuestiones nos ocupamos a continuación.
a) Que conste la terminación de la obra en fecha determinada
El contenido sustantivo del certificado del ayuntamiento en este aspecto se puede reconducir a una certificación del secretario municipal cuyo contenido fuere la constatación en los documentos que obran en su poder, libros, resoluciones y antecedentes, de una fecha de terminación de la obra a partir de la cual comienza el plazo para computar la prescripción de la acción municipal para restaurar la legalidad urbanística infringida por el dueño de aquella, ya sea por la inexistencia de un título legitimador (licencia, comunicación previa u orden de ejecución), ya sea por la existencia de un exceso de obra extra legem.
Pero también se puede entender con competencias para su expedición a/los técnicos municipales, en los términos señalados en el art. 50.4 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística: A los efectos de lo dispuesto en este capítulo, se tendrá por técnico competente: (…) 4. El técnico municipal del Ayuntamiento competente que tenga encomendada dicha función.
Ciñiéndonos a las facultades del Secretario municipal, y como quiera que el certificado que nos ocupa se emite a efectos de su protocolización en la escritura pública de declaración de obra antigua para su posterior acceso al registro de la propiedad, el fedatario municipal se ve constreñido por la exigencias que la Ley impone a los dos profesionales de los otros Colegios aquí citados; respecto al Notario, en cuanto a la necesidad de constar la eliminación de riesgos derivados de la terminación de la obra en fecha determinada, esto es que no procede su demolición; y, respecto al registrador, en cuanto a la necesidad de que la obra antigua no se asiente en dominio público y que no haya expediente en marcha de restauración de la legalidad urbanística.
Sentado lo anterior la mera certificación de datos y hechos no es suficiente para deducir la prescripción de la acción de restauración, por lo que nos vemos abocados a insertar el certificado del secretario municipal en un procedimiento administrativo de constatación de una fecha, en cuyo seno se hace decisiva la cuestión de la prueba; a la que se puede llegar, ya sea de manera contradictoria, a la vista de la documentación aportada por el interesado y dueño de la obra, ya sea de oficio, mediante la documentación obrante en la dependencias municipales.
No es el momento ni el lugar para desarrollar este apartado, pero se echa en falta un apunte del legislador para ayudar a funcionarios y autoridades responsables a concretar cuándo se entiende iniciado el plazo de prescripción por tener por ejecutada o terminada la edificación. Cuál es la fecha de terminación de la obra. Por lo pronto, seguiremos acudiendo a sensu contrario a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 32 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana: “(…), se tomará a todos los efectos como fecha de terminación la que resulte de cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal”.
b) Que conste la descripción de la obra coincidente con el título
No corresponde al Secretario municipal describir la obra antigua, siendo una cuestión que se desenvuelve en la esfera profesional de los técnicos con cualificación suficiente que, al menos, tendrán que describir los apartados exigidos por el art. 45 del RD 1093/1997 de 4 julio de 1997:
A tal efecto, deberá constar en los mismos, al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados, y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente.
Correspondiendo la descripción a los técnicos señalados por el art. 49 del RD 1093/1997 de 4 julio de 1997:
La justificación por técnico competente de los extremos a que se refieren los artículos anteriores podrá hacerse:
1. Por comparecencia del técnico en el mismo acto del otorgamiento de la escritura o autorización del acta que, en cada caso, proceda.
2. Por incorporación a la matriz de la escritura o del acta de previa certificación del técnico, con firma legitimada notarialmente, que contenga la descripción de la obra nueva, coincidente con la del propio título en cuanto a los extremos que deben acreditarse.
3. Por la presentación de la certificación del técnico, con el carácter de documento complementario del título inscribible. En este caso, la firma del certificado debe ser objeto de legitimación notarial, y en su contenido se deberá hacer expresa referencia a la descripción de la obra en construcción o finalizada objeto de la escritura o del acta, así como el nombre del Notario autorizante, fecha del documento y número del protocolo.
En definitiva, y esta idea se debe resaltar, considero que al resultado pretendido, la expedición del certificado por parte de la Administración local con competencias urbanísticas a través de su fedatario público, el secretario municipal, sólo se puede llegar vía tramitación de un expediente administrativo por parte de la dependencia municipal correspondiente y que finalice con el dictado de una resolución por el órgano titular de las competencias en materia urbanísticas; ya que, el secretario municipal, como hemos tenido ocasión de exponer, carece de la facultad de convicción que integra la fe notarial, sin que su intervención pueda hacer auténtico el certificado, sino que el mismo debe ser el resultado del contenido de una Resolución-Decreto que ponga fin al expediente y que determine no sólo la fecha de la terminación de la obra, sino que declare sus efectos; que son: la prescripción de la facultad municipal para restaurar la obra antigua; la declaración de la situación de fuera de ordenación y la afectación o no del dominio público o de sus servidumbres de uso público; y, la sujeción de cualquier intervención sobre la obra antigua a un proyecto de legalización.
