El gran debate de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario

La naturaleza jurídica de la contraprestación que se abona por la utilización de los servicios públicos cuando se prestan, bien en régimen de derecho privado por concesionarios, bien mediante personificación privada, ha sido y es objeto de debate debido a la confusa y variada regulación legal.

Esto ha supuesto un cambio normativo que culmina tratando de poner fin a la polémica ocasionada con la modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-.

La nueva LCSP trata de dar respuesta a ésta, si bien no tiene nada que ver, a priori, con la materia tributaria y que a continuación analizo con mayor detalle.

La LCSP regula por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones patrimoniales de derecho público no tributarias como tal.

Esta Ley, en su Disp. Final 12ª, desata el caos total en cuanto al régimen jurídico de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario se refiere.

Esta modificación deriva también en la modificación del art. 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos -LTPP-, la modificación de la Disp. Adic. 1ª de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria -LGT-, y la modificación citada del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas locales -TRLRHL-.

Sin embargo, para entender esta reforma es necesario remontarse a años atrás, ya habiendo sido referenciadas las potestades tributarias y tarifarias antes de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales -LRHL-.

En la LRHL y en la LTPP se puede entender que establecen para los servicios coactivos las tasas y para los servicios voluntarios los precios públicos.

Sin embargo, es necesario que entendamos, a mi juicio, el concepto de “coactividad” como tal.

Para ello, el TC trata de clarificarlo de la siguiente forma: en primer lugar, se refiere al modo en que se establece la prestación, decidida de forma unilateral por los poderes públicos y sin tener en cuenta la voluntad del ciudadano.

Por otro lado, alude a los procedimientos para la exigencia del pago entendiendo que, si no se realiza este de forma voluntaria, podrá exigirse a través de la vía de apremio.

Más tarde, el TC en su Sentencia 185/1995, reordena las tasas y precios públicos, olvidándose de los precios privados y destacando las prestaciones patrimoniales de carácter público distintas de los tributos, coactivas y con finalidad de interés público.

Además, interpreta la reserva de ley establecida en la Constitución Española -CE- en el art. 31.3 y concluye que “la imposición coactiva de la prestación (…) sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley; por ello, bien puede concluirse que la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público.”

Según la sentencia, el problema de la determinación del alcance del concepto de prestación patrimonial de carácter público se centra, pues, en precisar cuándo puede considerarse que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta y hace referencia a (FJ 3º):

• “…averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea (…)

• Estaremos en presencia de prestaciones coactivamente impuestas cuando la realización del supuesto de hecho resulta de una obligación impuesta al particular por el ente público y también cuando, siendo libre la realización del supuesto de hecho, éste no consiste en la demanda de un bien, un servicio o una actuación de los entes públicos, sino que la obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente público, encaminada por ello mismo, siquiera sea mediatamente, a producir el nacimiento de la obligación.

• (…) el sometimiento de la relación obligacional a un régimen jurídico de Derecho público no es suficiente por sí sólo para considerar que la prestación patrimonial así regulada sea una prestación de carácter público en el sentido del artículo 31.3 CE.

• b) (…) deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares.

• c) También deben considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que derivan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho. Aunque el nivel de coactividad que deriva del monopolio público sea ciertamente menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes, servicios y actividades que generan la prestación, no por ello puede considerarse irrelevante, ni subsumirse en este requisito, pues, aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias, ni imprescindibles, lo cierto es que si sólo son los Entes públicos quienes los prestan, los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación. La libertad de contratar o no contratar, la posibilidad de abstenerse de utilizar el bien, el servicio o la actividad no es a estos efectos una libertad real y efectiva.”

Ello nos lleva a no considerar como sinónimas la expresión tributos del art. 133.1 CE y la expresión prestaciones patrimoniales de carácter público del art. 31.3 CE.

De manera que, si bien se puede decir que todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales, para cuyo establecimiento el art. 31.3 CE exige la intervención de una Ley, tienen naturaleza tributaria.

En la referida STC 185/1995 llegamos a la conclusión de que estamos ante una prestación patrimonial de carácter público cuando existe una “imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla” (FJ 3º). Siempre la prestación con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una finalidad de interés público.

Posteriormente, en la STC 182/1997 basta decir que los tributos son una especie de prestaciones patrimoniales públicas desde la perspectiva constitucional, son prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.3 CE) (FJ 15º).

Por su parte, la LGT en el año 2003, introdujo un párrafo en su art. 2.2.a) sobre el concepto de tasa, identificando el régimen de Derecho público con la titularidad del servicio.

