El delito urbanístico tras las últimas reformas legales y jurisprudenciales, principales novedades

Hace unos años, tuve ocasión de escribir para esta misma editorial un artículo sobre el delito urbanístico y su problemática práctica, en el que abordaba las grandes dudas que tradicionalmente se habían manifestado con respecto a dicho tipo penal, y que iban desde su naturaleza jurídica, hasta los posibles sujetos activos porque siempre se discutió si era un delito especial o no, pasando por sus penas y las consecuencias jurídicas de una condena penal. En este texto haremos hincapié en las consecuencias que para los delitos contra la ordenación del territorio han tenido las dos grandes reformas penales operadas por la LO 5/2010, de 22 de junio, y LO 1/2015, de 30 de marzo, manteniéndose el carácter facultativo de la demolición de la obra ilegal, lo que desde ya anticipo constituye a priori una clara incongruencia con la taxatividad con que se pronuncia la reglamentación administrativa del sector, y que nada descubro, si afirmo que sigue siendo un punto débil en las decisiones de nuestros tribunales y muy especialmente de las Audiencias Provinciales, pues su aplicación hasta hace bien poco ha sido dubitativa, siendo loable el criterio que ha fijado el Tribunal Supremo en una sentencia vital en esta materia a la que haremos relación en no pocas ocasiones y que es la de 21 de junio de 2012, pese a lo cual continúan existiendo resoluciones contradictorias.

Es muy expresiva una sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 30 de marzo de 2007 en la que se afirma que debe ser la jurisdicción penal la que acuerde la demolición, pues, el objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio con el rigor que quiere hacerlo, no sería factible dejando a las leyes administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación del orden penal lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión prevé, y la sentencia ya invocada de 21 de junio de 2012 confiere carácter general a dicha medida reparadora de la ordenación del territorio.

Actualmente se plantean pocos problemas en la definición del sujeto activo del delito, considerándose como sabemos como promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, tal y como reza el art. 319.2 CP.

En referencia al constructor, la sentencia de 26 de junio de 2001 ya afirmó que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacidad profesional. Y esta situación posterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación no es distinta a estos efectos a la existente con anterioridad a la misma, lo que significa que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación. En resumidas cuentas serán promotores, constructores y técnicos directores, aquellos que obedezcan a las definiciones de los arts. 9, 11 y 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que en definitiva no estamos ante un delito especial, a salvo en lo que atañe a los técnicos directores, que sí requieren titulación profesional.

También se planteó en su momento la existencia de errores de tipo y de prohibición, si bien en mi opinión la aplicación práctica de lo dispuesto en el art. 14 del Código es casi inviable, debiendo destacarse que bajo ningún concepto pueda apreciarse el error como tantas veces se invoca por la existencia de un diseminado de construcciones similares en la zona, con la pasividad de la autoridad municipal que ha de tutelar por la disciplina urbanística, y la existencia de asociaciones en este tipo de núcleos ilegales, cuyo objeto no pocas veces es precisamente instar la legalización de lo indebidamente construido, es un signo evidente de la conciencia de su propia ilegalidad. La reforma del Código del año 2010 introdujo en esta materia la posibilidad de comisión de delito por parte de las personas jurídicas, afirmándose en el apartado cuarto del art. 319 lo siguiente:

Entrando en los elementos objetivos que van a constituir el hecho típico del delito, la LO 5/2010, según reza en su propia exposición de motivos, amplía el ámbito de las conductas típicas a las obras ilegales o clandestinas de urbanización, ya que estas pueden tener un mayor impacto sobre el territorio que las de mera construcción o edificación, a las que además suelen preceder. La sentencia de 29 de noviembre del 2006 del Tribunal Supremo definía las características de las construcciones. El Tribunal Supremo, en su Sentencia 1182/2006, de 29 de noviembre, venía a definir las características de las “construcciones”: “No tenemos la menor duda de que la actividad mediante la cual aparece esa red de caminos donde antes no existían, debe calificarse como “construcción”, por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo “construcción” como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y “edificación” en el 2º, mucho más restringido que el otro”.

