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22 oct
2018

El objeto y la adjudicación de los contratos del sector público. En la nueva regulación legal: novedades relevantes


María Teresa Rivero Sánchez-Covisa

La Ley 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), tiene por objeto fundamental transponer las Directivas Comunitarias 2014/24 y 2014/23, de 26 febrero 2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública y sobre contratos de concesión, respectivamente. Estas nuevas Directivas comunitarias no solo responden a la idea de que la contratación pública es un elemento clave para conseguir un desarrollo inteligente y sostenible del mercado interior y una forma de lograr una más eficiente de utilización de los fondos públicos, sino también a la consideración de que la contratación pública debe incorporar aspectos sociales y medioambientales de acuerdo con los objetivos plasmados en la Estrategia 2020.

Esta nueva dirección influye decisivamente en la Ley, de forma que el art. 1 de la Ley ordena de forma general la incorporación de forma transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales en la contratación en la convicción, expresamente declarada en este artículo, de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad- precio, y una mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Ahora bien, como también aclara el Preámbulo, si bien la finalidad fundamental de la Ley es transponer las Directivas no es el único objetivo que pretende, dado que trata también de conseguir una contratación más íntegra y transparente, lo que estima esencial para cumplimiento de los principios de libertad de acceso, igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores.

De esta forma, se desliza en la Ley de forma discreta, pero como novedad importante, el principio de integridad entre los principios que inspiran la contratación pública (art. 1 LCSP). La introducción de este principio, determina que la Ley imponga nuevos deberes a los órganos de contratación, de lucha contra el fraude, el favoritismo, la corrupción, los conflictos de intereses y la distorsión de la competencia (art. 64 LCSP).

A continuación se exponen las principales novedades de la Ley en relación con su ámbito objetivo y los procedimientos de contratación que regula.

I. El ámbito objetivo

Dado que las novedades en el ámbito subjetivo de la Ley han sido objeto de artículos previos, analizaremos qué novedades plantea en relación a su ámbito objetivo de aplicación y a los contratos que prevé.

1.- En primer lugar, debemos destacar como novedad más relevante la desaparición del contrato de gestión de servicio público e introducción del contrato de concesión de servicios, como consecuencia de la adaptación de la Ley a las categorías contractuales de las Directivas.

Considerando que las definiciones de los contratos constituyen materia comunitaria, que corresponde establecer a las Directivas, la nueva Ley de Contratos suprime la figura del contrato de gestión de servicio público, tradicional en nuestro derecho, y con ello la regulación de los distintos modos de gestión indirecta de los servicios públicos que hacía el antiguo art. 277 RDLeg 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Recordemos que el encaje del contrato de gestión de servicio público en las figuras contractuales comunitarias había planteado ya numerosas cuestiones, que fueron solventadas en la doctrina y jurisprudencia mediante su equiparación al contrato de concesión de servicios. Sin embargo, dado que lo que definía al contrato de gestión de servicios públicos era la prestación del servicio público y no la transferencia del riesgo operacional, quedaban sin una clara calificación los contratos de gestión de servicio público que no conllevaban un riesgo operacional y los contratos de servicios que tenían por objeto servicios que no eran públicos, pero que conllevaban transferencia de riesgo operacional al contratista.

Recordemos también que la concesión de servicios no aparecía sujeta a la Directiva 2004/18, aunque si quedaba sometida a la aplicación de los principios de los Tratados (1), por lo que su aplicación dejaba cierto margen de libertad a los Estados miembros. Esta situación jurídica cambia con la Directiva 2014/23 que pretende crear un marco jurídico uniforme para la adjudicación de las concesiones, lo que determina que nuestra LCSP deba respetar necesariamente el concepto y regulación que de este contrato se hace en la normativa comunitaria.

En consecuencia, la Ley introduce la concesión de servicios con la nota característica de la transferencia del riesgo operacional al concesionario y con el trasfondo importante del equilibrio económico de la concesión que debe presidir tanto la adjudicación del contrato como la ejecución del mismo. Estas notas diferenciales, comunes a la concesión de obras, determinan que buena parte de la nueva regulación de la concesión de servicios sea paralela a la regulación de la concesión de obras y que las normas de la concesión de obras se apliquen supletoriamente a las concesiones de servicios.

No obstante, ello no conlleva la desaparición del servicio público en nuestro derecho administrativo, sino que la Ley, consciente de las notas que definen ese servicio público según la tradición administrativa, mantiene la prestación del servicio público, a través de los dos tipos contractuales recogidos en la Directiva: concesión de servicios o contrato de servicios estableciéndose la diferencia en el elemento del riesgo operacional. De acuerdo con ello, simplificando la cuestión, si la prestación del servicio público conlleva riesgo operacional, el contrato será de concesión de servicios, si no implica ese riesgo, el contrato será de servicios.

De acuerdo con esta concepción, se introducen en el art. 312 LCSP los contratos de servicios que «conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía», recogiendo bajo este título, los servicios que presentan las notas características del servicio público.

Naturalmente, en ambos casos, la prestación del servicio público requerirá de una serie de actuaciones previas o preparatorias definidoras de ese servicio público (publicatio del servicio por la Administración, determinación del alcance de las prestaciones a favor de los administrados, establecimiento de su régimen jurídico, garantía en la continuidad de su prestación, inembargabilidad de los bienes afectos al servicio y atribución de potestades de policía a la Administración).

