Ejecución normal y anormal de los contratos administrativos: especial referencia a las penalidades

El contrato administrativo se configura claramente en tres fases. La preparación del contrato, con la elaboración del pliego de cláusulas administrativas particulares y resto de documentación contractual. La selección del contratista y adjudicación del contrato. Y, por último, la fase de ejecución del contrato administrativo, una vez ya formalizado.

A tales efectos, la fase de ejecución del contrato se convierte en la fase esencial para el cumplimiento de la finalidad del contrato administrativo, que es la de servir a los intereses generales para los que ha sido configurado; donde cada una de las partes debe observar y cumplir con las obligaciones impuestas en los pliegos y en el propio contrato.

El presente estudio, pretende analizar la fase de ejecución del contrato administrativo, como aspecto fundamental de la vida del mismo, prestando especial atención tanto a las modalidades de ejecución normal como anormal en cuanto a la realización de la prestación adjudicada al contratista.

Asimismo, analizaremos la figura de las penalidades en el ámbito de la contratación pública, y su naturaleza jurídica.

Como se ha indicado anteriormente, tras la fase de preparación del contrato y una vez adjudicado el mismo comienza una fase no menos importante, como es la de la ejecución del contrato administrativo. Dicha fase deviene esencial, toda vez que la finalidad del contrato es la de servir a los intereses generales.

En relación a la ejecución del contrato, debemos tener en cuenta que la Administración contratante se ve dotada de imperium, es decir, se da una relación especial de sujeción con el contratista, en su condición de instrumento de la Administración para la consecución de los fines públicos.

Así, la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, no sólo dota a la administración de una serie de prerrogativas en el seno de dicha relación (art. 190 LCSP 2017), sino que la citada norma se basa en una relación jurídica entre dos partes, que se someten al cumplimiento de las obligaciones impuestas en la documentación por la que se rigió la licitación que ha dado lugar a la adjudicación de un contrato que une al contratista con el ente contratante.

Ello nos lleva, por tanto, a la importancia de la documentación que sirve de base a la adjudicación del contrato, esto es, la memoria justificativa del mismo, el pliego de prescripciones técnicas (PPT) y el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), que deviene Ley del contrato para las partes.

Dicha premisa es una constante en el ordenamiento jurídico español, como podemos apreciar, a modo de ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia de 27 de mayo de 2009, al reseñar en su fundamento de derecho cuarto que “(…) Para ello hemos de poner de relieve, en primer lugar, que en nuestro ordenamiento contractual administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes . De ahí la relevancia tanto de los Pliegos de cláusulas administrativas generales, como del Pliego de cláusulas administrativas particulares como del Pliego de prescripciones técnicas. Bajo el marco de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, evidentemente aquí no aplicable por razones temporales, se ha avanzado aún más en su significancia al establecer incluso un recurso especial administrativo para impugnar los pliegos reguladores de la licitación.

En la legislación aquí concernida el ámbito en que se definen los derechos y obligaciones de ambos contratantes es el pliego de cláusulas administrativas particulares que obligatoriamente deberá aprobarse por el órgano de contratación competente, previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección, y en su caso, de la licitación del contrato (art. 50 LCAP).

Cabe establecer modelos de contratación tipo de general aplicación a los contratos de naturaleza análoga. Más lo significativo es que la participación en el concurso por los licitadores comporta la asunción de los derechos y deberes definidos en el pliego que, como ley primordial del contrato, constituye la fuente a la que debe acudirse para resolver todas las cuestiones que se susciten en relación al cumplimiento, interpretación y efectos del contrato en cuestión.

No conviene olvidar que los contratos se ajustarán al contenido de los Pliegos Particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos (art. 50.5 LCAP). (…)”

La meritada sentencia ya parte de la misma premisa que asentó el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de mayo de 1992, sentencia en la que la Sala ya afirmaba que el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas, tanto el organismo convocante, como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases.

En idénticos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, de nuevo, en su sentencia de 13 de marzo de 2013, argumentando en su fundamento de derecho séptimo que “(…) En palabras del recurrente es doctrina jurisprudencial reiterada que "el pliego de condiciones es para las partes la ley del contrato, cualquiera que sea el objeto de éste" ( SSTS 25 mayo 1999, 20 abril de 1992, 20 julio 1998, 18 noviembre 1987, etc) y que el pliego es la ley del concurso (STS 3ª Sec. 7ª de 13-6-2000). (…)”.

