El non bis in idem, ¿prescindible?

Si bien el artículo 31.1 LRJSP es idéntico al artículo 133 LPCAP, el segundo apartado es original. Dice así el precepto “concurrencia de sanciones”:

• “1. No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.

• 2. Cuando un órgano de la Unión Europea hubiera impuesto una sanción por los mismos hechos, y siempre que no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el órgano competente para resolver deberá tenerla en cuenta a efectos de graduar la que, en su caso, deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar la comisión de la infracción.”

En un plano de discusión o debate puramente doctrinal, se pretende poner de manifiesto seguidamente que el non bis in ídem tiene una naturaleza jurídica, hoy día, más procedimental o incluso procesal o formal en todo caso, que material. Prima, en su naturaleza jurídica, conforme a su comprensión actual, más este carácter que el tradicional material, configurador tradicionalmente del non bis in ídem. De hecho, se regula, como es sabido, en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- (junto a los principios o garantías de contenido material, del Derecho sancionador) y no en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

En el non bis in ídem prima la consideración de dos enjuiciamientos (incluso dos procedimientos) que interfieren en la resolución de la controversia que plantea el non bis in ídem. Generalmente se trata de un proceso penal y un procedimiento administrativo. Pero también puede plantearse, de igual modo, este debate cuando el non bis in ídem se presenta en torno a dos procedimientos administrativos (en este contexto, también encajaremos el caso de las infracciones continuadas o permanentes), o bien un proceso administrativo y un procedimiento administrativo sancionador. Quedaría, como debate un tanto residual, solo el caso de la unicidad de hecho punible que, en realidad, incluso así podría entenderse bajo la pura lógica del enjuiciamiento procesal del supuesto. Esta última vertiente es la que, en puridad, ha venido caracterizando desde su origen el non bis in ídem pese a que desde hace unas décadas han pasado a primar aquella otra vertiente que hace ver la interrelación de procedimientos como hecho mayormente configurador del non bis in ídem, al menos, a mi juicio, desde una perspectiva actual.

Observemos las reglas que se hacen desprender del non bis in ídem, desde el punto de vista aplicativo, que importa:

1. En el contexto de las relaciones entre la pena y la sanción:

1.1. Se destaca que “la autoridad sancionadora quedará vinculada por los hechos declarados probados en vía judicial”.

1.2. Igualmente, que si la persona fue condenada penalmente no puede ser sancionado por los mismos hechos (Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2008, considerando el caso como nulidad de pleno derecho, por vulnerarse un derecho fundamental, art. 25 CE, en relación con la sanción a un funcionario).

1.3. De este modo, no se vulnera el principio si los hechos son distintos.

1.4. De no haberse estimado la existencia de delito o falta, la Administración podrá continuar el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.

2. En el contexto de las relaciones jurídico-administrativas:

2.1. Con mayor motivo aún, si se ha sustanciado un procedimiento (o un proceso contencioso-administrativo) sancionando al sujeto, no podrá sancionarse de nuevo, por los mismos hechos, en otro procedimiento.

2.2. Si existe una infracción continuada, se admite que pueda imponerse más de una única sanción. En el fondo, la lógica “procedimental” y no material se mantiene también en estos casos.

3. Finalmente quedaría el caso del procedimiento administrativo único, sin interferencia penal ni de otro procedimiento administrativo, con unidad de expediente en el que, a la hora de resolver, se plantea la cuestión de si existen motivos o no para la duplicidad de sanciones.

Pues bien, tal como, por cierto, permite asimismo apoyar la jurisprudencia, la lógica en todos los casos planteados (salvo en el tercero, que ofrece propios matices) es más formal o procedimental que material. Y, por otra parte, el énfasis argumental, en un plano aplicativo que importa, se ha trasladado hacia el plano procedimental en atención al mayor protagonismo (en la praxis jurídica) de los casos inicialmente mencionados (en los puntos 1 y 2, supra).

En conclusión, la naturaleza del non bis in ídem es esencialmente la de la cosa juzgada o la prejudicialidad. Es un fenómeno cuyas reglas aplicativas, que marcan a su vez su naturaleza jurídica, se definen de este modo, siguiendo la cosa juzgada y la prejudicialidad (sin excluir la prejudicialidad resuelta o cosa juzgada extensiva). En este contexto, encaja asimismo la idea del “exceso punitivo”, redundando en ese mismo sentido del non bis in ídem.