Para finalizar, la Disp. Adic 34ª LCSP señala que las referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de servicio público, deben entenderse realizadas al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato en la Ley, disposición que suscita la cuestión de qué calificación debe darse a la gestión que se realiza de un servicio público a través de un contrato de servicios.

2.- Como segunda novedad también relevante, se suprime el contrato de colaboración público privada, dada la escasa o nula aplicación que esta figura había tenido en la práctica.

3.- También, como novedad, se introduce la categoría de «contratos sociales y otros servicios específicos» en el Anexo IV de la Ley, transponiendo literalmente el Anexo XIV de la Directiva 2014/24. Esta categoría de servicios responde a la consideración del legislador comunitario de que ciertas categorías de servicios -en concreto servicios a las personas o servicios sociales, sanitarios, educativos y culturales- tienen por su propia naturaleza, al prestarse en el contexto particular y concreto de un Estado, un interés transfronterizo limitado o relativo para los operadores económicos de otros Estados. Ello determina que la Directiva establezca un umbral más elevado -cuando su valor estimado sea igual o superior a 750.000 euros (art. 22.1.c) LCSP)- que el previsto en general para los contratos de servicios, para que aquellos contratos se califiquen de armonizados, permitiendo un ámbito mayor de libertad de actuación a los Estados miembros.

Además de ello, la Ley recoge numerosas reglas especiales para estos contratos, bajo la premisa de que su adjudicación debe atender especialmente a la calidad de estos servicios. En este sentido, en los contratos de concesión de servicios y en los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del Anexo IV la Ley impone al órgano de contratación el deber de velar en todas las fases del contrato por la calidad, continuidad, accesibilidad, asequibilidad, disponibilidad y exhaustividad de los servicios (Disp. Adic. 47 LCSP). Con la misma finalidad, el art. 131 LCSP impone que la adjudicación de los contratos de concesión que tengan por objeto servicios del anexo IV se lleve a cabo a través de procedimiento restringido y el art. 145.4 LCSP exige que los criterios de adjudicación para estos servicios estén relacionados con la calidad al menos en un 51%;

También como regla especial, cuando estos servicios constituyan el objeto de una concesión de servicios, la convocatoria de la licitación se realizará mediante el anuncio de información previa (art. 135.5 y Disp. Adic. 36 LCSP). El contenido del anuncio de información previa y de los anuncios de licitación para estos contratos deben contener las determinaciones específicas que se recogen en el Anexo III.B, sección 3ª- LCSP, y aquel podrá abarcar un plazo superior a 12 meses, conforme al art. 134.6 LCSP.

Finalmente, la especialidad de estos servicios determina también que el art. 18 LCSP considere como mixtos los contratos de servicios compuestos por servicios especiales del Anexo IV y otros servicios diferentes, debiendo atenderse al valor estimado de los respectivos servicios para determinar qué reglas se aplicarán al procedimiento de adjudicación.

4.- La Ley otorga un tratamiento especial a los contratos de servicios que tengan prestaciones intelectuales ya que en ellos es especialmente relevante obtener servicios de calidad. El reconocimiento de prestación de carácter intelectual se otorga expresamente a los servicios de consultoría, ingeniería, arquitectura y urbanismo, en la Disp. Adic. 41 LCSP. El procedimiento restringido se presenta en la Ley como el especialmente adecuado para la adjudicación de estos contratos (art. 160.4 LCSP) aunque sin establecerse la obligación de acudir a este procedimiento, como ocurre con la concesión de servicios del Anexo IV. De la misma forma, en la adjudicación de estos contratos, al menos, el 51% de los criterios de adjudicación deben estar relacionados con la calidad (art. 145 LCSP).

5.- Por último, debe destacarse que la Ley, siguiendo a las Directivas, introduce una regulación mucho más completa de los contratos mixtos que la que se recogía en la legislación anterior, estableciendo los criterios que determinarán el procedimiento de adjudicación aplicable en cada caso en su art. 18. Así, ante contratos mixtos de obras, servicios y suministros se atenderá al criterio de la prestación principal. En el caso de contratos mixtos, integrados por contratos de obras, servicios y suministros y contratos de concesión (de obras o servicios), se tendrá en cuenta si las prestaciones son separables o no. En el supuesto de que las prestaciones sean separables, se atenderá al valor estimado de las prestaciones respectivas, y si no lo fueran, regiría el criterio de la prestación principal.

II. Los procedimientos de adjudicación de los contratos

Las novedades de la Ley afectan igualmente, de forma importante, a los procedimientos de adjudicación de los contratos. En este sentido, debe destacarse la aparición de un nuevo procedimiento de adjudicación, denominado asociación para la Innovación, así como la aparición de especialidades o variedades simplificadas del procedimiento abierto que pretenden crear alternativas más ágiles para este procedimiento.

Al igual que hacía la legislación anterior, la Ley establece en su art. 131, como procedimientos ordinarios para la adjudicación de los contratos, los procedimientos abierto o restringido. Se introduce como regla especial la obligación de llevar a cabo la adjudicación de los contratos de concesión que tengan por objeto servicios especiales del Anexo IV, a través del procedimiento restringido (art. 131 LCSP).

Destacan al respecto las siguientes notas características.

1.- El procedimiento abierto, -caracterizado porque cualquier empresario interesado puede realizar una oferta y porque la adjudicación se realizará conforme a los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego, sin que haya en ningún caso se produzca negociación con los licitadores- mantiene su regulación de forma prácticamente idéntica a la recogida en la ley anterior. No obstante, se introduce el procedimiento abierto simplificado como procedimiento más abreviado y aligerado de trámites que permita, en contratos de cuantía no muy elevada, por debajo de umbrales comunitarios, una rápida tramitación y adjudicación del contrato.