Dicha premisa ha sido respaldada, como no podía ser de otra forma, por el resto de órganos consultivos, como señalaba ya el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TARC) Central en su Resolución 6/2016, de 12 de enero, o en su Resolución 516/2014, de fecha 04 de julio de 2014.

En otro orden, el régimen jurídico de la ejecución del contrato no sólo se determinará por lo previsto en la documentación por la que se rigió la licitación del mismo (PCAP, PPT, Proyecto de obras, estudio de viabilidad, y demás documentos precisos para cada contrato según su naturaleza), sino, además, y como es lógico, por lo dispuesto en el bloque normativo aplicable por razón de la materia, esto es, la LCSP 2017, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, (aplicable en todo aquello que no contravenga lo dispuesto en la LCSP 2017), y, supletoriamente, por lo dispuesto en las normas de derecho administrativo, y, en su defecto, en el derecho privado.

Un elemento esencial en la ejecución del contrato administrativo es la figura del responsable de ejecución, que, conforme señala el art. 62.1 LCSP 2017, es de obligada designación por parte del órgano de contratación en todo contrato administrativo: “Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.”

La falta de definición del citado artículo nos lleva a pensar, además, que su designación será obligatoria, a su vez, en los contratos menores, toda vez que la norma no realiza distinción al efecto.

Así pues, vemos cómo corresponde al órgano de contratación designar a esta figura cuyo cometido se desempeña en la fase de ejecución del contrato administrativo, cuyas funciones, si bien la LCSP 2017 es parca al efecto, podemos resumirlas de la siguiente forma:

1.- Le corresponde al responsable del contrato supervisar la ejecución del mismo.

2.- Adoptar las decisiones pertinentes y dictar instrucciones para la correcta realización de la prestación.

De la misma forma, el órgano de contratación podrá establecer en el PCAP o acto administrativo de adjudicación del contrato, respecto a la figura del responsable del contrato, todas aquellas facultades relacionadas con las anteriores.

Conviene reseñar, además, que la LCSP 2017 permite que el responsable del contrato sea una persona física o jurídica, vinculada o ajena a la entidad contratante, si bien el apartado segundo de dicho art. 62 LCSP 2017 prevé expresamente que en los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el director facultativo conforme con lo dispuesto en los arts. 237 a 246 LCSP 2017.

En relación a dicha figura, la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 21 de febrero de 2022 nos indica en su fundamento de derecho segundo que “(…) La regulación relativa a la figura del responsable del contrato, cuya designación presenta carácter obligatorio con la LCSP 2017, confiere una gran libertad a la Administración contratante al permitir que dicho responsable del contrato forme parte de la Administración o no, así como que sea persona física o jurídica. Hay que precisar que el responsable del contrato, en la configuración de la legislación de contratos públicos, únicamente se pronuncia sobre cuestiones de índole técnica, pero no dicta actos administrativos. Resulta evidente, por lo expuesto, que no cabe la negativa o renuncia de tal cometido atribuido por el órgano de contratación, siempre y cuando se asigne a un funcionario del correspondiente Servicio o Departamento, y los objetos de los contratos guarden relación con el perfil técnico del funcionario en cuestión y con las competencias del Departamento o Servicio en el que desempeña sus funciones. (…)”

Otra cuestión fundamental en la ejecución de los contratos administrativos es el abanico de prerrogativas del que dispone la Administración en su relación con el adjudicatario del contrato. Si acudimos al contenido del art. 190 LCSP 2017 vemos que nos encontramos ante un listado tasado de prerrogativas, según el siguiente tenor literal:

“Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Igualmente, el órgano de contratación ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos en la presente Ley para cada tipo de contrato. En ningún caso dichas facultades de inspección podrán implicar un derecho general del órgano de contratación a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos en los que el contratista desarrolle sus actividades, salvo que tales emplazamientos y sus condiciones técnicas sean determinantes para el desarrollo de las prestaciones objeto del contrato. En tal caso, el órgano de contratación deberá justificarlo de forma expresa y detallada en el expediente administrativo.”

Por tanto, corresponde al órgano de contratación las siguientes prerrogativas, sin que pueda arrogarse otras distintas:

1.- Interpretar los contratos.

2.- Resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.

