El lazareto casacional del Derecho local

1. La exclusión del “Derecho local” del recurso de casación; un criterio jurisprudencial de largo recorrido

2. Hacia un reencauzamiento de la doctrina jurisprudencial. El “Derecho local” no constituye una categoría opuesta o ajena al “Derecho estatal”, ex art.86.3 LJCA

3. Pautas para la posible admisión de un recurso de casación en el que se denuncia la vulneración de normas de Derecho local

4. ¿Rectificar, o más bien matizar la jurisprudencia?

5. A modo de consideración final

• 1. La exclusión del “Derecho local” del recurso de casación; un criterio jurisprudencial de largo recorrido

  Hace ya -me temo- bastantes años, allá por la década de los noventa del siglo pasado, cuando velaba mis primeras armas en el ejercicio de la profesión, leí una monografía sobre el llamado “Derecho Militar” que comenzaba con un lamento de su autor por la escasa atención que hasta entonces se había dado en la doctrina científica al estudio del ordenamiento jurídico castrense, que, en palabras del propio autor, era un auténtico “lazareto doctrinal” en el que nadie tenía demasiado interés en entrar. Pasaron los años, cambiaron los signos de los tiempos, y actualmente el Derecho Militar, lejos de continuar arrinconado y desierto, se ha transformado en un terreno fértil para los estudiosos. En cambio, sigue habiendo otros ámbitos de la práctica del Derecho para los que esa denominación descriptiva de “lazaretos” sigue siendo acertada. Tal ocurre, como intentaré justificar, con el tratamiento procesal del denominado “Derecho Local” en su vertiente jurisdiccional, y más concretamente en el ámbito del recurso de casación contencioso-administrativo, en cuyas puertas de acceso bien podría estar tallado -parafraseando la célebre frase del Dante- un aviso lacónico y palmario: “oh, vosotros, los que intentáis acceder al Tribunal Supremo con la única llave del Derecho Local: abandonad toda esperanza”.

  La cosa comenzó -en cuanto ahora interesa- cuando el art.58.1 L 38/1988, de 28 diciembre, sobre demarcación y planta judicial, estableció con respecto a la competencia del Tribunal Supremo para conocer de los recursos de apelación que "no procederá recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en los recursos de que conozcan las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia contra actos o disposiciones provenientes de los Órganos de la Comunidad Autónoma, salvo si el escrito de interposición se fundase en la infracción de normas no emanadas de los Órganos de aquélla". Esta regla se mantuvo cuando a través de la L 10/1992, de 30 abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, se reformó la venerable Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa de 1956, introduciendo en el sistema de recursos el recurso de casación. Se dio, así, al art.93.4 nueva redacción, en los siguientes términos (coincidentes en lo sustancial con la regla precitada para las apelaciones): “Las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia no comprendidas en el apartado 2 de este artículo, respecto a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas, sólo serán susceptibles de recurso de casación cuando el recurso se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquéllas que sea relevante y determinante del fallo de la sentencia”; añadiendo el nuevo art.96.2, en relación con el escrito de preparación del recurso de casación, que “en el supuesto previsto en el art.93.4 de la presente Ley, habrá de justificarse que la infracción de una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia”.

  La jurisprudencia que interpretó ambos preceptos advirtió desde el primer momento, y luego reiteró de forma constante, pacífica y uniforme, que el recurso de casación sólo podía tener por objeto la denuncia de la infracción del Derecho estatal, con la correlativa exclusión del Derecho propio de las Comunidades Autónomas. Así, a simple título de muestra (pues la cita podría multiplicarse), la STS 15 mayo 1998 (RC 968/1994) explicaba que “El art.93.4 de la Ley Jurisdiccional forma parte de un grupo normativo en el que también se integran los art.58.4 LOPJ y 96.2 de la Ley Jurisdiccional. El art.58.4 citado excluye del recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo los que se refieran a sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sobre actos y disposiciones de las Comunidades Autónomas y que se funden en infracción de normas emanadas de los órganos de aquellas. Para cumplir esta previsión de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la L 10/92 de 30 Abril, introdujo en la Ley Jurisdiccional, entre otras, las modificaciones que cristalizan en los art.93.4, 96.2 y 102.b.2. En todo caso, es claro que las excepciones establecidas en cuanto a la procedencia del recurso de casación responden al propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas, la determinación de la interpretación auténtica del derecho de procedencia autonómica. […] De estos preceptos se deduce que el sistema legal de competencias jurisdiccionales atribuye la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico en última instancia al Tribunal Superior de Justicia de la respectiva Comunidad Autónoma”.

  Y por si quedara alguna duda, la Ley Jurisdiccional 29/1998, que derogó la de 1956, clarificó definitivamente la cuestión al establecer en su art.86.4 que “Las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora”; añadiendo de forma correlativa el art.89.2, al regular el escrito de preparación, que “en el supuesto previsto en el art.86.4, habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia”.