De esta forma, la Ley recoge el procedimiento abierto simplificado en el art. 159, cuya utilización queda subordinada al cumplimiento de una serie de condiciones. Solo podrá utilizarse si el valor estimado del contrato es igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras o igual o inferior a 100.000 euros tratándose de servicios y suministros. Será preciso además que o bien no haya criterios dependientes de juicios de valor o si los hay, que estos criterios no superen el 25% del total de la puntuación salvo si el contrato tiene por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería o arquitectura, elevándose entonces el porcentaje de estos criterios que puede llegar al 45% del total. Se impone que los licitadores que participen en el procedimiento estén inscritos en el ROLECE (2) y que la documentación esté disponible por medios electrónicos. Además, no podrá requerirse garantía provisional a los licitadores y las proposiciones solo pueden presentarse en el Registro indicado en el anuncio de licitación.

Como variedad de este procedimiento abierto simplificado, el art. 159.6 LCSP crea un procedimiento abierto simplificado con una tramitación todavía más abreviada para contratos de escasa cuantía. La doctrina ha visto en la creación de este procedimiento la alternativa al procedimiento negociado por razón de cuantía que recogía la Ley anterior, si bien cumpliendo requisitos de transparencia y publicidad que permitirán el acceso a la licitación de cualquier empresario interesado, lo que es más acorde con los principios de los Tratados.

Este último procedimiento solo puede utilizarse en contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros y contratos de suministros y servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros. No se exigirá solvencia económica y financiera, técnica y profesional a los licitadores para concurrir a la adjudicación, la oferta se evaluará en todo caso conforme criterios de adjudicación cuantificables mediante la aplicación de fórmulas y se entregará en un único sobre. La valoración de las ofertas puede efectuarse automáticamente a través de dispositivos informáticos o mediante la colaboración de una unidad técnica que asista al órgano de contratación y se garantizará a través de un dispositivo electrónico que la apertura de las proposiciones no se realiza hasta que haya finalizado su plazo de presentación, por lo que no se celebrará acto público de apertura de las mismas. Las ofertas presentadas y la documentación de valoración de las mismas serán accesibles de forma abierta mediante medios informáticos y la formalización del contrato puede realizarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.

2.- La Ley recoge una nueva y completa regulación del procedimiento con negociación, caracterizado por la negociación con los candidatos de las condiciones del contrato, distinguiendo entre el procedimiento negociado con publicidad (art. 167 LCSP) y el procedimiento negociado sin publicidad (art. 168 LCSP).

El art. 167 LCSP permite acudir al procedimiento negociado con publicidad, cuando se haya seguido un procedimiento previo abierto o restringido con ofertas irregulares (ofertas que no se correspondan con los Pliegos, presentadas fuera de plazo, con indicios de colusión o corrupción o anormalmente bajas) o inaceptables (que rebasen el precio de licitación o que no posean la cualificación requerida), supuesto que ya se recogía la Ley anterior. También podrá acudirse a este procedimiento : 1) cuando para la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación resulte necesario un trabajo previo de diseño o adaptación por parte de los licitadores; 2) cuando la prestación del contrato comprenda un proyecto o soluciones innovadoras; 3) cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas, debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, complejidad o configuración jurídica o financiera de la prestación o por riesgos inherentes a la misma, y 4) cuando el órgano no pueda establecer con suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una especificación, norma o referencia técnica. Supuestos todos ellos motivados por las características particulares que presenta la prestación objeto del contrato y por la necesidad de definir el mismo a través de la negociación.

Finalmente, el procedimiento con negociación y publicidad podrá utilizarse siempre que el contrato tenga por objeto servicios sociales personalísimos, que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, de forma que se pretenda dar continuidad al servicio en favor de las personas beneficiarias.

La Ley recoge para los supuestos del art. 167 LCSP la obligación de publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, en el BOE si se trata de la AGE, y en el Diario Oficial de la Unión Europea si el contrato es armonizado (art. 169).

La Ley introduce también una regulación más completa de la negociación, remitiéndose en la fase de invitación de los empresarios a las reglas del procedimiento restringido, donde debe asegurarse un número mínimo de tres candidatos cuando se limiten el número de candidatos con los que se seguirá la negociación. La negociación debe hacerse con respeto a los principios de igualdad de trato y confidencialidad, encomendándose por regla general a los servicios técnicos del órgano de contratación. Esta negociación comprenderá tanto las ofertas iniciales como las ulteriores, pero no puede recaer en ningún caso ni sobre la prestación del contrato ni sobre los criterios de adjudicación.

En cuanto al procedimiento negociado sin publicidad, el art. 168 LCSP comprende casi todos los supuestos que ya se recogían en los art. 170 a 175 TRLCSP, si bien sistematizados en función del tipo de contrato al que resultan de aplicación. Como novedad destaca la supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y de los procedimientos negociados en los casos de obras o servicios complementarios. Sin embargo, se autoriza en el contrato de servicios y suministros para el supuesto de suministros o servicios concertados en condiciones especialmente favorables con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales o con los administradores de un concurso o a través de un acuerdo judicial o procedimiento judicial (art. 168 LCSP ).

Por su parte, el art. 170 LCSP recoge las especialidades de los procedimientos negociados sin publicidad, insistiendo en la obligación de negociar, siempre que sea posible, aunque haya solo un candidato.