Una primera consecuencia de este sistema de relaciones entre pena y sanción, definidas por el principio non bis in idem, es el de que, si las infracciones pueden ser constitutivas de delito o falta, la Administración se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado y pasará el tanto de culpa a la jurisdicción penal (Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2006).

Generalmente este fenómeno se explica desde el punto de vista del non bis in ídem, en sentido clásico, como si de este principio, en sentido material, se desprendiera esta consecuencia. Más bien, la lógica es la propia de la propia de la “prejudicialidad”. Si se sustancia un proceso penal, la Administración paraliza el administrativo. Queda el fenómeno mejor explicado de este modo. La lógica no es tanto material como procedimental o incluso procesal.

No han faltado fallos que incluso han razonado, en este contexto, de forma idéntica a como lo estamos haciendo. Es decir, a veces esta misma regla, que impide a la Administración sancionar, mientras existe un procedimiento con la triple identidad, se explica en el contexto de la “prejudicialidad” penal (Sentencia del TS de 2016 ).

En cualquier caso, el procedimiento sancionador habrá de suspenderse si se estuviera instruyendo una causa penal por los mismos hechos. Esto no impide para que, iniciado el expediente sancionador, puedan adoptarse las medidas cautelares imprescindibles para el normal desarrollo del procedimiento, o para evitar la comisión de nuevas infracciones o asegurar el cumplimiento de la sanción que pudiera imponerse. Las medidas adoptadas cautelarmente por la Administración se mantienen, no obstante, hasta tanto la autoridad judicial se pronuncie sobre las mismas (Sentencia del TC de 3 de julio 1995).

Esta cuestión de las posibles medidas cautelares o provisionales corrobora la dimensión formal predominante del non bis in ídem.

Esta explicación parece más acorde a la naturaleza del fenómeno que aquella otra que parta de que el funcionamiento del principio de non bis in idem entre la sanción y la pena, que lleva a sacrificar la imposición de aquella y a hacer primar la tramitación del proceso judicial penal, se apoya en el principio de subsidiariedad de la sanción respecto de la pena. No por ello son fáciles de encontrar las razones que justifican este criterio considerando que ilícitos semejantes pueden ser objeto tanto de sanción como de pena (por ejemplo, en materia de seguridad vial). Se llega a apuntar que es un simple criterio formal u organizativo el que sirve para delimitar sanciones y penas, en el sentido de que las primeras se imponen por una Administración y las segundas por los Tribunales. Un criterio material, como pueda ser la gravedad del ilícito, muestra imprecisión y vaguedad, máxime si se considera que la sanción administrativa puede llegar a tener mayor montante que la propia pena.

Cuando ya se juzgó penalmente el caso, la vinculación sobre el procedimiento sancionador se explica partiendo de la cosa juzgada extensiva o prejudicialidad resuelta. En realidad, ambas explican incluso mejor esta realidad, que partiendo del non bis in ídem. Hasta cierto punto, parece incluso prescindible este principio del non bis in idem. Más bien, lo importante es profundizar o estar a las técnicas de la cosa juzgada y la prejudicialidad.

Interesa destacar pues cómo en general debe evitarse hacer dos pronunciamientos cuando basta uno solo. Es cierto que de este modo se consigue evitar un posible exceso punitivo. La posible imposición de pena (en fase penal) y sanción (en fase administrativa) no es en cuanto tal un “exceso punitivo” (lo será solo cuando los hechos permitan solo un procedimiento o proceso, y no dos). El núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo.

Por tanto, si se trata de “conductas diferentes” es posible sancionar en vía penal y administrativa, así por conducir un ciclomotor o vehículo sin permiso considerando que las conductas que se recogen en los preceptos penal y administrativo no son idénticas.

En estos casos, puede razonarse que no existe cosa juzgada extensiva. Ha habido una prejudicialidad resuelta, pero no determinante como para impedir el segundo procedimiento. Es posible un segundo procedimiento.

Es curiosa en este sentido la Sentencia del TC 116/2007 cuando recuerda la Sentencia del TC 2/2003, en el sentido que “es presupuesto necesario para apreciar la existencia de una vulneración del principio non bis in idem que concurre la triple identidad, de sujeto, hecho y fundamento”.