3.- Modificarlos por razones de interés público.

4.- Declarar la posible responsabilidad imputable al contratista.

5.- Suspender la ejecución del contrato administrativo.

6.- Acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

7.- De inspección de las actividades, en los términos y límites de la Ley (novedad anterior TRLCSP).

De dicho régimen vemos que se colige que nos encontramos ante una serie de prerrogativas irrenunciables para la Administración, sujetas al control jurisdiccional y cuyo ejercicio es reglado.

En relación al procedimiento para llevar a cabo el ejercicio de las citadas prerrogativas, debemos estar a lo dispuesto en el art. 191 LCSP 2017 y el art. 97 RGLCAP, sin perjuicio de que dicho procedimiento deba resolverse en un plazo máximo de tres meses desde el acuerdo de iniciación, por aplicación supletoria de lo dispuesto en el apartado tercero del art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

Dicho procedimiento puede resumirse en los siguientes hitos a seguir:

a) Incoación en base a una propuesta administración o petición del contratista.

b) Audiencia al contratista, si se inicia de oficio, por un plazo máximo de cinco días hábiles, debiendo tenerse en cuenta que la omisión del presente trámite, al tener la consideración de trámite esencial del procedimiento supondría un vicio de nulidad de pleno derecho, ex art. 47 LPACAP, al poder causar indefensión a las partes.

c) Acuerdo del órgano de contratación, previo Informede la secretaría e intervención, informes que deberán ser emitidos en el plazo máximo de cinco días hábiles.

d) Notificación al contratista.

Debemos tener en cuenta, además, conforme a lo dispuesto en el art. 191.3 LCSP 2017, que resultará preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva en los casos y respecto de los contratos que se indican a continuación:

a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

c) Las reclamaciones dirigidas a la administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Esta cuantía se podrá rebajar por la normativa de la correspondiente comunidad autónoma.

La falta de la petición de dicho dictamen, en los supuestos que sea preceptivo, supondrá la omisión de un trámite esencial del procedimiento, como señalaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 1980

Conforme señala el art. 191.4 LCSP 2017, los acuerdos que adopte el órgano de contratación en esta materia pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

Uno de los principales aspectos que debemos tener en cuenta a la hora de analizar la ejecución de los contratos administrativos es que éstos se sujetan al principio de riesgo y ventura (art. 197 LCSP 2017), es decir, el contratista y la Administración están ligados al contrato y deben cumplir los pactos y condiciones, con independencia de las consecuencias que tenga en el orden económico para las partes.

Así pues, el contratista se obliga a ejecutar lo convenido, y asume, en ese sentido:

a) El riesgo de obtener una ganancia mayor o menor a la prevista (Dictamen del Consejo de Estado 2708/1995 de 19 febrero).

b) Someterse a posibles aumentos de coste de los materiales y mano de obra, gastos de explotación y precios adquisición bienes suministrados.

c) Omisiones que contengan los proyectos de obras (sentencia del TS de 26 de septiembre de 1986

d) Incumplimientos subcontratista.

Asimismo, dentro de este principio podemos subsumir el supuesto en el que se constata que no proceden indemnizaciones por suspensión en la ejecución del contrato cuando no media culpa de la administración.

De la misma forma, conviene no confundir el principio de riesgo y ventura, que se encuentra presente en todo contrato administrativo, con el riesgo operacional, concepto que sirve para delimitar aquellas prestaciones que son susceptibles de ser calificadas como concesiones de servicios o concesiones de obra pública.

En relación a lo expuesto, conviene tener en cuenta el Informe 1/2015, de 18 de marzo, de la JCCA de Madrid, en el que ya se desprendían las pautas que posteriormente se consolidaron en el bloque normativo sobre contratación pública, por cuanto debe diferenciarse el riesgo y ventura del riesgo operacional de la concesión de obras y de servicio, donde hay una transferencia real del riesgo en la construcción de la obras o prestación del servicio, de modo que puede que el contratista no recupere la inversión hecha o no cubra los costes de la explotación.

Asimismo, conforme señala la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011, debemos tener en cuenta el régimen de excepciones en la materia que nos ocupa, excepciones que se conciben de forma restrictiva.

Por otro lado, en relación a lo expuesto, conviene recordar que el mecanismo de la revisión de precios sólo opera en los supuestos y requisitos previstos en el art. 103 LCSP 2017.