3.- Como procedimiento absolutamente novedoso en nuestro derecho, se regula el de asociación para la innovación en el art. 177 LCSP, que tiene por finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras que respondan a ciertas necesidades del órgano de contratación, cuando esa necesidad no pueda atenderse con los que ya existen en el mercado, y la compra ulterior de esos suministros, servicios u obras resultantes de la innovación si responden a los niveles de rendimiento y costes máximos acordados entre el órgano de contratación y los socios o participantes. Este procedimiento requiere de una primera fase de selección de los participantes o socios en la innovación -uno o varios-, una fase de asociación para la investigación o desarrollo de la innovación y una posible fase de adquisición de los productos, obras o servicios que resulten de la fase anterior.

A tal efecto, como punto de partida, el órgano de contratación determinará en el PCAP la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores, definiendo qué elementos constituyen los requisitos mínimos imprescindibles que deben reunir y qué disposiciones resultan aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial que puedan tener relación con el mismo.

Cualquier empresario puede solicitar participar en el procedimiento. Presentadas las solicitudes de participación, el órgano de contratación realizará la selección de candidatos que participarán en el procedimiento en atención a los criterios de solvencia y capacidad que haya fijado el Pliego. El órgano de contratación puede limitar el número de candidatos que vayan a ser invitados siendo como mínimo tres. Una vez determinados los candidatos que participaran, se invitará a los mismos a presentar sus proyectos de investigación e innovación, negociándose las ofertas con arreglo a criterios de calidad-precio. La negociación se puede articular en fases sucesivas dirigidas a reducir el número de ofertas, aplicando los criterios que a tal efecto fije el Pliego. Esta fase finalizará con la selección de uno o varios socios o participantes en la innovación.

A continuación se desarrollarán dos fases: una fase de investigación, innovación y desarrollo del producto y finalizada esta, una fase de adquisición de las obras, servicios y suministros, si así lo resuelve la Administración, fase que no podrá tener una duración superior a cuatro años (art. 178 a 182 LCSP).

III. Elementos del contrato y tramitación del expediente de contratación

Además de las expuestas, son muchas las novedades que se introducen en los elementos del contrato y en la tramitación del expediente.

1.- El art. 99.1 LCSP mantiene la obligación de que el objeto del contrato sea determinado, si bien con la finalidad de favorecer la innovación y desarrollo en la contratación, se introduce la posibilidad de definir el mismo en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirá de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.

La Ley conserva la prohibición de fraccionamiento del objeto del contrato con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad pero recoge, siguiendo la orientación de las Directivas, la regla general de división en lotes del contrato para facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública.

No obstante, el órgano de contratación podrá no dividir el contrato en lotes cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. A tales efectos, la Ley considera como motivos válidos el riesgo de restringir injustificadamente la competencia o el que la división dificulte técnicamente la correcta ejecución del contrato.

En los casos de división en lotes, el órgano de contratación podrá limitar el número de lotes a que los licitadores pueden presentar la oferta, posibilidad que ya recogía la Ley anterior, pero también limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a un solo licitador. En este último caso deberán incluirse en el anuncio de licitación y en el PCAP los criterios objetivos y no discriminatorios para determinar qué lote es el que se adjudicará al licitador que resulte adjudicatario de varios lotes.

Si el órgano de contratación ha admitido la división en lotes y ha admitido la posibilidad de adjudicar más de un lote a un mismo licitador, la Ley regula la posibilidad admitir ofertas integradoras (3)(art. 99.5 LCSP). Lo que se pretende con ellas es que el órgano de contratación, mediante una evaluación comparativa, determine si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumplen mejor, en conjunto, con los criterios de adjudicación establecidos en el pliego que las ofertas presentadas para los lotes considerados aisladamente. En todo caso, para admitir este tipo de ofertas, será preciso que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego y que el anuncio concrete la combinación o combinaciones que se admitirán, así como que el licitador reúna la capacidad y solvencia requeridas para el conjunto de lotes a los que licite.

2.- La Ley introduce una regulación más extensa y detallada de los conceptos económicos del contrato: valor estimado, presupuesto de licitación y precio del contrato exigiendo que ciertos aspectos o costes que integran los mismos consten en los Pliegos para mejorar su transparencia.

Se define el presupuesto base de licitación como el límite máximo de gasto que puede comprometer el órgano de contratación, incluido IVA. Aparece, por tanto, como un concepto vinculado al presupuesto y al gasto que debe ser adecuado a los precios del mercado (art. 100 LCSP).

La Ley exige que se hagan constar en el PCAP los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos considerados para la determinación del presupuesto, indicando también de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados, según el convenio laboral de aplicación.

El valor estimado del contrato, concepto clave para determinar si el contrato es o no armonizado, vendrá determinado por el importe total del contrato, sin incluir el IVA, incluyendo las posibles prórrogas, primas y modificaciones. En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, se tomará el importe neto de la cifra de negocios que se estima que generará la empresa concesionaria, sin incluir el IVA.

El método de cálculo aplicado por el órgano de contratación ahora deberá figurar en los pliegos y su estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado y considerando el momento del envío del anuncio de licitación o de inicio del procedimiento.

Para su cálculo deben considerarse, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, los costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial (art. 101 LCSP).

Finalmente, el precio del contrato definido como la contraprestación que se abonará al contratista por la prestación ejecutada, podrá fijarse mediante precios unitarios, de aplicación a los distintos componentes de la prestación o para las unidades de ejecución, o bien a través de precios alzados para la totalidad o parte de las prestaciones del contrato (art. 102 LCSP)

3.- De igual forma, se incorporan muchas novedades a la tramitación del expediente de contratación que analizaremos brevemente. Como punto de partida, debe destacarse que la Ley impone a los órganos de contratación la obligación de programar su contratación (art. 28.2 LCSP) pudiendo informar de dicha contratación a través del anuncio de información previa que contempla el art. 134 de la Ley.