Contiene doctrina de interés, para saber cuándo es posible un segundo enjuiciamiento (administrativo sancionador) después de un primer enjuiciamiento ya hecho (penal), la Sentencia del TS de 3 de noviembre de 2014:

• "Para entender justificada una doble sanción al mismo sujeto por unos mismos hechos no basta simplemente con la dualidad de normas. Es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que en la primera sanción se intenta salvaguardar, o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado. La existencia de esta relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma para justificar esa dualidad de sanciones, ya que esa clase de relaciones no son un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales. Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria de una conducta que ya fue objeto de una condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a la sanción”.

Lo interesante de esta sentencia es cómo pese a citar el non bis in ídem, entiende este con los presupuestos configuradores de la cosa juzgada, y no sino de esta forma resuelve el caso:

• “por ello, en atención a lo expresado en la STC 116/2007, ya citada, no existe la triple identidad pretendida entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, dado que los hechos no pueden reputarse iguales, al ser distinto el bien jurídico protegido en uno y otro caso. La libertad en el tipo delictivo y la irreprochabilidad del servidor público en el ilícito administrativo.”

La propia judicatura parece sentirse más cómoda con esta naturaleza jurídica finalmente procesal, que es lo que es el non bis in ídem.

Por pura evolución hemos llegado a un non bis in ídem puramente nominal. Un non bis in ídem cuya naturaleza es la cosa juzgada. Se integra de esa materia.

Esta misma lógica se extiende por completo cuando estamos ante dos procedimientos, o dos momentos sucesivos sancionadores. Así, en el marco de un procedimiento disciplinario, en la sentencia del TSJ de Castilla y León de 10 de julio de 2001 el problema se plantea porque los hechos probados tenidos en cuenta en la resolución sancionadora son sustancialmente los mismos para las dos sanciones, de lo que se deduce que los valores que se recogen en los tipos son similares; con lo cual deja sin efecto una de las 2 sanciones que la Administración impuso.

Por ello mismo, si hubo un procedimiento administrativo que concluyó con sanción, ya se ha juzgado el asunto, y no puede abrirse otro procedimiento sobre lo mismo después. Es decir, la lógica de la cosa juzgada explica la situación sin necesidad incluso del non bis in idem.

Interesa, en este sentido, siguiendo la lógica del non bis in ídem, pero expresiva del fenómeno contemplado desde esa otra dimensión procesal, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de julio de 2017 cuando establece que, anulada una sanción por motivos de fondo, la Administración no puede volver a sancionar esos mismos hechos: el TEAR había anulado el anterior acuerdo sancionador porque la Administración no liquidó conforme a Derecho la deuda tributaria que explicaba dicha sanción. Faltaba el presupuesto de antijuridicidad necesario para la imputación sancionadora, así que el TEAR anuló el acuerdo sancionador por motivos de fondo, lo que implica que dicho acuerdo sancionador deba anularse pues el principio non bis in idem proscribe que la Administración ejerza de nuevo de la potestad sancionadora por los mismos hechos y fundamentos.

Por eso, puede realizarse válidamente un segundo enjuiciamiento si es distinto del primero (no hay cosa juzgada): la Sentencia del TJUE de 22 de marzo de 2022 (C-117/20), sobre la prohibición “non bis in idem”, concluye que :

• “no se opone a que una persona jurídica sea sancionada con una multa por haber cometido una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia cuando esa persona ya ha sido objeto, por los mismos hechos, de una resolución, que ha adquirido firmeza, como resultado de un procedimiento relativo a la infracción de una normativa sectorial que tiene por finalidad la liberalización del mercado de que se trate, siempre que existan normas claras y precisas que permitan prever qué actos y omisiones pueden ser objeto de una acumulación de procedimientos y sanciones, así como la coordinación entre las dos autoridades competentes, que los dos procedimientos se hayan tramitado de manera suficientemente coordinada y próxima en el tiempo, y que el conjunto de las sanciones impuestas corresponda a la gravedad de las infracciones cometidas”.