  Quedó, así, tajantemente desterrado el Derecho autonómico de la casación ante el Tribunal Supremo; en términos que se han mantenido tras la profunda reforma de la casación realizada por medio de la LO 7/2015, que al menos en este concreto punto nada significativo ha cambiado, pues ese art.86.4 ha pasado a ser el 86.3 con la misma dicción, y el actual art.89.2.e) -que ha de ponerse en relación con lo prescrito en las letras b) y d) del mismo artículo- persiste en la misma línea del anterior art.89.2, al disponer que en el escrito de preparación la parte que anuncia el recurso habrá de “justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea”.

  Por lo demás, consciente el legislador orgánico de la LO 7/2015 de esta exclusión, quiso articular también para el Derecho autonómico una vía casacional (hasta entonces inexistente), al configurar en el párrafo 2º del mismo art.86.3 el llamado “recurso de casación autonómico”, para cuando “el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma”, del que conocerán las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia correspondientes a la Comunidad autora de la norma en liza. Aunque, realmente, más que dar a la luz un nuevo recurso, alumbró el parto de los montes, pues se olvidó de disciplinar procesalmente ese recurso de casación autonómica. Clamorosa e imperdonable omisión, que ha dado lugar a soluciones pretorianas a cargo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, quienes con su mejor voluntad han tratado de llenar el vacío mediante el principio procesal que resulta, en la práctica, de más habitual empleo: el de improvisación.

  En todo caso, retengamos el dato de que actualmente el Derecho estatal y el Derecho autonómico tienen, cada uno, sus respectivos recursos de casación (este último, allá donde los respectivos Tribunales superiores de Justicia lo han articulado, que de todo hay…).

  No es, por lo demás, ocioso recordar que aunque los apartados referidos de los art.86 y 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 se refieren literalmente a la casación contra las sentencias dictadas por las Salas de este orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente (cfr. ATS 10 septiembre 2020, RQ 86/2020) que la regla que en ellos se establece se proyecta igualmente sobre las sentencias -ahora- recurribles de los juzgados de lo contencioso-administrativo dictadas en instancia única; pues al fin y al cabo se trata de un principio general informador de la casación ante el Tribunal Supremo, cuya operatividad se circunscribe a las infracciones del Derecho estatal o de la Unión Europea.

  Y aquí surge el problema del acceso a la casación del pobre “Derecho local”, tan relevante cuantitativa y cualitativamente, tan importante para la vida diaria de los ciudadanos, y a la vez tan minusvalorado por el legislador en su vertiente procesal contencioso-administrativa, hasta el punto de que, desde la óptica casacional, ha quedado como la falsa moneda que de mano en mano va y ninguno se la queda.

  El problema reside, precisamente, en que la misma jurisprudencia que desde el primer momento excluyó de la casación el Derecho autonómico, hizo lo mismo, y por las mismas razones, con el Derecho local (el que se plasma en las ordenanzas y reglamentos de las entidades locales); señalando una y otra vez que las determinaciones de Derecho local tampoco alcanzan a la esfera del Derecho estatal de que conoce esta Sala.

  Así, a título de muestra, la STS 30 noviembre 2001, RC 2804/1997, reprocha a la parte recurrente que su impugnación casacional “desciende a la interpretación de normas de simple Derecho local cuyo significado no trasciende a la esfera del Derecho del Estado de que corresponde conocer a este Tribunal, según criterio plenamente consolidado (sentencias de 13 marzo, 3 y 11 abril y de 30 octubre 2000 y 26 mayo 2001)”, La STS 1 abril 2002 concluye que “la razón de fondo dada por el Tribunal de instancia para desestimar el recurso contencioso administrativo es una determinada interpretación de la Ordenanza urbanística correspondiente del Plan Parcial, cuya interpretación no puede ser revisada en casación al no tratarse de Derecho estatal (art.93.4 y 96.2 de la Ley Jurisdiccional)”; moviéndose por similares derroteros la de 13 marzo 2002 (RC 2479/1998). La de 10 abril 2002 (RC 4284/1998) inadmite un motivo casacional porque “no se refiere a Derecho Estatal, sino autonómico o municipal, cuya interpretación es función exclusiva de los Tribunales Superiores de Justicia. (art.93.4 y 96.2 de la Ley Jurisdiccional)”. La STS 14 mayo 2002 (RC 5616/1996) señala que “aunque los art.92.4 y 96.2 se refieran literalmente a aquellas disposiciones que proceden de las Comunidades Autónomas, ha de tenerse en cuenta que lo decisivo a la hora de admitir un recurso de casación es que dicho medio de control ha de considerarse limitado a la aplicación del ordenamiento estatal, sin que alcance a los ordenamientos autonómicos -en los cuales se insertan las disposiciones emanadas de los Entes Locales respectivos-, con respecto a los cuales los Tribunales Superiores de Justicia han de ser considerados como el último y supremo órgano jurisdiccional”; insistiéndose en este mismo enfoque en la STS 17 noviembre 2005, RC 5158/2002. En los mismos términos, la STS 31 enero 2012, RC 878/2008, afirma que “el Derecho local está excluido del recurso de casación [Cfr. Sentencias de 30 junio 2011 (Casación 3388/2007) y de 18 mayo 2011 (Casación 2708/2007)]”. Podrían citarse muchas más sentencias con pronunciamientos coincidentes.