Por lo que resultaba según esta indiferente que se interpusiera un ente sometido a Derecho privado dado que la titularidad seguía siendo pública.

Esto daba lugar a su calificación como tasa (si se trataba de un servicio obligatorio o prestado en régimen de monopolio).

Sin embargo, este quedó suprimido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -LES-.

Ante esta modificación legislativa, la Dirección General de Tributos -DGT- entendió que se volvía a lo establecido inicialmente consistente en establecer la diferencia entre tasa y precio privado en función del ente gestor del servicio (SSTS de 2 de julio de 1999 y de 20 de octubre de 2005).

No obstante, la Sentencia del TS de 23 de noviembre de 2015 alude a lo anterior sin dar mayor relevancia a la modificación de la LES.

Pues bien, todo este problema trata de solucionarse con la modificación de la LCSP por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y que califica, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, ciertas tarifas que abonan los usuarios.

A estos efectos, da nueva redacción a la Disp. Adic. 1ª LGT y a los arts. 20 TRLRHL y 2 LTPP que a continuación explico más detalladamente.

1. Modificación de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos

Dicha modificación de la LCSP añade la letra c) al art. 2 LTPP, letra ya existente por lo que pasa a denominarse c) [Sic] y añade lo siguiente:

• “…c) Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.”

No añade mayor novedad que la que se indica en el propio párrafo, entendiendo que aquellas prestaciones que paguen los usuarios por utilizar la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios, si viene regulada por la LCSP, son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

2. Modificación de la Ley 58/2003, General Tributaria

Con la modificación de la Disp. Final 11ª LCSP, se ve modificada la Disp. Adic. 1ª LGT con el tenor literal siguiente:

• “1. Son prestaciones patrimoniales de carácter público aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución que se exigen con carácter coactivo.

• 2. Las prestaciones patrimoniales de carácter público citadas en el apartado anterior podrán tener carácter tributario o no tributario.

• Tendrán la consideración de tributarias las prestaciones mencionadas en el apartado 1 que tengan la consideración de tasas, contribuciones especiales e impuestos a las que se refiere el artículo 2 de esta Ley.

• Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general.

• En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.

• En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.”

Así pues, esta nueva Disp. Adic. 1ª LGT, define las prestaciones patrimoniales públicas como aquellas prestaciones patrimoniales que son exigidas de forma coactiva según la CE, así como también divide las mismas en prestaciones patrimoniales de carácter tributario y prestaciones patrimoniales de carácter no tributario.

Se entiende por prestaciones patrimoniales de carácter tributario básicamente las tasas, contribuciones especiales e impuestos.

Mientras que por prestaciones patrimoniales de carácter no tributario se entienden aquellas distintas a las anteriores siempre que se exijan de forma coactiva y respondan a fines de interés general y vengan exigidas por la forma específica en que se preste el servicio correspondiendo su exacción si se presta de forma directa por personificación privada o bien por gestión indirecta.

E ahí donde radica la principal novedad, en la exigencia de la prestación dependiendo de la forma en que se preste el servicio y se entienden por prestaciones patrimoniales públicas no tributarias las exigidas por explotar obras o prestar servicios en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente pública y demás.

3. Modificación del TRLRHL

Hasta la modificación de la LCSP, cuando los servicios públicos no venían financiados con cargo al presupuesto general, solían financiarse mediante tasas o contribuciones especiales.

Así pues, se exigía tasa cuando los servicios públicos se refieren, afecten o beneficien de modo particular al sujeto pasivo, siempre que los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado (arts. 2.a) LGT, 6 LTPP y 20 TRLRHL).

El TC pues, definía así la tasa, entendiendo por esta la obligatoriedad que la solicitud o recepción del servicio venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias, o que los bienes o servicios sean imprescindibles para la vida privada o social, de forma que no se pueda renunciar a ellos sin verse mermada esta (SSTC 185/1995, de 14 de diciembre, y 233/1999, de 16 de diciembre).

Sin embargo, si se producía un beneficio o aumento de valor de los bienes del interesado por la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, el ente público que los presta debía financiarlos con una contribución especial.

En caso contrario, cuando no se diera alguna de las condiciones exigidas a la tasa, (obligatoriedad y ausencia de prestación por el sector privado), los entes públicos financiarían determinados servicios públicos o actividades mediante precios.