Por eso, no puede realizarse válidamente un segundo enjuiciamiento sancionador si es la repetición del primero (igual que en la cosa juzgada): de ahí que la (Goulandris y Vardinogianni v. Grecia) considera que se vulnera el non bis in ídem en un caso de imposición de dos multas administrativas, una sanción por construir ilegalmente y una multa por no demoler voluntariamente una construcción ilegal. El artículo de referencia (bajo un prisma de proporcionalidad) es el 4 del Protocolo n.° 7 del CEDH:

• “1. Nadie podrá ser juzgado o castigado nuevamente en un proceso penal bajo la jurisdicción del mismo Estado por un delito por el cual ya haya sido absuelto o condenado por una sentencia firme de conformidad con la ley y el procedimiento penal de ese Estado.”

En todo caso, esta dimensión que aportamos refuerza las garantías del administrado. No se puede sancionar, por motivos procedimentales del tipo que estamos exponiendo. En realidad, el non bis in ídem se centra en el supuesto de la unicidad de procedimiento. Los demás casos no son propiamente casos de non bis in ídem sino de prejudicialidad o cosa juzgada en sentido amplio. Salvo que el enjuiciamiento se haga en unidad de acto, en los demás casos es claro que los asuntos siguen la ratio de la cosa juzgada.

Pasamos seguidamente a comentar otra situación que puede explicarse, igualmente, desde estas mismas coordenadas que proponemos: la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento sancionador pese a que hubo un primer enjuiciamiento relacionado con el mismo caso, y ello en atención a que la infracción no es de estado sino continuada o permanente. En estos casos, podrá realizarse un segundo enjuiciamiento sancionador si lo enjuiciado en el primer momento lo permite, en atención a que no se enjuiciaron en este, en puridad, los mismos elementos de juicio que forman parte del segundo. Diríamos que no hay lógica de cosa juzgada o prejudicialidad resuelta, ya que el segundo “procedimiento” o enjuiciamiento sancionador no está impedido por el primero, a la luz de estas instituciones procesales citadas.

Es decir, una problemática especial se presenta cuando estamos ante infracciones continuadas, o los incumplimientos permanentes. ¿Se puede sancionar dos veces? En principio, no, si quedó el caso juzgado. La Sentencia del TS de 26 de septiembre de 2018 confirma una sanción de tres millones de euros a los cotitulares de la central nuclear de Trillo, revocando la sentencia de la AN de 22 de junio de 2016, que había anulado la sanción (de septiembre de 2014), al estimar un recurso de Gas Natural. Las mismas empresas cotitulares de la central de Trillo habían sido sancionadas previamente, en marzo de 2013, por incumplir el plazo de 1 año para adaptarse a la exigencia de titularidad única, sanción que fue ratificada por la Audiencia Nacional.

Por tanto, la “segunda” sanción fue impuesta por Industria por incumplimiento permanente de su obligación de adaptarse a la disposición de la Ley de Energía Nuclear que exige titularidad única de las centrales. Dicha segunda sanción, de 3 millones de euros, se impuso al entender la Administración que la infracción grave de incumplimiento por parte de las cotitulares de Trillo estaba siendo permanente y continuada. La Audiencia Nacional entendió que esta segunda sanción no cabía porque el tipo infractor requería un elemento temporal del incumplimiento (1 año), por lo que más allá de ese término incumplir la obligación de presentar un plan de adaptación era antijurídico pero no típico. Es decir, consideraba la Audiencia que el Estado carecía de cobertura legal para la imposición de una segunda sanción porque el tipo infractor no es susceptible de integrar una infracción permanente al haber acotado la ley el incumplimiento que se sanciona en él por un límite temporal de un año.

El TS no comparte esa interpretación y destaca que:

• “conduce, por lo demás, a un resultado que nos parece inasumible, como sería que, una vez impuesta una primera sanción por no haberse presentado el plan de adaptación en el plazo de un año señalado en la norma, las entidades titulares de la instalación podrían persistir en su incumplimiento de manera indefinida, sin temor ya a recibir ningún otro reproche sancionador. Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993. No es cierto que el tipo infractor exija la falta de adaptación en un plazo concreto, de manera que sancionado el titular por falta de adaptación en ese plazo no podría ya volver a ser sancionado. Mientras persista la falta de adaptación subsistirá la conducta infractora y nos encontraremos ante una infracción permanente que la Administración podrá sancionar nuevamente, sin incurrir por ello en vulneración del principio non bis in idem, siempre que se cumpla la exigencia del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993 que antes hemos reseñado, esto es, que el nuevo procedimiento sancionador no se inicie antes de que la anterior sanción tuviese carácter ejecutivo; requisito cuyo cumplimiento no se cuestiona en el caso presente”.