Resulta intrascendente que nos encontremos ante casas prefabricadas, supuestos en los que se suele alegar que no reúnen la condición de edificación, algo con lo que no puedo estar de acuerdo ya que el método de construcción que se emplee es indiferente, así como el número de elementos prefabricados que se utilicen, pues lo único importante es el resultado final y su vocación de permanencia, al igual que sucede con las extralimitaciones de construcción que impliquen una notable modificación de su volumetría, caso muy distinto al de una simple reparación o al de un exceso de licencia.

La LO 5/2010 exige que las actuaciones sean “no autorizables” mientras que hasta entonces se exigía que la construcción fuera “no autorizada” y que las edificaciones fueran “no autorizables”, siendo afortunada la unificación de criterios, y si desde luego lo actuado era autorizable, nos encontraríamos siempre ante un actuar atípico.

La demolición y el comiso

Haremos a continuación especial hincapié en la figura de la demolición, pues a día de hoy sigue dando innumerables problemas pese a que el Supremo en su sentencia ya citada de 21 de junio de 2012 ha fijado la naturaleza y criterios a seguir para su acuerdo, y así se afirma que “en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P. y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General – Libro I – ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto, si después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal”.

La primera conclusión que se alcanza de la lectura de dicha sentencia es que la demolición no es una pena porque no está así catalogada como tal por el Código Penal. Ello tiene importantes consecuencias, y entre otras, la inaplicabilidad de la suspensión de la ejecución por la vía del art. 80 del Código Penal, algo que por analogía in bonan partem, se intenta con frecuencia por las defensas letradas, pues dicho artículo se ciñe a las penas privativas de libertad, y la demolición como hemos dicho, no es propiamente una pena, por lo que igualmente tampoco será nunca susceptible de suspensión. Tampoco es responsabilidad civil, y ello se concluye de que no es taxativa como aquella, salvo renuncia o reserva del perjudicado, sino simple facultad del juez o tribunal mientras que aquella aún renunciable es imperativa, y aunque en el art. 80 en su nueva redacción se contemple el esfuerzo del reo por reparar el daño causado como criterio para suspender las penas privativas de libertad, no es usual que los juzgados impongan como condición directa o sibilinamente para la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, la materialización de la demolición. Igualmente como el propio Supremo ha afirmado, si en ejecución de sentencia se produce un cambio en la calificación del suelo que determina la legalidad a posteriori de la obra, la demolición puede dejarse sin efecto sin que en modo alguno afecte a la cosa juzgada, siendo muy clara en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de febrero de 2013:“En cualquier caso, cualquier cambio en la clasificación del Suelo depende de la culminación de un laborioso proceso normativo donde la aprobación definitiva depende de la Administración Autonómica, de forma que la simple iniciativa municipal, que aquí no consta acreditada documentalmente, en tal sentido no afecta a los elementos del tipo delictivo ni tiene necesariamente que condicionar la aplicación del art. 319.3 del Código Penal. En este caso concreto tanto a día de hoy como en el día de comisión de los hechos, sigue tratándose de suelo no urbanizable de especial protección agrícola y a la vista de la prueba obrante en los autos, no se ha acreditado que la finca en cuestión esté incluida en determinada área sujeta a futuro proceso de regularización y consolidación urbanística, Ello en el bien entendido que nada impide que en ejecución de sentencia se produzca una legalización sobrevenida de las edificaciones en relación al momento de su construcción y que haga innecesaria la ejecución del art. 319,3 del C.P., aún declarado en sentencia firme”.