Atendiendo a la solicitud formulada por / propietario obligado / notario / respecto a la formalización en escritura pública de la obra antigua (se debe describir, al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados, y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente por cualesquiera de los técnicos y medios señalados en el Art. 49 del RD 1093/97 y debe venir identificada catastralmente por cualesquiera de los medios admitidos por la LH) sobre la parcela (igualmente se debe identificar catastralmente sin perjuicio de la finca registral que corresponda, cuestión que atañe al notario) para que se expida certificación administrativa del ayuntamiento y que sirva como elemento auxiliar a tener en consideración el Sr. registrador la propiedad en el acto de calificación de la solicitud de inscripción, en los términos del art. 28.4 TRLSRU.
Instruido expediente administrativo por este ayuntamiento en el que obran las siguientes actuaciones:
Resultando que según se desprende de las normas de organización interna de este ayuntamiento y de su relación de puestos de trabajo, el/los Técnico/s Municipal/es no tiene/n encomendadas las funciones certificantes a que se refiere el art. 50 del Real Decreto 1.093/1.997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, para efectuar las descripciones de obras particulares en títulos de inscripción de las obras nuevas antiguas, por lo que habrá de estarse respecto a la descripción de la obra a lo que regulen los supuestos de hecho del art. 49 del meritado Real Decreto.
Considerando lo dispuesto en el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, respecto a la constancia registral de la terminación de las construcciones, edificaciones e instalaciones sobre las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.
Considerando lo dispuesto en la normativa autonómica de ordenación territorial y urbanística, respecto a la prescripción de la acción municipal para el dictado de órdenes de restauración.
HE RESUELTO/ SE ACUERDA:
Primero.- Tomar conocimiento de que sobre la finca urbana/rústica [ ], sita en [ ], con referencia catastral [ ], se han ejecutado las obras de edificación que se describen por / propietario obligado / notario / en escritura [se debe describir, al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados, y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente por cualesquiera de los técnicos y medios medios señalados en el Art. 49 del RD 1093/97 y debe venir identificada catastralmente por cualesquiera de los medios admitidos por la LH] destinándose a [ ], sobre suelo clasificado como [ ].
Segundo.- Declarar que revisado los archivos municipales no consta expediente de obras para la concesión de licencia urbanística con proyecto arquitectónico sobre la meritada edificación.
Tercero.- Declarar, asimismo, que en los archivos de la oficina técnica municipal no consta al día de la fecha expediente alguno que lleve aparejado el dictado de medida u orden de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida que implique la demolición/restauración de las obras citadas, habiendo transcurrido el plazo legalmente establecido por la normativa vigente para su ejercicio por parte de esta Administración.
Cuarto.- Declarar a efectos de la constancia registral de la terminación de obra de las edificaciones ya existente, que dichas construcciones, edificaciones o instalaciones se encuentran en el régimen de [fuera de ordenación] previsto en el artículo [ ] de la normativa autonómica de ordenación territorial y urbanística, siendo: [ ]
Nota.- p.e [en el RÉGIMEN DE FUERA DE ORDENACIÓN POR DISCONFORMIDAD previsto en el artículo art. 142.2 de la Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura -en adelante LOTUS, y cualquier acto que implique su reforma, ampliación o consolidación requerirá la previa aprobación de un PROYECTO DE LEGALIZACIÓN. En este proyecto se contemplará el conjunto de medidas necesarias para la reducción o eliminación del impacto en los servicios urbanísticos, dotación de espacios públicos u otros análogos. Dicha situación no prejuzga la adecuación de dichas construcciones, edificaciones o instalaciones a las determinaciones de ordenación urbanística que les sean aplicables derivadas del planeamiento municipal ni de las leyes urbanísticas de directa aplicación.]
Quinto.- Por último, que las obras no están ejecutadas sobre suelo calificado [p.e. como sistemas generales, sistemas locales o zonas verdes definidos así en el planeamiento municipal, y por lo tanto con la condición de dominio público; ni en espacios naturales protegidos o pertenecientes a la Red natura 2000. (Art. 179.2. a) y b) de la Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura -en adelante LOTUS, a sensu contrario)].
Y, que no están ejecutadas sobre suelo que tenga la condición de bien de dominio público natural ni en la zona de servidumbre del mismo, [p.e. ni afectados por la Ley del patrimonio Histórico, Cultural y Artístico (Art. 179.2. c) y d) de la Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura -en adelante LOTUS, a sensu contrario)].
Así lo dice este secretario municipal, que ya atesora una dilatada y antigua obra al servicio de la fe administrativa, con respeto y afecto a todos/as los notarios, y algún registrador de la propiedad, de los que tanto he aprendido y con los que he compartido el secreto de la única Fe:
Si existe, se puede constatar;
si se ha constatado, se puede sanar;
si ha sanado, será público y seguro;
Es cuestión de Fe.