Tampoco acoge el Supremo el alegato que se formuló en la demanda de instancia sobre la supuesta vulneración del principio de culpabilidad. En concreto, señala que:

• “El hecho de que Gas Natural SDG, S.A. hubiese intentado presentar a título individual un plan de adaptación, no concertado con las demás entidades titulares de la instalación, no significa que no pueda dirigirse contra la recurrente, lo mismo que contra aquellas otras entidades, el reproche por la falta de presentación de un plan de adaptación único y suscrito por todas las cotitulares de la instalación."

La sentencia cuenta con el voto particular de 2 de los 7 magistrados que la han dictado, que consideraban que debió desestimarse el recurso de la Administración del Estado y confirmarse la nulidad de la sanción. Interesa también la Sentencia del TS de 3 de mayo de 2018 sobre el problema característico de que se impongan sucesivas sanciones cuando se comete un ilícito pero se imponen otras sanciones sucesivas considerando que la empresa sigue sin adaptarse a la normativa aplicable. En concreto, la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear incluye unas exigencias a las entidades que gestionan centrales nucleares, y que incluye un artículo que dispone literalmente que "los titulares de las autorizaciones de explotación de las centrales nucleares que no reúnan las condiciones establecidas en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear, deberán adaptarse a las mismas en un plazo máximo de un año”. Asimismo, se tipifica legalmente como infracción: “el incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos en la presente disposición constituye infracción grave”. Pues bien, vencido el plazo de adaptación del año, se incoa expediente y se sanciona a las empresas incumplidoras con 900.000 euros. Después de imponer esta primera multa y ser firme, como seguían las empresas sin adaptarse se vuelve a sancionar con multa de 3.000.000 de euros. Esta multa es objeto de recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional. ¿Estamos ante una infracción que cumple el principio de tipicidad y debe confirmarse la sanción (pues cabe reiterarlas hasta que se cumpla)? ¿O por el contrario la tipicidad se agota en los incumplimientos del plazo determinado del primer año y no cabe volver a sancionar, por lo que debería revocarse la multa? Las diferencias entre una u otra interpretación, como podemos apreciar, son millonarias.

Según la Sentencia del TS de 3 de mayo de 2018:

• “el tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo superado el mismo se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (rec. 251/2011). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría premiando la impunidad, pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa, y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello. Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad”.

Y rechaza el bis in idem señalando que:

• “apoyándonos en la doctrina del Tribunal Constitucional señalemos que confirma la sentencia 159/1985 de 27 de noviembre, el principio de non bis in idem prohíbe también que por autoridades del mismo orden y a través de procedimientos distintos se sanciona repetidamente una misma conducta por entrañar dicha posibilidad una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del estado. De ahí se infiere que puede ser factible que la imposición de una doble sanción administrativa comporte una infracción del principio que prohíbe la reduplicación del castigo, pero para que ello suceda es preciso que autoridades del mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta. En el caso que nos ocupa, es evidente que hay un solo procedimiento del que resulta la imposición de dos sanciones administrativas, mejor dicho un solo procedimiento para cada una de las liquidaciones sobre el Impuesto de Sociedades presentadas por el actor en los ejercicios 1989, 1990, 1991 y 1992, por lo que de ahí podríamos ya deducir que se plantean algunas dificultades para la aplicación de la doctrina constitucional expuesta al supuesto de hecho que reclama nuestra atención. Ahora bien, lo decisivo no es solo eso sino que la Administración ha sancionado dos conductas completamente diferentes por lo que el requisito de la unicidad del hecho punible quiebra rotundamente. No estamos frente a lo que entiende el actor ante la imputación de un solo comportamiento típico que vulnera dos o más disposiciones administrativas sino ante dos comportamientos típicos que infringen dos disposiciones administrativas tipificadoras diferentes. No hay, como pretende el recurrente, un solo hecho punible (determinación incorrecta de la base imponible) sino 2 (…)”.