En definitiva el cambio de planeamiento, puede llevar a que el suelo deje de tener la condición de “no urbanizable”, lo que traerá como consecuencia la no demolición como también advierte la propia sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre del 2012 y que dice la demolición es definible como “una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño”. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1 del CP, lo que supone que la lectura del art. 319.3 del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional, dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas, pero todo ello sin dejar de reconocer “un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, atendiendo a las particularidades del caso concreto de acuerdo con un criterio de proporcionalidad”. Esto está planteando en la práctica muchos problemas en las ejecutorias de los juzgados de lo penal, pues bajo el argumento de importantes expectativas de cambios urbanísticos, se dilata sine die la demolición, constatándose igualmente, supuestos en que los ayuntamientos, se niegan a ejecutar la demolición a consta del infractor bajo el ardid de que no cuentan con partida presupuestaria para ello. Pues bien, la ejecución de la sentencia no puede quedar supeditada sine die a la posible legalización de la vivienda sin que se haya producido ningún cambio relevante de las circunstancias al objeto de dejar sin efecto la demolición acordada, no se suele producir una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, y durante años se está dilatando por lo que la posibilidad de una futura legalización no acontece si no se ha legalizado la obra pese a las sucesivas prórrogas otorgadas, y en consecuencia, debe de ejecutarse la sentencia en sus propios términos al no producirse ninguna variación en la situación normativa de la vivienda y salvo informes municipales que avalen un estado muy avanzado de la modificación, la edificación no ha sobrevenido legalizable conforme al planeamiento porque no se ha culminado el proceso de cambio normativo con la aprobación definitiva de las revisiones o los nuevos instrumentos de planeamiento hasta sus últimas fases alcanzando plena vigencia normativa o ni tiene el reconocimiento de asimilado fuera de ordenación conforme al Decreto de 2012 o ni se ha incoado un procedimiento administrativo de reconocimiento; por lo que no procede dejar sin efecto la sentencia firme de demolición.

Ahora bien, el hecho para mi indiscutible de que la legalidad a posteriori de lo construido permita dejar sin efecto la demolición como consecuencia jurídica del delito, en modo alguno significa que, como en ocasiones también se está intentando, se produzca una revisión de la sentencia en aras de excluir las penas y en definitiva la condena en sí, por la aplicación retroactiva de la norma penal, en este caso en blanco más favorable para el reo, pues el delito se cometió y ese actuar sigue siendo delictivo, sin perjuicio de que la modificación de la normativa urbanística pueda eso sí, como hemos dicho, excluir la consecuencia jurídica del delito que resulta que no es otra que la demolición.

Es cierto que en no pocas ocasiones, se excluye la demolición en supuestos en los que el desequilibrio urbanístico sea tal, que por no haber ya nada que proteger, no sea razonable la sanción penal, si bien hemos de reconocer que estas exclusiones de la demolición pueden tener importantes consecuencias mediante el denominado efecto llamada. Pero la propia sentencia del Supremo con un criterio que comparto excluye excepcionalmente la demolición en obras materializadas sobre un “área ya consolidada de urbanización.... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que, ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal...”; y, textualmente, sigue diciendo: “Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo – suelo urbano donde no lo había – y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe – los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo”, y la misma resolución añade: “Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado3º del art. 319 del CP, en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación”. La sentencia del TS de 21 de junio de 2012, también recoge como criterio de ponderación en la adopción de la medida restauradora en vía judicial la existencia de una actitud rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, criterio loable a mi entender y que despeja cualquier posibilidad de invocar el error.

La situación por tanto a la luz de la jurisprudencia es que la aplicación jurídica de la demolición es regla general, siendo únicamente en sitios donde haya un núcleo consolidado y en definitiva el bien jurídico protegido haya declinado, los únicos casos en los que se admite la no aplicación, si bien la cosa juzgada no es incompatible con que se deje sin efecto dicha orden en los supuestos en que por modificaciones legales el terreno sobre el que se construyó goce de la condición de urbanizable.