Como complemento de lo señalado, además, debemos traer a colación la denominada “doctrina del riesgo imprevisible”, que consiste en el restablecimiento económico-financiero, cuando tras la adjudicación se ve alterado de manera significativa por causa imprevisible. De la misma forma, no debe confundirse dicho concepto con los supuestos de “crisis económica”, como señala el Informe18/2012 de la JJCCA de Aragón de 19 de septiembre:

“(…) Queda por analizar la posibilidad de considerar la crisis económica como un supuesto de riesgo imprevisible que obligue al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión del servicio público.

La primera cuestión que hay que considerar es si el TRLCSP, y la legislación de contratos en general, admite el riesgo imprevisible como causa legitimadora del restablecimiento económico de la concesión de servicios públicos. Es evidente, como ya hemos visto, que el artículo 282.4 TRLCSP no menciona, al menos expresamente, el riesgo imprevisible como causa de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Además, es posible interpretar que dicho precepto pretende establecer un "numerus clausus" de supuestos de reequilibrio económico.

Es también posible, sin embargo, interpretar que en el número 2 del artículo 282 TRLCSP, se contiene una regulación del principio general de mantenimiento del equilibrio económico, en la que necesariamente deben entenderse incluidos los supuestos de riesgo imprevisible (doctrina de la imprevisión). En cualquier caso, en la legislación del régimen local español, se contempla como causa de restablecimiento económico de la concesión de servicios públicos -artículo 127.2.2 b) del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales- cuando, aun sin mediar modificación en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

(...)

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la sentencia del de 2 de marzo de 1999, advierte que "no puede entenderse que al amparo de la teoría del riesgo imprevisible los entes locales deban paliar o subsanar todas las situaciones de crisis económica en que puedan encontrarse las empresas concesionarias. Subsiste igualmente la necesidad de comprobar en el caso concreto si efectivamente la circunstancia que se dice imprevisible no pudo ser prevista razonablemente, pues la empresa contrata a riesgo y ventura y debe suponerse una mediana diligencia en los cálculos económicos efectuados al acordarse el precio de la retribución. En definitiva ello forma parte de uno de los elementos de juicio de que el empresario dispone para asumir el riesgo que todo negocio comporta". En este sentido, es una constante en la jurisprudencia para aplicar la teoría del riesgo imprevisible, la exigencia de que la ruptura de equilibrio financiero del contrato se deba a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste (vid Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril del 2001, dictada por la Sección 7ª de la Sala 3ª en el Recurso núm. 8602/1995, de 20 de mayo de 1999, Recurso núm. 4547/1993 y de 30 de abril de 1999, Recurso núm. 7196/1992, ambas de la misma Sala y Sección).

Y es que, como afirma la sentencia de 3 de abril de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el contratista no tiene una especie de seguro a cargo de la Administración que le cubra de todos los riesgos de su actividad, pues la actividad empresarial es por esencia imprevisible, y del mismo modo que la marcha de los acontecimientos puede determinar ganancias para el empresario, esta misma marcha puede hacer que sufra pérdidas y no por ello tales pérdidas ha de compartirlas siempre, y en todo caso, la otra parte contratante -pues el que arriesga su dinero en un negocio asume como premisa que determinadas actividades son de suyo una apuesta en la que se puede ganar o perder-, en este caso la Administración municipal.

En el presente caso, cabe deducir que el riesgo primordial, cuya producción se pretende indemnizar con fundamento en el desequilibrio económico de la concesión, no es otro que el de las plazas para residentes no se encuentran ocupadas en su totalidad, y que, asimismo, las plazas de día tampoco están cubiertas en su totalidad. Ahora bien, ese riesgo no era en modo alguno imprevisible, sino que cabía perfectamente prever que la demanda de unas y otras plazas no estuviera bien calculada por la concesionaria cuando acudió a la licitación (ésta se produce en los primeros meses del año 2011 y el contrato se firma el 11 de abril de dicho año), y ello porque la imprevisibilidad de la que habla el artículo 278 RBASO y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando en una concesión de servicio público se produce una fuerte caída de la demanda, alude a acontecimientos extraordinarios que hacen que un determinado índice de demanda, que se mantiene hasta un momento concreto, caiga por la aparición de esos acontecimientos que hasta ese momento no se habían producido, lo que aquí no ha sucedido, porque la demanda en este caso no es que caiga, tras un periodo más o menos largo acorde con las previsiones, sino que ya, desde el principio, es notablemente inferior a la prevista. Pero esto no se debe a que surjan circunstancias nuevas, imposibles de prever en el estudio de mercado sobre las necesidades de residentes en la zona de influencia, sino que, sencillamente, lo que sucede es que la demanda real no se ajusta a la prevista porque las necesidades reales de plazas de residentes no eran las esperadas.