Este debate, culminó ya con la Disp. Final 12ª LCSP, que desató ya el caos total en cuanto al régimen jurídico de las contraprestaciones exigidas por los servicios públicos locales o también las llamadas prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario se refiere y con esta se modifica el TRLRHL, añadiéndose un nuevo apartado 6º al art. 20, en los siguientes términos:

• «6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

• En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

• Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.»

Este nuevo apartado, en mi opinión, viene a reiterar de nuevo lo ya explicado anteriormente en la modificación de la LGT.

La totalidad del régimen jurídico que regula esta figura, podemos decir que se encuentra básicamente en las normas anteriormente citadas, las cuales definen el concepto de prestación patrimonial de carácter público no tributario.

A pesar de la discusión causada por este concepto en estos últimos años, creo que todavía son una categoría de ingresos públicos nuevos, distintos y desconocidos de cualesquiera otros y es por ello que siguen siendo objeto de estudio y debate entre los órganos judiciales y administrativos.

Sin más dilación, cabe decir que las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, vistas las sentencias y normativa citadas, no son tasas.

Así pues, estas últimas vienen definidas por el TRLRHL, en su art. 20.1.b) con el tenor literal siguiente:

• “En todo caso, tendrán la consideración de tasas las prestaciones patrimoniales que establezcan las entidades locales por:

• A) La utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

• B) La prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes:

• • a) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. […]

• • b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.”

Aunque ambas tengan carácter coactivo y sean obligatorias, las tasas son tributos y quedan definidas como prestaciones patrimoniales tributarias.

No obstante, según el art. 20 ya citado, las tasas y prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, comparten ciertas características; tales como que ambas se exigen por la prestación de un servicio, son exigidas por prestar servicios o realización de actividades de competencia local y cumplen con los apartados a) y b) expuestos en el párrafo anterior.

Es decir, prácticamente ambos conceptos cumplen las mismas características, a excepción principalmente de quién presta el servicio en cuyo caso nos permitirá distinguir claramente entre una y otra.

Tal y como detalla el art. 20.6 TRLRHL, si lo presta la entidad local sería una tasa mientras que si se presta de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrá la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

Por otra parte, las entidades locales tal y como indica el art. 40 del TRLRHL, podrán establecer precios públicos por la prestación de servicios o la realización de actividades de la competencia de la entidad local, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias especificadas en el art. 20.1.b) antes expuesto.

Por tanto, los precios públicos no tienen carácter coactivo ni obligatorio para los administrados y se prestan en régimen de competencia en el sector privado, definición muy distinta a la que ya he estudiado de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario por lo que claramente tampoco serían precios públicos.

Es por ello que, aun compartiendo casi las mismas características que las tasas, no lo son, pues éstas son tributos mientras que las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario no lo son.

Habida cuenta de las similitudes y diferencias con los tributos, destacaré principalmente el nacimiento de una nueva prestación patrimonial, un nuevo concepto que ha generado y sigue generando un gran debate y que sigue propiciando que la jurisprudencia se pronuncie sobre la misma aclarando aspectos sobre la misma.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- establece, en su art. 4, que en su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponde, en todo caso y a los Municipios, las Provincias y las Islas, la potestad reglamentaria. Esta se desarrolla a través de la aprobación de Ordenanzas.

Las ordenanzas son disposiciones administrativas de carácter general y de rango inferior a la ley, elaboradas por los entes locales que, en la esfera de su competencia, los ayuntamientos pueden aprobar.

Por ello, el art. 20.6 TRLRHL prevé el establecimiento y la regulación de las prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario a través de Ordenanzas no fiscales y en la que se debe de fijar los elementos esenciales de las mismas.

En cuanto al procedimiento de elaboración y publicación de ordenanzas municipales, viene regulado en los arts. 49 y 70.2 LRBRL, siendo muy similar al establecido para las ordenanzas fiscales del art. 17 TRLRHL.Este consta de las siguientes fases:

a) Trámite de consulta pública (art. 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-). Este trámite no resulta necesario cuando se modifique una ordenanza ya existente (art. 133.4 LPACAP).

b) Aprobación inicial por el Pleno.

c) Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias.

d) Resolución de las reclamaciones y sugerencias y aprobación definitiva por el Pleno.

En caso de que no se hubiera presentado ninguna, se entenderá definitivamente aprobado el acuerdo.

f) Publicación íntegra de la ordenanza en el Boletín Oficial de la Provincia.

Además de las sentencias citadas anteriormente, las principales sentencias explicativas que dan solución a este importante debate son:

- Consulta Vinculante V1024-19, de 9 de mayo de 2019, de la Subdirección General de la Dirección General de Tributos.