Como instrumento útil para que los órganos de contratación puedan determinar sus necesidades y programar su contratación, la Ley recoge la posibilidad de realizar consultas preliminares del mercado (art. 115 LCSP). Así, los órganos de contratación pueden realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos de sus planes y de los requisitos que se exigirán en el procedimiento. Para ello, los órganos de contratación podrán valerse de asesoramiento de terceros que pueden ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales e incluso de forma excepcional operadores económicos del mercado. Si se ha utilizado este recurso, el órgano de contratación debe hacer constar en un informe las actuaciones realizadas. Estas consultas no pueden tener como efecto falsear la competencia o vulnerar los principios de no discriminación o transparencia.

4.- En cuanto a las formas de tramitación del expediente, la Ley mantiene como excepciones a la tramitación ordinaria del expediente, urgente y de emergencia.

Perviven los contratos menores pese a que, estos contratos, al suponer prácticamente una adjudicación directa, compaginan mal con el respeto a los principios comunitarios. No obstante, la Ley trata de reducir estos contratos, no tanto a través de la minoración de las cuantías que permiten acudir a esta forma de tramitación, que como veremos no es muy significativa, sino por los requisitos que se adicionan por para acudir a la misma. Tales, requisitos determinarán como efecto previsible que el órgano de contratación acuda a los nuevos procedimientos abiertos simplificados que se crean para contratos de escasa cuantía, abandonando de forma progresiva la contratación menor.

Conforme al art. 118 LCSP, podrá acudirse al contrato menor cuando se trate de (contratos de obras de valor estimado inferior a 40.000 euros (antes eran 50.000), o de valor estimado inferior a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (antes eran 18.000). El expediente debe contener la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente y si el contrato es de obras, el presupuesto, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran, y el informe de las oficinas de supervisión de proyectos cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

Además de ello, la tramitación del expediente requerirá informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, así como la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que antes hemos señalado para los contratos menores, debiendo comprobar el órgano de contratación el cumplimiento de dicha regla. Esta última exigencia es la que, sin duda, planteará mayores problemas al órgano de contratación.

Como excepción a la tramitación ordinaria del expediente, el art. 131.3 LCSP recoge también los contratos relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y con un valor estimado inferior a 30.000 euros, contratos a los que no serán de aplicación las disposiciones de la Ley relativas a la preparación y adjudicación del contrato. Para proceder a esta contratación, además de justificarse la urgencia, debe determinarse el objeto de la prestación y el precio a satisfacer por la asistencia, designando el órgano de contratación la empresa a la que corresponderá la ejecución.

5.- En relación a pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, se recoge la importante aclaración de que el PCAP y el PPT solo podrán ser modificados con posterioridad a su aprobación por error material o de hecho o aritmético. En otro caso la modificación del Pliego conllevará la retroacción de actuaciones (art. 122 y 124 LCSP). En el mismo sentido, el art. 136 LCSP impone a los órganos de contratación el deber de ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación en el caso de que se introduzcan modificaciones significativas en los Pliegos de contratación. Se considera en todo caso modificación significativa del Pliego la que afecte a la clasificación, importe y plazo del contrato, obligaciones para el adjudicatario, cambio o variación del objeto del contrato.

6.- En cuanto a la definición de las prescripciones técnicas, se mantiene su definición por referencia a exigencias funcionales o de rendimiento o por referencia a especificaciones técnicas recogidas en normas nacionales o internacionales, sin que pueda hacerse referencia a una fabricación o procedencia determinada que favorezca a ciertas empresas o productos. La Ley introduce además en su art. 125 los conceptos de prescripción técnica, norma (internacional, europea y nacional), evaluación técnica europea, especificación técnica común y referencia técnica, aunque debe señalarse que por el carácter excesivamente técnico de estos conceptos, el precepto no resulta tan clarificador como podría esperarse.

Como novedad, el art. 127 LCSP recoge la posible exigencia de etiquetas por los órganos de contratación. De acuerdo con ello, tanto en las prescripciones técnicas, como en las condiciones especiales y en los criterios de adjudicación del contrato, cuando estos tengan por objeto obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental o social, puede requerirse, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, servicios o suministros cumplen las características exigidas. Entre tales se citan las relacionadas con la agricultura o ganadería ecológica, comercio justo, igualdad de género o las que garanticen las Convenciones fundamentales de la OIT. Se entiende por etiqueta «cualquier documento certificado o acreditación que confirme que la obras, productos, servicios o procesos, cumplen determinados requisitos».

7.- En relación a las garantías, desaparece la posibilidad que recogía la Ley anterior de constituir una garantía global para todos los contratos que un solo licitador hiciera con uno o varios poderes adjudicadores, regulándose solo la garantía provisional y definitiva.

En cuanto a la garantía definitiva, el art. 107 LCSP recoge su posible exención no solo en el supuesto de suministro de bienes consumibles cuya entrega y recepción se produce antes del pago del precio, supuesto que ya recogía la ley anterior, sino también en los supuestos de contratos de prestación de servicios sociales o de inclusión social o laboral de personas en riesgo de exclusión social, así como en los supuestos de contratos privados de la Administración recogidos en el art. 25 de la Ley. Al igual que en la ley anterior, no puede eximirse la garantía definitiva en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

Como novedad se regula la garantía definitiva a prestar en los Acuerdo Marco y en los sistemas dinámicos de adquisición, pudiendo fijarse la garantía de forma estimativa por la Administración para todo el sistema o Acuerdo Marco o solo para cada contrato basado.