  Por eso, en la antigua regulación del recurso de casación no faltaron autos de esta Sala que consideraban inadmisibles motivos casacionales, precisamente por denunciarse a través de ellos la vulneración de normas locales. Así, v.gr., el ATS 8/11/2002, RC 1945/2001, inadmitió el recurso de casación porque “no se ha efectuado el juicio de relevancia que exige el art.89.2, ya que en modo alguno se justifica, en el sentir de la parte recurrente, que la infracción de una norma de Derecho estatal o comunitario europeo haya tenido relevancia, determinando el fallo recurrido, es más ni siquiera se mencionan las concretas normas estatales que se consideran infringidas, -las únicas invocadas son normas locales-, lo que lleva a la conclusión de que el presente recurso debe ser inadmitido, de conformidad con lo previsto en el art.93.2.a), en relación con el 89.2, de la mencionada Ley, al haber sido defectuosamente preparado”. Por similares razones, declara el ATS 27 junio 2013, RC 4073/2012, que “el Derecho local, al que hacía referencia en el escrito de preparación del recurso, está excluido con carácter general del recurso de casación [Cfr. Sentencias de 30 junio 2011 (Casación 3388/2007) y de 18 mayo 2011 (Casación 2708/2007)].”

  No era de extrañar, así las cosas, que una doctrina jurisprudencial de tan largo recorrido se mantuviera tras la reforma de la casación por la LO 7/2015, dado que en este concreto punto los enunciados de la Ley Jurisdiccional permanecen igual que estaban con la normativa derogada. Así, el antes citado ATS 10 septiembre 2020, RQ 86/2020, señala, con expresa cita de jurisprudencia en apoyo de su conclusión, que “precisamente porque la casación ante el Tribunal Supremo se ciñe al examen del Derecho estatal (o de la Unión Europea), la doctrina jurisprudencial consolidada de esta Sala ha venido diciendo con reiteración que las determinaciones de Derecho local no alcanzan a la esfera del Derecho estatal de que conoce esta Sala (SSTS 31 enero 2012, RC 878/2008, y 23 noviembre 2012, RC 2362/2009, entre otras muchas en el mismo sentido). Esta doctrina, como decimos, resulta extensible al nuevo marco legal de la casación introducido por la LO 7/2015 (que en este concreto punto nada cambia respecto del modelo anterior), y de ella fluye la inadmisibilidad del presente recurso de casación, en el que se cita como norma infringida únicamente un precepto que se inserta en el ordenamiento municipal.”. Pronunciamientos, estos, que se reproducen en otro auto, muy reciente, de 3 noviembre 2022, RQ 493/2022.

  Sin duda por efecto de esta doctrina, lo habitual es que cuando llega hasta el Tribunal Supremo, en grado de casación, un proceso contencioso-administrativo en el que realmente está en juego la determinación de la correcta interpretación y aplicación de un precepto del Derecho Local, los recurrentes eluden denunciar directamente la vulneración de esa norma local (pues saben que el camino conduce al precipicio) e invocan como infringidas normas estatales, diciendo que son tales normas las que dan soporte y fundamento a la actuación municipal controvertida. Por ejemplo, si lo que se ha cuestionado en el pleito es la interpretación de una ordenanza tributaria municipal, se denuncia la infracción del precepto que venga a cuento del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por RDLeg 2/2004, de 5 marzo; y si se ha discutido sobre la recta hermenéutica de las prescripciones de un acuerdo-convenio regulador de las condiciones de trabajo del personal de la corporación local (asumamos su naturaleza normativa), se acude para fundamentar la casación al Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por RRLeg 5/2015, de 30 octubre. O bien se acude, v.gr., a las normas generales del procedimiento administrativo común y del régimen jurídico del sector público (LL 39/2015 y 40/2015); o en fin, por elevación, se engancha la discusión a la interpretación de alguna normativa de la Unión Europea o a un precepto constitucional. Una vez más, los ejemplos podrían multiplicarse, y en más de una ocasión se trata de una estrategia que da los frutos deseados, pues la habilidad discursiva de los letrados (dicho sea esto sin la menor ironía, al contrario, con sincero reconocimiento) permite fundamentar esos puntos de conexión con el Derecho estatal de manera suficiente.