Así pues, en todos estos casos prima más una lógica explicativa propia de la cosa juzgada que una lógica material del non bis in ídem.

Los supuestos que, en todo caso, encajarían en el non bis in ídem serían los supuestos de unicidad de enjuiciamiento. Casos en los que a la hora de enjuiciar si imponer la sanción no existe el condicionante de otro enjuiciamiento anterior, penal o administrativo. En esos otros casos de dos enjuiciamientos, o sucesión de enjuiciamientos, la ratio es más bien de cosa juzgada. Y, por contrapartida, son la mayoría de los casos. Lo definitorio no es, pues, el non bis in ídem en todos aquellos asuntos que se plantean de esta forma. La lógica es si es posible o no un nuevo enjuiciamiento en casos en que ha habido un enjuiciamiento previo.

Observemos, pues, la situación, residual, que resta, la relativa a casos de único enjuiciamiento, por no haber otro precedente. Casos en que a la hora de resolver se plantea si el caso coincide o no con dos normas o con dos tipos, siendo posible la sanción o revelándose esta como un exceso punitivo.

Como ya nos consta, se viene entendiendo que no se vulnera el non bis in ídem cuando se imponen dos sanciones sobre los mismos hechos pero con distinto fundamento y distintos tipos (Sentencia del TS de 15 de marzo de 2017).

Profundicemos en los planteamientos al uso. En este sentido, en relación con el principio non bis in idem es preciso prestar atención a hechos que pueden representar la misma acción unitariamente considerada frente al abuso de ser considerados hechos distintos o con diferente fundamento cuando no es el caso. Puede citarse la sentencia de la AN de 11 de noviembre de 1999 en que un funcionario se veía sometido a una sanción por no fijar y otra por fichar utilizando ficha de otro, siendo claro que se trata de la prolongación del mismo hecho, razón por la cual la sanción procede, pero no dos sanciones. En este supuesto la Sala considera que el hecho de que un funcionario que por un lado realiza la “acción de falta de fichaje» y por otro lado la de «utilización de una ficha ajena», «impidiendo así la constancia en la ficha propia de ambas salidas del recurrente”, supone una única “conducta dirigida directamente a eludir el control horario, por lo que su calificación como falta grave del art. 7.1.p) del RD 33/1986 resulta conforme con el ordenamiento jurídico, no obstante, cabe señalar que ambas acciones integran una sola conducta por referirse a una misma jornada de trabajo y responder a una misma y única finalidad, por lo que ha de considerarse que constituye una sola falta y no las dos que le imputa la Administración, por lo que se entiende procedente modificar la Resolución impugnada en tal aspecto, lo que lleva consigo como consecuencia la reducción de la sanción impuesta que se fija en tres días de suspensión en lugar de los cuatro que suponían ambas faltas, estimándose parcialmente y en este sentido el recurso, manteniendo en todo lo demás la Resolución impugnada”.

En realidad, todo esto es pura lógica de enjuiciamiento en fase procedimental. Pero tampoco importa seguir hablando de non bis in ídem. Acaso interesa más, en este momento, divulgar los conocidos criterios existentes con algún ejemplo.

Cuando la Administración, con su empeño en sancionar, subsume los hechos en distintos tipos infractores desde el mismo momento del pliego de cargos, la Sentencia de la AN de 16 de junio de 2004 se refiere a un asunto en el que el apelante Spanair, S.A. alega que se ha vulnerado el principio non bis in idem, pues se están imponiendo dos sanciones por un mismo hecho: no cumplir adecuadamente los derechos de los pasajeros. Frente a ello, la Sala examina si concurren los elementos constitutivos de ambos tipos infractores, y concluye que sí, no apreciándose la infracción del principio non bis in ídem.

En conclusión, cuando existe un enjuiciamiento al que antecede otro anterior la lógica es más bien de cosa juzgada o prejudicialidad (respectivamente, en función de si ha concluido o se está tramitando el primer procedimiento, penal o administrativo). El non bis in ídem pasa a ser residual, operando solo en los casos de enjuiciamiento único sin antecedente. E incluso sería prescindible también en esta situación. El sistema de garantías parece mejorar si se profundiza en la lógica procesal o al menos no parece que el non bis in ídem aporte algo sustancial, respecto de lo que puedan aportar la cosa juzgada y la prejudicialidad.