La Ley mantiene la posibilidad de exigir una garantía complementaria en casos especiales, concretamente cuando el órgano de contratación asume un riesgo por la especial naturaleza del contrato, régimen de pagos o condiciones del cumplimiento. En particular, se prevé que concurre ese supuesto y podrá exigirse la garantía complementaria en los casos en que la oferta del adjudicatario resultara inicialmente incursa en presunción de anormalidad.

8- La Ley introduce una regulación detallada de las uniones de empresarios en el art. 69, regulando los supuestos de modificación de la composición de la UTE. Si se alterara la composición de la UTE en el procedimiento de adjudicación y antes de la formalización del contrato, sería excluida de la licitación. El mismo efecto se produciría si alguna o algunas de las empresas de la UTE incurrieran en prohibición de contratar. Sin embargo, la alteración del porcentaje de participación de las empresas en la UTE, si se mantiene la misma clasificación, así como las operaciones de fusión, escisión, aportación o transmisión de rama de actividad que afecten a alguna o algunas empresas de la UTE no impiden su continuación el procedimiento de adjudicación.

Con posterioridad a la formalización del contrato, cualquier modificación en la composición de la UTE, que implique el incremento, disminución o la sustitución de alguna empresa, requiere autorización expresa y escrita del órgano de contratación y la concurrencia de los mismos requisitos que se exigen para la cesión del contrato -ejecución de, al menos, un 20% o una quinta parte del plazo de duración si se trata de un contrato de concesión, solvencia y clasificación exigida en la empresa y ausencia de prohibiciones de contratar-.

9.- En relación a la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de los empresarios y en aras a simplificar lo máximo posible la presentación de la documentación acreditativa de estos requisitos previos, se establece en el art. 140 LCSP, la obligación de presentar una declaración responsable que debe ajustarse al formulario del documento europeo único de contratación firmada, con la correspondiente identificación del licitador.

En el caso de las UTES deberá presentarse una declaración por cada empresa. Si la empresa pretende acudir a la integración de la solvencia a través de otras entidades, deberá presentar además una declaración responsable de cada una de ellas.

Si el pliego prevé la división en lotes y los requisitos de solvencia varían de un lote a otro, se aportará declaración responsable por cada lote o grupo de lotes en que se apliquen los mismos requisitos de solvencia (art. 140.1.g LCSP).

10.- En cuanto a la acreditación de la solvencia, se introducen también reglas especiales.

- El art. 86 LCSP permite que el órgano de contratación pueda de forma justificada y para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada, utilizar otros medios de solvencia diferentes de los previstos en los art. 87 a 91 de la Ley.

De igual forma, cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.

- En los contratos de concesión de obras y concesión de servicios en los que puedan identificarse diferentes fases de ejecución que requieran medios y capacidades diferentes se recoge la posibilidad de establecer requisitos de solvencia distintos para cada una de las fases del contrato. Si el contratista no acredita la solvencia exigida antes del inicio de la ejecución de la fase correspondiente, se resolverá el contrato por causas imputables al empresario (art. 86.3 LCSP). De la misma forma para estos contratos y también para (aquellos otros que incluyan en su objeto inversiones relevantes que deban ser financiadas por el contratista, el órgano de contratación puede establecer medios de acreditación de la solvencia económica y financiera alternativos a los medios que recoge la Ley, siempre que aseguren la capacidad del contratista para aportar los fondos necesarios (art. 87.1.d) LCSP).

- En materia de solvencia económica, el art. 87.1.a) LCSP establece que, cuando se utilice como medio de acreditación de la solvencia el volumen de negocios, el mínimo anual exigido al licitador no deberá exceder de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados, como los relacionados con riesgos especiales.

El art. 87.2 LCSP recoge de forma extensa los medios para la acreditación documental de la solvencia económica y financiera (aportación de certificados bancarios, póliza o certificado de seguro por riesgos profesionales, cuentas anuales y declaración del empresario).

Por su parte, el art. 87.4 LCSP recoge como principio general de que la solvencia económica debe ser proporcional al objeto del contrato y que no debe en ningún caso suponer un obstáculo para la participación de las pequeñas y medianas empresas.

- En materia de solvencia técnica los art. 89 y 90 LCSP, establecen que, para determinar si la relación de trabajos que presenta el contratista se corresponde con el objeto del contrato, debe atenderse a los tres primeros dígitos del CPV (4) del contrato. Además de atender al CPV, puede atenderse a otros sistemas de clasificación de actividades o productos como el Código normalizado de productos y servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC), la Clasificación central de productos (CPC) o a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), que en todo caso deberá garantizar la competencia efectiva para la adjudicación del contrato.

Los arts. 88, 89 y 90 LCSP recogen también de forma novedosa reglas especiales para la acreditación de la solvencia técnica por empresas de nueva creación –entendiendo por tales las que tengan una antigüedad inferior a cinco años-. Estas reglas serán de aplicación para los contratos de obras cuya valor estimado sea inferior a 500.000 euros y para los contratos de suministros y servicios no sujetos a regulación armonizada. En estos casos su solvencia se acredita por cualquiera de los medios legales previstos, sin que en ningún caso sea aplicable el medio de solvencia consistente en la relación de obras, suministros o servicios previstos en los arts. 88.1.a), 89.1.a) y 90.1.a) LCSP.