  Ahora bien, incluso esa habilidad discursiva tiene sus límites. Al final, siempre hay pleitos en los que, por mucho que se quiera encubrir la realidad, lo que está directa y únicamente en juego es, simple, lisa y llanamente, la pura interpretación de las normas del Derecho local (esto es, de los reglamentos y ordenanzas municipales); y la interpretación de esas normas puramente locales constituye, precisamente, la ratio decidendi de la sentencia. En tales casos, acudir por elevación al Derecho estatal superior aplicable a la Administración local, o invocar las normas estatales estructurantes del Ordenamiento, para tratar de acceder a la casación, puede resultar estéril. No se olvide, en este sentido, que una jurisprudencia no menos constante ha dicho una y otra vez que no cabe eludir el obstáculo procesal que nos ocupa bajo la cita ficticia e instrumental de principios constitucionales, principios generales del derecho y reglas de procedimiento administrativo que resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos y a todos los ámbitos sectoriales; pues si se admitiera sin más, para franquear la casación, la cita de esas normas y principios, justamente porque proporcionan el sustrato común a todos los ordenamientos jurídicos, el resultado sería que bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que los tan citados art.86 y 89 de la Ley Jurisdiccional han trazado para acceder a la casación.

  El efecto de cierre de la casación en estos pleitos en que está concernido únicamente el Derecho local tiene, para las entidades territoriales afectadas, consecuencias muy serias, sobre todo en los pleitos que se sustancian en instancia única (que en el orden contencioso-administrativo son muchos).

  Piénsese, por seguir con los ejemplos, en la sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo dictada en única instancia y en materia tributaria o de personal municipal, que llega a un resultado contradictorio con el alcanzado por otros juzgados de la misma localidad en procedimientos concernientes a la misma entidad local y sobre las mismas materias; de manera que coexisten sentencias estimatorias -con reconocimiento de situación jurídica individualizada- junto con otras desestimatorias; por haber alcanzado unos y otros juzgadores conclusiones divergentes sobre la interpretación correcta de los reglamentos locales aplicables al caso. En un escenario así, que puede perfectamente darse, la posibilidad de una unificación de los pronunciamientos contradictorios pasaría por la posibilidad de recurrir en apelación; pero sabemos que eso es inviable cuando la cuantía del pleito no supera los 30.000 euros (art.81 de la Ley de la Jurisdicción). ¿Qué ocurre, pues, si esa cuantía no se alcanza, porque la liquidación tributaria anulada es inferior, o porque la cuantía del complemento retributivo reclamado y obtenido tampoco la supera?

  Pues lo que ocurre es que tal contradicción queda desprovista de la posibilidad de unificación por la vía de recursos devolutivos, pues no pudiendo acceder a la apelación por razón de cuantía, tampoco puede acceder a la casación, precisamente porque en el procedimiento sólo se ha discutido sobre la interpretación de normas de Derecho local.

  Así, en tal escenario, los pleitos de su razón se agotan en la instancia única en que se han dictado esas sentencias, por mucho que, en las estimatorias, se haya hecho un reconocimiento de situación jurídica individualizada sobre materia incluida en el art.110 LJCA, susceptible de extensión de efectos, que como tal pudiera, en principio, haber accedido a la casación por la vía del art.86.1.2º de la Ley de la Jurisdicción.

  Queda, así, frustrada, en estos pleitos, la intención del legislador de establecer una significativa excepción para la regla general de irrecurribilidad de las sentencias de juzgados dictadas en única instancia, consistente en que cuando esas sentencias resultan susceptibles de extensión de efectos en el sentido de los art.110 y 111 LJCA, por ser estimatorias y reconocer una situación jurídica individualizada en las materias referidas en esos art.110 y 111, se quiere abrir la posibilidad del recurso de casación. Al contrario, y a despecho de esa inicial proclamación de la Ley procesal, lo que ocurre es que (siempre siguiendo el ejemplo en que estamos situados a efectos dialécticos) desde el momento que aun hallándonos ante una sentencia de única instancia inicialmente recurrible, esta es resultado de la interpretación y aplicación de puras normas locales en las que se basa el acto impugnado en el proceso, el recurso se cierra, justamente por no tener abierta la puerta de la casación el ordenamiento local propiamente dicho.

  ¿El resultado? que podemos imaginarnos el desconcierto que producirá en los Ayuntamientos y en los ciudadanos afectados el hecho de que en relación con una misma cuestión en la que existan sentencias contradictorias resultantes de la sola interpretación y aplicación del Derecho local, no exista ninguna vía procesal adecuada de reconducción a unidad de la discordancia y declaración de la interpretación más correcta.