Entre otras circunstancias, la crisis económica mundial que se produce en el año 2008, y que afecta singularmente a España, es seguro que también habrá influido en la disminución de la demanda de usuarios de la residencia de ancianos, pues ha provocado una retracción en la actividad económica. Pero todas estas circunstancias podían ser conocidas por los licitadores, con tal de que su análisis de la situación, y las consiguientes previsiones, se hicieran ajustándose a los datos reales, y no atendiendo a expectativas que no respondían a los hechos, que es lo que aquí ha sucedido.

En consecuencia, no cabe imputar a la crisis económica, que ya existía cuando se tramitó el procedimiento de adjudicación y se celebró el contrato, la causa de la imprevisión que legitimaría el mantenimiento del equilibrio económico del contrato en el sentido exigido por el artículo 278 RBASO.”

Por tanto, podemos señalar como requisitos para que se dé el denominado “riesgo imprevisible”, los siguientes:

1.- Debe operar una causa imprevisible y extraordinaria, es decir, la imprevisibilidad es objetiva, como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de abril de 2004.

2.- Debemos encontrarnos ante un suceso no imputable al contratista.

3.- Debe acreditarse la insuficiencia del mecanismo de revisión de precios para suplir dicha situación.

4.- Debe darse una incidencia grave sobre la economía del contrato.

Por último, al hilo de lo expuesto, conviene tener en cuenta el concepto de factum principis, como aquella alteración del equilibrio económico del contrato por los actos de los poderes públicos, actos que implican un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato, pero que no modifica directamente lo pactado en el contrato.

Otro elemento a tener en cuenta durante la ejecución de los contratos administrativos es la denominada “fuerza mayor”, debiendo remitirnos a la interesante sentencia del TS de 31 de mayo de 1999 y su fundamento de derecho quinto para entender dicha figura y distinguirla de otras como es el del “caso fortuito”:

“(…) Por eso -y sin perjuicio de lo que luego se dirá también acerca del estado de los conocimientos científicos en la materia en la fecha de la transfusión de que se trata- importa recordar -y en esto se muestran hoy coincidentes la doctrina científica y la jurisprudencia- que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: "falta de servicio que se ignora"); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974: "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida".

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992)...”

Para el caso que nos ocupa, el concepto de fuerza mayor en la contratación pública viene recogido en la LCSP 2017, para los contratos administrativos de obras en su art. 239 así como en el art. 146 RGLCAP, mientras que para las concesiones de servicios viene previsto en los apartados cuarto y quinto del art. 290 LCSP 2017.

Así, el apartado segundo del citado art. 239 LCSP 2017 nos indica que tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Dicha cuestión viene regulada en los arts. 198 y 199 LCSP 2017, así como en los arts. 144.4, 150 a 157, 199, 200, 201 y la disp. final 1ª RGLCAP. En ese sentido, por “pago del precio” se entiende la satisfacción por la Administración de un precio a cambio de la realización de la prestación de dar o hacer.

El citado concepto parte, como es lógico, del propio concepto de “contrato” al que alude el art. 2.1 LCSP 2017, cuando señala que “Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.”

Vemos, por tanto, que el pago del precio deviene la obligación principal de la administración contratante como consecuencia de que un tercero realice la prestación encargada, si bien el modo del pago puede ser realizado de manera total o parcial (a lo largo de la ejecución del contrato sin perjuicio de la ejecución definitiva), sin perjuicio de los posibles abonos a cuenta, también por operaciones preparatorias de la ejecución contrato con prestación de garantía, como señala el art. 198.3 LCSP 2017. En idénticos términos se pronuncia el art. 201.1 RGLCAP.

Por lo que se refiere al contrato administrativo de obras, el apartado primero del art. 240 LCSP 2017 señala que, a los efectos del pago, la administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada conforme a proyecto durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden, si bien en estos abonos a cuenta se observará lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 2 del art. 198 LCSP 2017.