- El art. 75 mantiene la posibilidad de acreditar la solvencia por integración basándose en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de los vínculos que tenga con ellas, siempre que se demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato –y esto es una precisión importante introducida en la Ley- dispone efectivamente de estos medios y que la empresa con la que integra la solvencia no esté incursa en una prohibición de contratar. Esta disposición debe acreditarse a través de un compromiso escrito de las entidades que debe presentarse de forma previa a la formalización del contrato. Como novedad, en los supuestos de integración el órgano de contratación podrá exigir formas de responsabilidad conjunta, incluso con carácter solidario entre las entidades.

- La Ley recoge limitaciones a la integración de la solvencia técnica. Así, se precisa que en los supuestos en que se exijan los títulos de estudios y profesionales que debe tener el personal (art. 90.1.e) LCSP) o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o los servicios para los cuales son necesarias estas capacidades (art. 75.1, párrafo tercero, LCSP).

En el caso de obras, contratos de servicios o servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinados trabajos, por su especial naturaleza, sean ejecutados directamente por el propio licitador (art. 75.4 LCSP).

- La Ley recoge en el art. 76, bajo el título de concreción de medios de solvencia, el compromiso de adscripción de medios personales y materiales, señalando que en los contratos de servicios, concesión de obras y concesión de servicios y suministros que conlleven servicios o trabajos de colocación o instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen en la oferta o en la solicitud de participación los nombres y cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación. En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán tal compromiso.

En todo caso la adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

- Finalmente, en materia de clasificación, el art. 77 LCSP mantiene el carácter obligatorio de la clasificación solo para los contratos de obras con valor estimado igual o superior a 500.000 euros.

Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación, si bien en el anuncio y en los pliegos se establecerá, en su caso, el grupo o subgrupo de clasificación que acreditarán la solvencia económica y técnica del empresario si el contrato fuera susceptible de clasificación, por estar su VPV comprendido en los grupos y subgrupos de servicios que recoge el Reglamento de Contratos. La clasificación no es exigible tampoco para los demás tipos de contratos.

Para determinar la clasificación deberá atenderse al valor estimado del contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 79 LCSP. La Ley incorpora la exigencia contenida en el Reglamento de que la clasificación de obras no sobrepase la exigencia de cuatro subgrupos, de los recogidos en el Reglamento, salvo casos excepcionales. En cualquier caso, con algunas excepciones, el importe de la obra parcial que de lugar a la exigencia de subgrupo de clasificación deberá ser superior al 20% del precio del contrato, debiendo acreditarse razonadamente este extremo en los Pliegos.

11.- Por último, la nueva Ley refuerza la transparencia y publicidad en la contratación pública, esencialmente a través del papel que otorga al perfil del contratante (art. 63 LCSP).

La publicidad de la licitación resulta desarrollada principalmente, como en la legislación anterior, a través de los anuncios de licitación (art. 135 LCSP), la formalización del contrato (art. 153 LCSP) y el anuncio de información previa que potestativamente podrán realizar los órganos de contratación dando (art. 134 LCSP). La publicación de los anuncios se llevará a cabo a través del perfil del contratante, a través del BOE en los contratos celebrados por la Administración del Estado o entidades vinculadas a la misma y, si el contrato está sujeto a regulación armonizada, a través del Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). La Ley detalla el contenido de estos anuncios en su Anexo III.

La novedad quizás más relevante en esta materia es la configuración del perfil del contratante como un elemento esencial de publicidad. En este sentido, es especialmente significativa la gran cantidad de información que los órganos de contratación suministrarán a través de su perfil de contratante, de forma que la información que se puede obtener de un contrato será casi completa. El acceso a dicha información será libre y no requerirá identificación previa, publicándose en formatos abiertos y reutilizables y resultando accesible al público por tiempo no inferior a cinco años.

La publicidad del perfil no solo alcanza a los Pliegos o al acuerdo de adjudicación el contrato sino prácticamente todos los actos de trámite de los procedimientos de contratación que puedan tener relevancia en la licitación (memoria justificativa, informe de insuficiencia de medios, justificación del procedimiento, anuncios publicados, licitadores participantes, composición de las mesas de contratación, actas de las mismas, designación en su caso de los miembros del comité de expertos, informe de valoración de los criterios de adjudicación y de valoración de las ofertas anormales o desproporcionadas, adjudicación, desistimiento o declaración de desierto del contrato, interposición de recursos y su suspensión, etc.).

El perfil del contratante deberá publicar también la formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido, y trimestralmente los encargos de importe superior a 5.000 euros. Los contratos menores deberán, igualmente, publicarse, al menos, trimestralmente.

De la misma manera, la Ley trata de reforzar la publicidad de estos perfiles, mediante la creación de canales de acceso únicos a los perfiles de los órganos de contratación, facilitando el acceso a esta información. En base a ello, los perfiles de los órganos de contratación estatales deben alojarse de forma obligatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público, incluyéndose en las páginas web institucionales de estos órganos un enlace a su perfil del contratante (art. 347 LCSP). Las Comunidades Autónomas pueden establecer servicios de información similares u optar por alojar su información en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Si optaran por su propio sistema de información, deberán publicar en la plataforma de Contratación del sector Público la convocatoria de sus licitaciones y sus resultados. Las entidades locales pueden optar por alojar la publicación de sus perfiles en el sistema de información de la Comunidad Autónoma o en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

En materia de transparencia y en relación a la información que debe suministrar el órgano de contratación en la licitación, debe destacarse la regulación en el art. 130 de la información que el órgano de contratación debe suministrar de los trabajadores a subrogar. Como novedad, la Ley regula el contenido concreto de esta obligación (listados de personal objeto de subrogación, convenio colectivo de aplicación, categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos o convenios a los que afecte la subrogación). Esta obligación se aplicará, igualmente, a los socios de las cooperativas y a los trabajadores con discapacidad si la empresa que estaba prestando el servicio es un Centro Especial de Empleo.