  Y digo que no hay una vía procesal adecuada porque en estos casos tampoco parece serlo el denominado recurso de casación autonómica, al que se refiere, sin regularlo, el art.86.3.2º, que -según el tenor del precepto- sólo procede “Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma”, pues las normas emanadas de los entes locales no pueden caracterizarse sin más como normas emanadas de la Comunidad Autónoma (volveré sobre este tema más adelante).

  En definitiva, la dicción literal de los preceptos procesales, puesta en relación con la jurisprudencia que los ha interpretado, parecen conducirnos a un callejón sin salida, ante el que sólo cabe la aceptación melancólica.

• 2. Hacia un reencauzamiento de la doctrina jurisprudencial. El “Derecho local” no constituye una categoría opuesta o ajena al “Derecho estatal”, ex art.86.3 LJCA

  Creo, sin embargo, que, frente a la resignación propia del fatalismo ante lo insuperable, existe esa salida. El Derecho procesal contencioso-administrativo puede ser interpretado, sin violentar en modo alguno su letra y su espíritu, en términos que permitan abrir la puerta de la casación también para el Derecho local; aunque eso implique reencauzar la doctrina jurisprudencial que lo ha impedido.

  Ante todo, es importante partir de la base de que cuando el art.86.3 de tanta cita (como los preceptos anteriores que se movían en la misma línea) establece en su párrafo 1º que el recurso de casación sólo será procesalmente viable si “pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado”; está empleando y acotando la expresión “Derecho estatal” en un sentido bien preciso, esto es, en contraposición o contraste dialéctico con el “Derecho autonómico” al que se refiere el párrafo 2º del mismo precepto, que, al incorporar el llamado recurso de casación autonómica, incluye en su ámbito los litigios concernientes a la interpretación y aplicación de “normas emanadas de la Comunidad Autónoma”. 

  Lo que el vigente art.86.3 pretende es, ni más ni menos, diferenciar los respectivos campos de los dos únicos recursos de casación que la LJCA contempla: el que se ventila ante el Tribunal Supremo (basado en la vulneración de normas de Derecho estatal o europeo), y el que se sustancia ante los Tribunales Superiores de Justicia (sustentado en la infracción del Derecho propio de las Comunidades autónomas); sobre la base de la consagración constitucional de dos únicos poderes normativos superiores, Estado y Comunidades Autónomas, únicos entes políticos que tienen reconocida, en sus respectivos ámbitos competenciales, la potestad legislativa. Este es un dato que interesa resaltar: sólo hay dos recursos de casación, estatal y autonómica, porque se parte de la premisa de que todas las normas jurídicas del ordenamiento español se reconducen, en definitiva, a una de ambas esferas, en la medida en que cualquier norma se nutre de la savia del árbol del ordenamiento estatal o del árbol del ordenamiento autonómico.

  En este sentido, y dando un paso más en el razonamiento, puede aseverarse que: 1º) el llamado “Derecho local”, que se manifiesta a través de los reglamentos y ordenanzas locales, no constituye con propiedad un tertium genus en el sistema de fuentes, al lado del Derecho estatal y el Derecho autonómico, como un bloque normativo paralelo a estos, distinto de ellos y dotado de su propia fuente de legitimidad como poder autónomo; y 2º) del mismo modo que no es correcto caracterizar de forma global y apriorística el Derecho local como un conjunto de normas separado y diferenciado del Derecho del Estado; tampoco es correcto residenciarlo en bloque en la sede del Derecho autonómico.

  En efecto, el descriptivamente llamado régimen local, desde el punto de vista competencial, no es una materia única, sino un conjunto o abanico de materias, sobre las que corresponde disponer al legislador, estatal o autonómico, que sea competente en cada una de ellas. Digo legislador estatal o autonómico porque como es bien sabido, la doctrina constitucional persistente, desde la STC 28 julio 1981: i) ha rechazado reiteradamente una pretendida caracterización del régimen local como competencia intracomunitaria y exclusiva de las Comunidades autónomas; ii) ha resaltado que el régimen jurídico de las corporaciones locales es siempre fruto de la actividad concurrente del Estado y de las Comunidades Autónomas; y iii) ha señalado que el art.149.1.18 CE habilita al Estado para regular las bases del régimen local tanto en sus aspectos organizativos como competenciales, siempre teniendo en cuenta las competencias que corresponden a las Comunidades autónomas.

  Desde esta perspectiva, la potestad normativa reglamentaria de las entidades locales no se configura como un tercer poder normativo superior, al mismo nivel que el poder legislativo propio del Estado y las Comunidades autónomas. Diferentemente, como se ha dicho con acierto por la doctrina, el ordenamiento local se presenta como un subsistema encuadrado en otro superior (estatal y/o autonómico) que fundamenta su propia existencia y enmarca su actuación. Es decir, el ordenamiento local es, ciertamente, un ordenamiento con perfiles propios y singulares, pero en todo caso sus normas están infraordenadas a las leyes del Estado y a las de las Comunidades autónomas según la materia de que se trate; y, por tanto, se rigen respecto de ellas por el principio de jerarquía normativa. En definitiva, insisto, cada norma local se nutre de las raíces del Derecho estatal, o del Derecho autonómico, o de ambos.