- STC 63/2019, de 9 de mayo.

- STS 909/2019, de 25 de junio.

- STS 91/2020, de 28 de enero.

- STS 1839/2020, de 23 de junio.

En primer lugar, respecto a la Consulta Vinculante V1024-19, de 9 de mayo de 2019, de la DGT, aclara tras la modificación de la LCSP, una serie de dudas y examina la naturaleza jurídica de las tarifas abonadas por la prestación del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable analizando cual es la forma de gestión del servicio.

En ésta se aclara que el requisito de obligatoriedad del servicio público no se refiere a que exista una obligación de prestar el mismo por parte de la entidad local sino se refiere a que no es de solicitud o recepción voluntaria para los administrados.

Así pues, concluyo que de dicha consulta se puede extraer que si el servicio prestado es competencia del ayuntamiento y de carácter coactivo para los ciudadanos, cumple lo establecido en el art. 20 TRLRHL antes citado y por tanto la prestación patrimonial se configurará como:

- Tasa si se presta por el ayuntamiento.

- Prestación patrimonial de carácter público no tributario si se presta mediante alguna de las formas de gestión directa con personificación diferenciada (sociedad mercantil o entidad pública empresarial) o bien mediante gestión indirecta.

Sin embargo, si no cumple lo establecido en el art. 20 TRLRHL, se configurará como:

- Precio público si se presta directamente por el Ayuntamiento.

- Precio privado si se presta mediante alguna de las formas de gestión directa con personificación diferenciada o mediante gestión indirecta.

En segundo lugar, cabe citar la STC 63/2019, de vital importancia que pone fin a este debate. Esta sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad, interpuesto en febrero de 2018, por el Grupo Parlamentario de Unidos Podemos, En Comú y En Marea, contra algunos preceptos de la LCSP que regulan las tarifas como prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario. Concretamente, se trata del art. 289.2 y la Disp. Adic. 43ª, así como las Disp. Finales 9ª, 11ª y 12ª que modifican, la LTPP, la LGT, y el TRLRHL.

Aquí la cuestión se centraba en si estas prestaciones debían ser tasas (prestaciones patrimoniales públicas de carácter tributario) o bien debían ser tarifas (prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario).

Para ello, trata la constitucionalidad de diversos preceptos de la LCSP, a los que he hecho ya alusión, que determinan básicamente que las tarifas que abonen los usuarios por el uso de obras o la recepción de servicios que sean gestionados por la administración por gestión directa o indirecta, deben ser consideradas prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

La demanda se inicia indicando que la Disp. Adic. 43ª y las Disp. Finales 9ª, 11ª y 12ª LCSP suponen una modificación sustancial del marco jurídico de las tasas y precios públicos.

Además, tratan de defender también que la anterior modificación del régimen jurídico supone también la infracción de los arts. 14 y 134.2 CE.

El recurso indica que el régimen jurídico es que se presta el servicio es irrelevante en relación con la aplicación del principio de legalidad a las prestaciones patrimoniales de carácter público, siempre y cuando concurra coactividad. Además, alude a la vulneración del art. 31.3 CE por el art. 289 LCSP, por la calificación como no tributarias de las prestaciones patrimoniales públicas.

Finalmente, tras el desarrollo argumentado de estos fundamentos en la sentencia, el TC desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto como a continuación expongo.

Se prevé en la norma una modalidad de prestación patrimonial de carácter público, que denominan tarifa, que tiene la consideración de prestación patrimonial de carácter público no tributario y entiende por estas que son prestaciones económicas establecidas de forma coactiva que son percibidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado.

Así pues, para resolver la controversia y en relación con la vulneración del art. 31.2 CE ya mencionado, decir que, en la demanda establecida no se establecen quejas concretas a ninguna tarifa en particular, sino que se cuestiona el hecho de que se prevé este modelo de financiación para las contraprestaciones de los usuarios del servicio, mecanismo que se considera contrario a la reserva de ley del art. 31.3 CE.

Pero el Tribunal sin embargo, en esta sentencia considera que los preceptos impugnados confirman la posibilidad de prever un régimen que difiera según la forma de prestación del servicio público, bien sea directamente por la administración o bien mediante personificación privada o mediante modalidades propias de gestión indirecta.

Los artículos que se impugnan comparten entre ellos la introducción en el ordenamiento la expresión prestación patrimonial de carácter público no tributario, que hasta ese momento no había sido objeto de regulación específica.