Se regulan las acciones que tendrá la nueva empresa contra la empresa saliente si los costes laborales resultan ser luego superiores a los publicados y se regula la responsabilidad en cuanto a los salarios que resulten impagados de los trabajadores subrogados, responsabilidad que recae sobre la empresa saliente.

Por último, esta norma contiene también una importante previsión cuya interpretación, combinada con la previsión de la Disp. Adic. 26 Ley 3/2017 (5) de Presupuestos del Estado, ha desatado ya una importante polémica doctrinal sobre su significado. Así se señala en el art. 130.3 que «En el caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general». Se suscita la cuestión de qué supuestos contempla este precepto y qué situación y calificación jurídica deberá atribuirse a ese personal subrogado.

IV. Los criterios de adjudicación

Retomando las consideraciones que fueron expuestas al principio de este artículo, quizás uno de los aspectos más relevantes de la nueva Ley es el tratamiento que hace de los criterios de adjudicación como instrumento relevante para introducir en los contratos consideraciones técnicas, sociales, medioambientales y laborales. A consecuencia de ello, los criterios de adjudicación se orientan a obtener obras, servicios y suministros de gran calidad, atendiendo no solo a criterios económicos, sino también a criterios cualitativos, y considerando que esa calidad se puede alcanzar tanto por los elementos técnicos, funcionales o de diseño de las obras, productos o servicios, como por la introducción de consideraciones ambientales o sociales.

Como consecuencia de esta orientación, la Ley establece la regla general de que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación y en base a la mejor relación calidad-precio, lo que implica considerar en la adjudicación criterios tanto económicos como cualitativos. Esta regla general solo se exceptúa para los contratos de servicios o suministros en que las prestaciones se encuentren perfectamente definidas y no sea posible variar plazos de entrega ni introducir modificaciones en la prestación, siendo en este caso, el precio el único factor posible de adjudicación.

La Ley prevé también que, previa justificación en el expediente, pueda adjudicarse el contrato sobre la base de un planteamiento que atienda a la mejor relación coste- eficacia, sobre la base del precio o coste del ciclo de vida.

Los criterios cualitativos se enumeran de forma muy amplia en el art. 145.2 LCSP y recaen sobre características técnicas, estéticas, funcionales o de accesibilidad de las obras, servicios o productos, o sobre consideraciones sociales como la integración socio laboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social, o sobre aspectos laborales como el fomento de la conciliación de la vida personal o familiar de los trabajadores y la protección de la salud o seguridad en el trabajo. También la organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato y la formación del personal pueden constituir criterios cualitativos.

La importancia que para ciertos contratos tienen estos criterios cualitativos conlleva reglas especiales que refuerzan su presencia. De este modo, la Ley señala que en los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura y los contratos de servicios sociales, el precio no puede ser el único factor determinante de la adquisición.

De la misma forma, en los contratos del Anexo IV -sociales y otros servicios específicos- los criterios relacionados con la calidad deberán representar al menos un 51% de la puntuación asignada a los criterios de valoración.

Sin embargo, la finalidad de obtener prestaciones de calidad no supone abandonar el criterio económico, porque la Ley exige la presencia en todo caso, junto a los criterios cualitativos, de un criterio relacionado con los costes, ya sea el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida.

La definición de este último concepto –coste del ciclo de vida- aparece también como novedad y comprende todos los costes o una parte de los mismos en que se haya incurrido a lo largo de la vida del producto, servicio u obra, incluyendo todas las fases consecutivas o inter-relacionadas que se sucedan en su existencia (art. 148 LCSP).

En cuanto al criterio económico precio, que normalmente se traduce en la expresión de fórmulas, muchas veces incomprensibles, el art. 146 LCSP exige que las fórmulas se justifiquen en el expediente, seguramente tratando de evitar que mediante la utilización de estas fórmulas se produzcan efectos distorsionadores sobre la importancia que, en principio, se ha otorgado a cada uno de los diferentes criterios de adjudicación.

La Ley recoge expresamente para las mejoras los requisitos que habían exigido los Tribunales de recursos (art. 145.7 LCSP). Así, será preciso que se concreten tanto sus requisitos, límites, modalidades y características como su necesaria vinculación con el objeto del contrato. Se aclara también que las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del objeto del contrato y no podrán ser objeto de modificación.

El art. 147 LCSP prevé los criterios de desempate que podrán ser establecidos en los Pliegos, atendiendo a consideraciones sociales antes de acudir al sorteo. Se favorece de este modo a las empresas con mayor número de trabajadores con discapacidad, a las empresas de inserción, a las empresas sin ánimo de lucro con una actividad relacionada de forma directa con el objeto del contrato cuando tenga prestaciones de carácter social o asistencial, a las entidades reconocidas como organizaciones de comercio justo, o a empresas que favorezcan o a aquellas empresas que incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades.

Por último, establece también los criterios de desempate que deberán aplicarse en los supuestos de una falta de previsión al respecto en los Pliegos y el orden de aplicación de los mismos.