  Y no se opone a esto que se acaba de apuntar la jurisprudencia que, al hilo del examen de la potestad reglamentaria municipal que se canaliza a través de instrumentos como las ordenanzas locales, ha acudido a la teoría de la “vinculación negativa”, para sostener, con fundamento en la Carta Europea de Autonomía Local, que la competencia normativa de las entidades locales no precisa de una específica habilitación legal en cada ámbito sectorial en el que se haya dictado la ordenanza concernida en cada caso, siempre, claro está, que no esté excluida dicha competencia y que no contravenga la correspondiente legislación, estatal o autonómica, que resulte de aplicación (STS 22 mayo 2015, RC 2433/2013, entre otras con similar fundamentación). La afirmación de esa llamada vinculación negativa, en el sentido expuesto, no es incompatible con la aseveración de que, al fin y a la postre, toda normativa municipal tiene que encontrar habilitación y encaje último en una cláusula competencial estatal o autonómica; siendo cosa distinta que ese sustento competencial se proyecte sobre el ámbito local mediante reglas o cláusulas amplias y abiertas, que confieran al ente local un ámbito de configuración normativa más extenso, justamente por mor de su autonomía constitucionalmente garantizada.

  Si nos situamos en esta perspectiva, podemos apreciar que no parece conceptualmente atinado decir de forma global y sin matices, como ha dicho la jurisprudencia antes reseñada, que el Derecho local está excluido del recurso de casación exart.86.3 LJCA porque este precepto sólo permite fundar la casación en la vulneración del Derecho estatal o europeo. Se trata, creo, de una afirmación que no puede sostenerse si se pronuncia de forma rotunda y sin matices, porque si así se hace, lo que viene a decirse a través de ella es, al fin y al cabo, que el Derecho local no es Derecho estatal. Semejante afirmación es, a mi juicio, equivocada, pues la norma local puede insertarse en el Ordenamiento estatal (en el sentido al que se refiere el art.86.3 LJCA), y cuando así acaece, no parece correcto oponerle la cláusula del art. 86.3 tantas veces mencionado, o al menos no lo parece con el rigor y falta de matices con que se ha hecho.

  Si se acepta esta tesis que acabo de enunciar, la conclusión que fluye de ella es que no cabe negar genérica y apriorísticamente, con pretendido amparo en el art.86.3 LJCA, la viabilidad del recurso de casación contra una sentencia que ha basado la ratio decidendi de su pronunciamiento en la interpretación y aplicación de puro Derecho local. Eso sí, cabrá plantear la admisibilidad del recurso en tal escenario procesal siempre y cuando: (i) el Derecho local concretamente aplicado pueda ser incardinable, a partir del título competencial constitucional (estatal o autonómico) en que la norma local se ha basado, en la esfera del Derecho del Estado (art.86.3), y (ii) así se razone y justifique por quien prepara el recurso, tal como requiere el apartado e), en relación con los apartados b) y d), del art.89.2 de la Ley Jurisdiccional (del mismo modo que si la parte recurrente acredita el encaje de la norma local aplicada en el sistema normativo de la Comunidad autónoma correspondiente, podría, desde tal perspectiva, abrirse la puerta de la casación autonómica).

  Ciertamente, esa operación de subsunción en el complejo normativo estatal o autonómico no será siempre fácil de discernir, pues hay campos del Derecho local en que confluyen y se entrecruzan uno y otro, por lo que habrá que atender a las peculiaridades de cada materia sectorial, con la sensibilidad propia del casuismo, para determinar si el título prevalente es el estatal y si, desde tal perspectiva, la eventual vulneración del Derecho local supera el obstáculo del art. 86.3 y por ende puede ser residenciada ante el Tribunal Supremo a través de la casación (o ante los Tribunales Superiores de Justicia por el cauce de la casación autonómica, si es el ordenamiento autonómico el primordialmente concernido).

  De ahí, precisamente, la importancia que reviste el exacto cumplimiento por la parte recurrente de lo que exige el art.89.2 de la misma Ley Jurisdiccional en sus apartados b), d) y e) (no siendo ocioso recordar una vez más que los eventuales incumplimientos de los requisitos que impone al escrito de preparación el art. 89.2 no puede ser suplidos de oficio por esta Sala en perjuicio de la parte procesal contraria).