Respecto a la vulneración del art. 14 CE, la demanda considera que con los preceptos impugnados se vulneraba el principio de igualdad del art. 14 CE, pues el carácter tributario o no de la contraprestación a satisfacer dependía de la forma en que se prestase el servicio y esto podía resultar arbitrario además de discriminatorio por si las tarifas superaran el límite del coste establecido para las tasas.

Esta última cuestión no queda atendida por el TC en la sentencia al considerar que no queda probada la discriminación entre los usuarios del servicio y determina que el carácter tributario o de tarifa de la participación en el coste del servicio dependerá de la decisión del legislador acerca de cómo debe prestarse y financiarse dicho servicio.

Por último, y consecuencia de lo anteriormente expuesto, se alude en la demanda a que las prestaciones que se regulan no representan ingresos públicos y no deben figurar en el presupuesto municipal por lo que consideran que se vulnera del art. 134.2 CE, que recoge el principio de universalidad presupuestaria.

Esta según la respuesta del Tribunal es que tampoco cabe pues una nota que define las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias es que no supondrán necesariamente un ingreso público en sentido estricto, pero ello no implica que no exista control alguno sobre el coste, como pretende la demanda, pues la LCSP ya contempla el control y supervisión para estos supuestos.

En tercer lugar, la trascendencia e importancia de esta STS 909/2019, de 25 de junio, radica en que el pronunciamiento se hace a la vista de las novedades introducidas por el legislador y de la más reciente jurisprudencia del TC. Así pues:

• “…se fija como doctrina jurisprudencial que tras la reforma del artículo 2.2.a de la LGT , efectuada por la DF 58ª de la Ley de Economía Sostenible, que suprimió el segundo párrafo de dicho precepto de la LGT, existe una opción discrecional para la Administración entre la configuración de la contraprestación como tasa o como precio y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta, si bien tal opción está limitada y legalmente predeterminada cuando el objeto de la actividad o servicio implica ejercicio de autoridad, supuesto en los que se impone la gestión directa por la propia Administración o mediante un organismo autónomo.

• En particular así se deduce en el ámbito de la Administración local que ahora nos ocupa, del artículo 85.3 de la LRBRL - ("en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios que impliquen ejercicio de autoridad") en cuyo caso las contraprestaciones de los servicios públicos prestados directamente han de tener necesariamente, la naturaleza de tasa o de precios públicos, en los términos que impone los artículos 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos y 20 y 41 del TRLHL.

• Fuera de este supuesto, y en particular cuando se opte, como es en el presente supuesto, por las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL , mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, vigente al tiempo de los actos impugnados - y en los mismos términos en el actual artículo 289 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público - la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria.”

El TS parte para indicar lo anterior, del punto de vista de la libertad de configuración de la que goza el legislador para crear y aplicar las categorías jurídicas que considere adecuadas, y esto se ve avalado por la STC 63/2019 anteriormente expuesta.

En cualquier caso, esta sentencia viene a aludir a lo ya sentenciado en la anteriormente citada y resalta que la cuestión está legislativamente superada como consecuencia de la reforma introducida en por la LCSP en relación con esta cuestión y que he desarrollado a lo largo del presente artículo en la que se introduce como tal el concepto de prestación patrimonial de carácter público no tributario que, hasta ese momento, no contaba con regulación específica aunque sí había sido identificado por el TC según se indica en la STC 63/2019.

Por lo demás, respecto al resto de cuestiones impugnadas, el TS añade que ya se ha pronunciado el TC en su sentencia 63/2019.

Por tanto, la STS 909/2019 sigue una línea que coincide con la seguida por las últimas reformas normativas y pronunciamientos del TC.

En cuarto lugar, respecto a la STS 91/2020, de 28 de enero, califica como tasa la contraprestación satisfecha por los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable con independencia de la forma en que se preste el servicio.

Ésta admite el recurso interpuesto con el fin de “aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria, en su redacción posterior a la Ley de Economía Sostenible, relativo a naturaleza jurídica de las cantidades cobradas a los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable prestado a través de formas indirectas y, en particular, a través de entidades concesionarias”.

Uno de los motivos de impugnación era que las tarifas, eran en realidad tasas conforme al art. 2.2.a) LGT, tras su modificación en el año 2011. Por ello, sus elementos esenciales estarían sometidos a reserva de ley conforme al art. 133.1 CE.

El TS, sin embargo, considera que no tienen naturaleza de tasa. Sigue para ello la jurisprudencia constitucional (STC 63/2019) y su propia doctrina (Sentencia del TS de 25 de junio de 2019).