Asimismo, el apartado segundo de dicho art. 240 LCSP 2017 dispone que el contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se señalen en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares y conforme al régimen y los límites que con carácter general se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.

Este desarrollo reglamentario se encuentra contenido actualmente, para los acopios de materiales, en los arts. 155 y 157 RGLCAP.

Para ello, debe solicitarse por el contratista a la dirección facultativa, junto a la relación de los materiales, la maquinaria e instalaciones acopiados y el valor que representan dentro del precio del contrato.

Por tanto, corresponde a la dirección facultativa certificar la existencia de los acopios y mostrar su conformidad a aquella valoración, poniéndolo en conocimiento del órgano de contratación para que conceda los anticipos pertinentes.

En relación a un posible embargo de los abonos a cuenta, éstos podrán ser embargados para el pago, bien de los salarios devengados por el personal del contratista y de las cuotas sociales, bien de las obligaciones contraídas con subcontratistas y suministradores.

Por otro lado, el Informe 6/2011 de la JJCCA de Aragón, afirma que los derechos de cobro derivados de los abonos a cuenta en un contrato público, en tanto fondos públicos vinculados un fin o servicio público, tienen la consideración de inembargables, justificándose esta cualidad en el elemento causal que subyace y que se relaciona con el interés público inherente al contrato público, de la misma forma que concluye dicho Informeque, ante la solicitud de embargo que se formula por el juzgado o tribunal, la administración ha de limitarse a cumplimentar dichos requerimientos informando al órgano judicial de su criterio sobre la procedencia o improcedencia del embargo del crédito decretado a la vista de la consideración de inembargables del concreto derecho de cobro, sin que pueda oponerse a la posterior decisión judicial al ser en todo caso la autoridad judicial la competente para decidir.

Se recomienda la remisión al contenido de dicho Informeya que complementa el régimen jurídico de la transmisión de derechos de cobro que viene regulado en el art. 200 LCSP 2017.

En línea con dichos argumentos, el Informe 63/1996 de la junta consultiva de contratación administrativa del Estado -hoy junta consultiva de contratación pública del Estado- ya afirmó en su momento que “… En cuanto a las actuaciones del órgano de contratación en relación con los requerimientos que reciban de órganos judiciales o administrativos que decretan embargos, ha de limitarse a cumplimentar dichos requerimientos o, en su caso, indicar al órgano requirente su criterio sobre la procedencia o improcedencia del embargo del crédito decretado, pero sin que en ningún caso corresponda al órgano de contratación el decidir sobre este extremo, siendo los que se sienten perjudicados por las decisiones del órgano judicial o administrativo que decreta el embargo los que deben plantear sus reclamaciones y recursos ante éstos últimos y no ante el órgano de contratación...)”.

Respecto a los plazos para el pago del precio de la prestación efectivamente realizada, nuestro ordenamiento jurídico parte de que el contratista debe presentar la factura ante el registro correspondiente en el plazo de 30 días naturales desde la fecha de entrega o prestación del servicio efectivamente realizado.

Asimismo, respecto de la aprobación de certificaciones de obra o documentos análogos, dicho plazo será dentro de los 30 días naturales siguientes a la entrega efectiva bienes o prestación del servicio, mientras que el abono al contratista deberá producirse a los 30 días naturales siguientes a la fecha de la aprobación de la pertinente certificación obra o documento análogo.

Ahora bien, esta regla general ha de conjugarse con dos NORMAS ESPECÍFICAS:

a) Contratos administrativos distintos del de obra: Partiremos del acuerdo de liquidación del contrato, notificación al contratista, y abono, en su caso, del saldo resultante dentro de los 30 días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad.

En ese sentido, salvo que la factura se reciba con posterioridad a la fecha de la recepción, el plazo será de 30 días desde que el contratista presente la factura correctamente en el registro correspondiente según los términos de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público y el art. 280.4 LCSP 2017.

b) En el contrato de obras: Se realizará la aprobación de la certificación final de las obras en el plazo de tres meses desde la recepción de la obra; certificación que será abonada a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo de 30 días siguientes a la fecha de aprobación de la certificación (arts.198.4 y 243.1 LCSP 2017).

En otro orden, en relación al pago del precio debemos tener en cuenta, además, dos aspectos importantes: La suspensión y resolución del contrato por demora.