• 3. Pautas para la posible admisión de un recurso de casación en el que se denuncia la vulneración de normas de Derecho local

  Siempre si se acepta el planteamiento que se ha expuesto, ante un recurso de casación en el que se denuncia la indebida interpretación y aplicación de normas del Derecho local, lo que habría que verificar en el trámite de admisión del recurso sería, de forma sucesiva: i) si la parte recurrente ha justificado convincentemente lo que el art.89.2 exige a lo largo de sus sucesivos apartados; ii) si específicamente ha justificado que la norma propiamente local cuya infracción se denuncia encaja en el ámbito del Derecho estatal y no en el autonómico (exart.86.3 en relación con las letras b] y e] de ese art.89.2); iii) si ha justificado que esa norma local ha sido, efectivamente, relevante y determinante del fallo (apartado d] del art.89.2); y iv) si, en todo caso, el escrito preparatorio ha fundamentado “especialmente” el “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia” (ex art. 88.1 en relación con la letra f] del mismo art.89.2).

  Este último es un aspecto en el que conviene detenerse. No ignoro que abrir el portillo a la invocación del Derecho local en casación puede generar el temor a que se desboque la entrada de asuntos en un cauce procesal ya de por sí actualmente colmatado (las estadísticas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo reflejan una entrada de más de 9.500 recursos de casación por año natural, y las cifras crecen de forma sostenida); pero creo que tal peligro realmente no existe, o en cualquier caso se puede encauzar hacia las aguas tranquilas. Cualquier recurso de casación tiene que justificar, para superar el trámite de admisión, el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, y, según ha explicado abundantemente la Sala de Tercera del Tribunal Supremo, ese interés casacional se liga a la justificación argumental y la constatación de una cierta “virtualidad expansiva” de las cuestiones jurídicas suscitadas en el recurso. Tal virtualidad expansiva es tanto más difícil de asumir cuanto más localizado, puntual y/o casuístico sea el objeto del pleito. Desde este prisma, no veo fácil sostener convincentemente el interés casacional objetivo cuando lo que se está dilucidando en el proceso es la interpretación de una ordenanza emanada de un pequeño municipio (y no se olvide que la gran mayoría de los municipios de la atomizada organización local española son de reducida o muy reducida población); pero en todo caso, si es posible argumentar tal interés, valdrá la pena admitir el recurso, porque las cuestiones debatidas habrán trascendido del limitado ámbito de ese municipio para adquirir una virtualidad de interés general precisada de esclarecimiento jurisprudencial.

  En este sentido, creo que debemos huir del prejuicio de considerar que el Derecho local es un ordenamiento de segunda categoría frente al estatal o el autonómico, que, como tal, no precisaría del mismo nivel de garantías procesales. La relación más cercana y habitual de los ciudadanos con las Administraciones Públicas es la que se da a través de sus Ayuntamientos, lo que ya es bastante para rechazar ese prejuicio; y, desde luego, no me parece discutible que -volvamos a los ejemplos- las normas reglamentarias de un municipio de gran población (título X de la L 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local) presentan, por lo general, una trascendencia mucho mayor que las Órdenes emanadas de algunos de los actuales Ministerios, cuya creación ha respondido a la necesidad de afianzar pactos políticos más que a verdaderas necesidades funcionales, y cuyo ámbito competencial sería más propio de una simple subdirección general que de un Ministerio propiamente dicho; resultando que estas órdenes son Derecho estatal útil a efectos del art.86.3 mientras que los reglamentos y ordenanzas municipales de Madrid o Barcelona parecen no serlo.

• 4. ¿Rectificar, o más bien matizar la jurisprudencia?

  La solución hermenéutica que propongo, en la medida que permitiría invocar válidamente el Derecho local para fundamentar el recurso de casación (sin necesidad de romperse la cabeza buscando afanosamente alguna norma estatal que conectar para fundar el recurso), obliga a repensar la doctrina jurisprudencial existente; pero creo que, más que una rectificación en toda regla, se trataría de una matización o afinamiento.

  En efecto, son ciertamente numerosas las resoluciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que han dicho que el Derecho local está excluido de la casación. Ahora bien, si examinamos en su contexto lógico-jurídico y sistemático tales afirmaciones, comprobaremos que la mayoría de las resoluciones que así lo han afirmado se dictaron en recursos de casación sobre materia urbanística, en los que se debatía la interpretación de instrumentos municipales de planeamiento. Puesto este dato en relación con la muy conocida caracterización (por obra del Tribunal Constitucional) del Derecho urbanístico como una competencia exclusiva autonómica en la que el legislador estatal pinta bien poco, se comprende que para el Tribunal Supremo los planes urbanísticos municipales se asimilen a efectos casacionales al Derecho autonómico. Tiene lógica apreciarlo así, pues el sistema normativo urbanístico (en sus respectivos escalones autonómico y local) es un conjunto claramente insertado en el árbol del Derecho propio de cada Comunidad autónoma. El problema fue que esas resoluciones del Tribunal Supremo que así lo entendieron no lo explicaron de esta forma, sino que plasmaron su decisión mediante el uso de expresiones rotundas e inmatizadas que, al excluir de forma global el Derecho local de la casación, probablemente excedieron de lo que era necesario para resolver coherentemente aquellos recursos.