Importante es hacernos eco, de la reforma que introduce la LO 5/2010 en el aptdo. 3 del art 319 conforme al cual, en todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las trasformaciones que hubieran podido experimentar, persiguiendo así la imposibilidad de que el delito sea rentable y que dicho de una manera gráfica pueda traer a cuenta el abono de la pena de multa que de ordinario se impone, como un gasto más de la construcción, algo así como lo que se viene comprobando en núcleos diseminados en donde se construye, en los que los promotores, normalmente no profesionales, asumen como un gasto más de construcción las multas que la administración les impone.

La reforma impone por tanto el comiso de las ganancias fruto del delito, que no de la vivienda en sí, pues si el legislador hubiera optado por esta opción, así lo hubiera resuelto.

En muchos tribunales provinciales, con arreglo a las reglas de los arts. 127 y 128 del Código, se optaba tradicionalmente por excluir el comiso cuando se construyen con recursos propios, sin ánimo de reventa, y siempre que se destinara a vivienda habitual y no suntuaria, mientras que en el actual art. 319.3 los reduce al ámbito de las ganancias. Debemos recordar que el juzgador puede acordar el comiso incluso sin sentencia condenatoria, eso sí tras un proceso contradictorio con arreglo a la regulación del art. 127 ter. En caso de viviendas vendidas, que será el supuesto de ganancia preferente, ésta se determinará mediante el precio de la enajenación pero con descuento de los gastos de construcción y los legales de trasmisión, sin que nada impida a mi entender la aplicación del comiso cuando en el momento de la sentencia sea ya legalizable, pues la intención del legislador es evitar cualquier suerte de rentabilidad procedente del delito.

No podemos tampoco olvidar la nueva regulación de la LECrim respecto a la intervención de terceros afectados por el decomiso, y el procedimiento de decomiso autónomo, lo que como sabemos se introdujo por la Ley 41/2015 de reforma de dicho texto y que se contempla en los arts. 803 ter A) y ss. Este último precepto admite que de oficio o a instancia de parte puedan intervenir en el proceso las personas que pudieran resultar afectadas cuando conste en hechos de los que pueda derivarse que el bien pertenece a un tercero distinto al investigado, o que existan terceros titulares de derechos que pudieran verse afectados por el decomiso. La Exposición de Motivos de dicha reforma se ocupa del proceso especial en los siguientes términos. “La Directiva 20214/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea exige a los Estados miembros articular cauces para la implementación, en especial para permitir la efectividad de las nuevas figuras de decomiso. Se regula así un proceso de decomiso autónomo que permita la privación de la titularidad de los bienes procedentes del delito pese a que su autor no pueda ser juzgado. El procedimiento responde a un equilibrio entre la agilidad que le es propia y las garantías para las personas demandadas. Se ha optado por la remisión al procedimiento verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que contribuye a la seguridad jurídica. Se han incluido, no obstante, las especialidades propias del procedimiento en el articulado y un sistema de recursos basado en el procedimiento abreviado. Se prevé además la fase de ejecución de los bienes decomisados, en la que la investigación asociada será dirigida por el Ministerio fiscal sin detrimento de las funciones investigadoras de éste en la fase prejudicial. Esta regulación ha de ponerse en contexto con las modificaciones del decomiso que por su parte introduce la reforma del Código penal, y en concreto como complemento de aquellas, se ha previsto ahora la intervención en el procedimiento de los terceros que puedan verse afectados por el decomiso. Sus derechos se garantizan no sólo en este procedimiento, sino con la articulación de un recurso de anulación, por remisión nuevamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de que la regulación se haya dictado sin considerar su condición de interesado en la causa”.

De esta forma a la par que intervinientes de buena fe, como puedan ser los adquirentes a título oneroso desconocedores de la ilegalidad de la construcción, lo que en la práctica suele suceder con ciudadanos extranjeros, también pueden intervenir personas que sí conocieran la ilegalidad del actuar del acusado, tal y como sucede de hecho en la práctica con los cónyuges casados en régimen de sociedad de gananciales, siendo llamativo que siga siendo habitual que la acción penal en este tipo se plantee con no poca frecuencia de forma exclusiva contra el varón.