A tal efecto, si se produce una demora en el pago en los términos legalmente establecidos se genera el derecho al abono a favor del contratista de los correspondientes intereses de demora e indemnización por los costes en los términos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, siempre que el contratista haya presentado factura ante el registro administrativo de conformidad normativa sobre factura electrónica, es decir, la vigente Ley 25/2013, de 27 de diciembre.

Asimismo, si el plazo de abono del precio supera de cuatro meses, el contratista puede suspender el contrato con un mes de antelación de preaviso, mientras que, si dicho plazo supera de seis meses, el contratista además puede instar la resolución del contrato y exigir el resarcimiento de daños que ello origine.

Por otra parte, si el contratista incumpliera el plazo de 30 días para la presentación de la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos 30 días desde la fecha de la correcta presentación, sin que la administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

Por lo que concierne al régimen de intereses de demora e indemnización por costes de cobro, nuestro ordenamiento jurídico parte de que, transcurridos 30 días desde la expedición de certificaciones obra o documento análogo sin abono, se genera el derecho a la percepción de los pertinentes intereses de demora e indemnización por los costes de cobro, en los términos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En todo caso, ha de advertirse que no opera la libertad de pactos en dicha materia, como señala el Informe 5/2005, de 11 de marzo, de la JCCA del Estado -hoy JCCP del Estado-.

El tipo legal de interés de demora, en los términos del art. 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

Como complemento de lo señalado, el art. 210.4 LCSP 2017 dispone que, excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el art. 243 LCSP 2017, dentro del plazo de treinta días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse en su caso y cuando la naturaleza del contrato lo exija, y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el saldo resultante.

No obstante, el citado art. 210.4 LCSP 2017 señala que, si la administración pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará desde su correcta presentación por el contratista en el registro correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente en materia de factura electrónica, si bien, si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Por último, conviene tener en cuenta que el plazo de prescripción para el debido reconocimiento o liquidación de la obligación y exigencia del pago de las obligaciones ya reconocidas y liquidadas es de cuatro años para la hacienda estatal, conforme señala el art. 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Por otra parte, respecto al procedimiento para hacer efectivas las deudas, debemos estar a lo dispuesto en el art. 199 LCSP 2017, que dispone que, transcurrido el plazo a que se refiere el art. 198.4 LCSP 2017, los contratistas podrán reclamar por escrito a la administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.

Dicho art. 199 prevé, además, que, si transcurrido el plazo de un mes, la administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

A tal efecto, el órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última, de forma que la sentencia condenará en costas a la administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

Como contraposición a la correcta ejecución del contrato administrativo, tenemos el supuesto de la denominada ejecución anormal del contrato, que se subdivide, a su vez, en los siguientes supuestos:

a) ejecución defectuosa del contrato.

b) los supuestos de demora en la ejecución del contrato.

c) la responsabilidad frente a terceros.

Pasemos a analizar cada supuesto:

La Administración contratante, frente al incumplimiento del contratista en las condiciones del contrato puede optar o bien por resolver el contrato, o bien imponer penalidades por dicha ejecución defectuosa.

En esa línea, la imposición de penalidades con carácter general podrá tener lugar con motivo del cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato o por un incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución.

En relación al régimen de las penalidades, conviene la lectura del Dictamen del Consejo de Estado 1116/2015 de 10 marzo de 2016, en el que se hace un exhaustivo análisis sobre los nuevos supuestos de penalidades recogidos en el texto normativo de la LCSP 2017, según detalle:

1.- Penalidades por la no formalización del contrato por causas imputables al adjudicatario (arts. 150 y 153 LCSP 2017)

2.- Penalidades por incumplimiento de las obligaciones de subrogación en los contratos de trabajo (art. 130 LCSP 2017)

3.- Penalidades por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden (art. 202 LCSP 2017).

4.- Penalidades por infracción de las condiciones de subcontratación (arts. 215 y 217 LCSP 2017).

Así, respecto a este tipo de penalidades, debe resaltarse que nos encontramos ante multas coercitivas, que no tienen el carácter propio de las sanciones, y tienen naturaleza contractual, como argumenta, a modo de ejemplo, la sentencia del TSJ Castilla y León de 26 de mayo de 2006.