  Bastaría, pues, para reconducir las cosas, con matizar o aclarar esa jurisprudencia en el sentido de que el Derecho local está excluido de la casación siempre y cuando la materia y contenido de la regulación local concernida sea reconducible a la esfera del Derecho autonómico; lo que, a contrario, implica que el Derecho local puede acceder a la casación siempre y cuando resulta reconducible a la esfera del Derecho estatal (y siempre y cuando así lo justifique la parte que anuncia el recurso, en el escrito preparatorio).

  Creo que en este preciso sentido, aunque no lo diga de manera explícita, parece moverse el muy reciente auto, supra cit., de la Sala Tercera de 3 noviembre 2022 (RQ 493/2022), por el que se desestima el recurso de queja promovido por el Ayuntamiento de Madrid contra el auto de un Juzgado que denegó la preparación del recurso de casación anunciado contra una sentencia de dicho Juzgado que había estimado la demanda promovida por un funcionario municipal, reconociendo su derecho a percibir la cantidad de 931,43 € (más intereses) en concepto de complemento retributivo por trabajar en domingo o festivo.

  En este caso, una vez notificada la sentencia, el Ayuntamiento preparó el recurso de casación, poniendo de manifiesto que en otros juzgados de la misma localidad se habían desestimado demandas similares, y denunciando la vulneración del art.13 del Acuerdo de 27 de diciembre de 2018 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo-Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022, así como del Acuerdo de 16 noviembre 2018, de la Mesa Sectorial de Policía Municipal regulador del Régimen Especial del Cuerpo de Policía Municipal de Madrid; pero el Juzgado denegó la preparación por no denunciarse la vulneración de ninguna norma de Derecho estatal o de la Unión Europea que hubiera sido relevante y determinante del fallo.

  Promovido recurso de queja, el auto del Tribunal Supremo 3 noviembre 2022 recuerda la jurisprudencia, que ha considerado inadmisibles los recursos de casación en los que se citan como infringidas únicamente normas jurídicas que se insertan en el ordenamiento municipal; y sobre esta base desestima la queja por las siguientes razones: “Pues bien, precisamente en este punto es donde falla el escrito de preparación que nos ocupa; pues en su escrito de preparación la corporación local recurrente nada útil razona desde el prisma específico de las letras b) y e) del art.89.2, en relación con el art.86.3, todos LJCA. Se limita a denunciar la vulneración del Acuerdo-Convenio municipal sobre Condiciones de Trabajo (ya hemos observado que la mera alusión que se hace al art.14 CE carece de utilidad a estos efectos); pero no da, ni siquiera mínimamente, el paso añadido de justificar lo que esos preceptos requieren.”

  Si bien se mira, lo que el Tribunal Supremo reprocha a la parte recurrente (y por eso desestima la queja) es que no ha razonado, o argumentado lo que requiere el art.89.2.e), a saber, “que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea”. El auto no descarta (al menos no lo hace de forma expresa) que la norma municipal -cuya vulneración se denuncia- sea incardinable en el Derecho estatal, lo que reprocha a la parte recurrente es que nada ha razonado en tal sentido.

  ¿Habría prosperado el recurso de queja si la parte recurrente hubiera realizado esa argumentación? El auto de 3 noviembre 2022 no lo dice así, pues detiene su fundamentación en la constatación de la ausencia de justificación de lo requerido por ese art.89.2.e); pero tampoco cierra la puerta a tal posibilidad (o, al menos, no la excluye de antemano).

  Queda, así, entreabierta una espita, que habrá que ver si se abre definitivamente, o se cierra para mantener la doctrina clásica tal como se ha expresado.

• 5. A modo de consideración final

  A modo de conclusión, y como recapitulación de cuanto he tratado de exponer, el Derecho local, como tal, parece haber quedado fuera del recinto de la casación, lo que -a mi juicio- no tiene sentido; pero creo que existen razones jurídicas suficientes para abrirle las puertas sin necesidad de reformar la Ley de la Jurisdicción, simplemente reinterpretando esta Ley, y afinando la jurisprudencia, por los caminos dialécticos que he tratado de plantear.

  Si así no se entiende, y con mejor criterio se sostiene que con la regulación procesal actual esa exclusión es correcta o inevitable, no quedará más remedio que esperar a que el destierro se solucione por el único que puede hacerlo, que es el legislador, quien deberá impulsar las reformas legislativas que procedan para que el llamado Derecho local salga del lazareto casacional en el que se encuentra, y se sitúe en pie de igualdad con el resto del Ordenamiento Jurídico.

  Pedro Escribano Testaut

  Magistrado del gabinete técnico del Tribunal Supremo