En conclusión, sin más dilación, de esta sentencia cabe decir que culmina con lo establecido en el art. 2 LGT, en que se extraen dos sistemas de financiación de servicios públicos: un sistema tributario (mediante tasas que son prestaciones patrimoniales públicas de carácter tributario) y un sistema tarifario (mediante tarifas que son prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario).

Por último, la STS 1839/2020, de 23 de junio, vuelve a tratar la cuestión de la naturaleza del precio que pagan los usuarios por la prestación indirecta de servicios en centros deportivos y casas de baños.

El tema objeto de la sentencia es la gran polémica sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones para hacer frente a la financiación de los servicios públicos y la distinción entre potestad tributaria y tarifaria.

Dicha cuestión se entiende ya cerrada con lo dispuesto anteriormente, es decir con la modificación de la LCSP así como con las sentencias como la STC 63/2019 o la Sentencia del TS de 25 de junio de 2019.

Pero lo realmente novedoso de esta sentencia que comento es que va un poco más allá y añade una nueva categoría de precio que paga el usuario.

Así, siendo prestación patrimonial de carácter público no tributaria, si el precio que se abona no tiene carácter coactivo, estaremos ante un precio privado.

Por tanto, entra en juego además de la forma de gestión del servicio, la coactividad del mismo concluyendo en la sentencia en líneas generales que si el servicio se presta de forma directa, lo que abona el usuario será una tasa, una prestación de naturaleza tributaria; mientras que si se presta de forma indirecta, estamos ante una tarifa y es aquí donde entra en juego el elemento de la coactividad.

Si lo que abona el usuario tiene carácter coactivo, estaremos ante una prestación patrimonial de carácter público no tributaria, pero si el precio que abona el usuario no es coactivo, en este caso este precio debe considerarse un precio privado. El precio privado existe si el servicio público se presta de forma indirecta o por empresa privada de capital público y además se trata de un precio no coactivo.

Concluye así el Tribunal Supremo en lo que al supuesto caso analizado se refiere, con la estimación del recurso.

El debate entre tasa y tarifa como sistemas de financiación de los servicios públicos, especialmente cuando éstos se prestan través de concesionario o de personificaciones jurídico-privadas, viene desde hace años ya.

La legislación por su parte muchas veces no ha sabido fijar claramente el ámbito de actuación propio de una figura y otra. Y la jurisprudencia por su parte, ha mantenido posicionamientos cambiantes que no siempre parecían ajustarse a la realidad de la normativa vigente en cada momento.

Por lo que ha sido numerosa la normativa y la jurisprudencia que se ha pronunciado en los últimos años sobre las famosas prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario derivando así en la modificación de leyes importantes y sentencias aclaratorias que han marcado este concepto.

Todo ello parece culminar con la modificación de la LCSP y con ella las consecuencias detalladas anteriormente.

Del análisis realizado puedo extraer que ha nacido un nuevo concepto y que tras años de lucha por lograr entenderlo a día de hoy siguen surgiendo todavía pequeñas dudas de la aplicación de dichas prestaciones, aunque mucho se ha avanzado sobre este debate llevándome a concluir que de esta forma, se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la recepción de los servicios públicos de carácter coactivo, en función de la forma de gestión del servicio.

Si la prestación del servicio es de carácter coactivo (cumple los requisitos del art. 20, aptdos. 1 y 2, TRLRHL, de no ser de solicitud o recepción voluntaria para los administrados o bien que dicho servicio no se presta por el sector privado), estaremos ante:

- tasa: si se presta directamente por el propio Ayuntamiento con sus propios medios.

- prestación patrimonial de carácter público no tributario: si se presta mediante alguna de las formas de gestión directa con personificación diferenciada (como es la sociedad mercantil local o la entidad pública empresarial) o mediante gestión indirecta.

En cambio, si la prestación del servicio los apartados 1 y/o 2 del art. 20 TRLRHL en este caso será:

• - precio público si se presta directamente por el Ayuntamiento

• - precio privado si se presta mediante alguna de las formas de gestión directa con personificación diferenciada o mediante gestión indirecta.

Además, estas prestaciones objeto de estudio del presente texto, vendrán reguladas en ordenanzas municipales en las que se regularán los elementos esenciales de las mismas.

Este infinito debate, como hemos visto, se ha visto resuelto con las últimas sentencias y consultas de la DGT vinculadas a este tema que he estudiado en apartados anteriores.