En suma, nuestro ordenamiento jurídico parte de que las penalidades son un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del art. 1152 del Código Civil -CC-.

En relación a dicha afirmación, la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 14 de octubre de 2020, respecto de la naturaleza jurídica de las penalidades en el ámbito de la contratación pública, señala en su fundamento de derecho séptimo que:

“En este momento vamos a analizar la naturaleza jurídica de las “penalidades” en el ámbito de la contratación, hemos señalado en el fundamento de derecho quinto que no se trata de “una sanción” ni es aplicable el procedimiento administrativo, todo ello sin perjuicio de la obligación de dar audiencia previa antes de acordar las penalidades. Como se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta nº 891/2016, de 4 de octubre de 2016-rec 500/2014 y reiteramos en la sentencia núm. 319/2017 de 21 de marzo de 2017-rec. 221/2015, las penalidades puede imponerlas la Administración en los supuestos de “demora” en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se trata de una fórmula para forzar al contratista al cumplimiento puntual de las obligaciones asumidas en el contrato, exige que el cumplimiento sea posible y el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo. El art. 95 del RDLeg 2/2000 llevaba como rúbrica “demora en la ejecución” ratificando la interpretación que acabamos de hacer, por tanto, no es un expediente adecuado cuando la Administración detecta una anomalía la pone en conocimiento del concesionario y este cumple con el requerimiento, sin perjuicio de impugnarlo, mucho menos cuando se debe a divergencias en la interpretación de una cláusula.”

Dicho pronunciamiento ya traía causa de la doctrina asentada en el TSJ de la Comunidad Valenciana, cuya sentencia de 9 de febrero de 2005 incidía en que:

“(…) La jurisprudencia tiene declarado que cuando la Administración impone al contratista las expresadas penalidades no ejercita su potestad sancionadora, sino que su imposición se efectúa en el contexto de la contratación administrativa, haciendo aplicación de cláusulas contractuales aceptadas por las partes, habida cuenta que las cláusulas penales establecidas en los contratos administrativos, como ocurre en el Derecho Civil, se rigen por lo acordado entre las partes, sin que la posición privilegiada que ocupa la Administración en la contratación administrativa altere o desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas de los pactos suscritos por los contratantes. (…)”.

Respecto al procedimiento a seguir para la imposición de este tipo de penalidades, es cierto que no se precisa concretamente en la LCSP 2017 el procedimiento de imposición, por lo que debe ser el PCAP el que fije un procedimiento sumario con un plazo de alegaciones breve: 5 días naturales. Así, se iniciará a propuesta del responsable del contrato, y el acuerdo de imposición se adoptará por el órgano de contratación (art.194.2 LCSP 2017).

Por tanto, debe ser el PCAP el instrumento que recoja y diferencie infracciones muy graves, graves y leves, estableciendo al efecto un régimen de penalidades ajustado, proporcionalmente, a la gravedad del incumplimiento, sin perjuicio de que, como consecuencia de conductas reiteradas, proceda la resolución del contrato.

Vemos, por tanto, que el PCAP debe regular cómo van a cobrarse dichas penalidades, ya sea mediante un descuento del pago siguiente, de la garantía o retención de la garantía si no fuese suficiente (arts. 194.2 LCSP 2017 y 99 RGLCAP).

Asimismo, a las penalidades de este tipo no les es aplicable el instituto de la caducidad, tal y como argumenta la sentencia del TS de 21 de mayo de 2019, que resuelve recurso de casación nº 1372/2017: “(…) La Sala entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones:

1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aún así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento específico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2000, que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007, lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007. No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.”

En línea con ello, el Informe 8/2012, de fecha 27 de septiembre, de la JCCA del Estado -hoy JJCCA del Estado- afirma que este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que tienen una finalidad sancionadora del incumplimiento o cumplimiento defectuoso, por lo que pueden imponerse una vez recibido el contrato, de manera que el procedimiento se inicia en tres meses desde que se produce el incumplimiento y debe resolverse en ese mismo periodo de tiempo.

Por su parte, a la vista de lo señalado en los arts. 76.2, 192.1 y 202.1 LCSP 2017, ante un posible cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato, el PCAP podrá haber previsto penalidades en caso de:

a) Incumplimiento compromisos dedicar o adscribir medios personales o materiales.

b) Incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución.

c) Incumplimiento de las obligaciones esenciales, si respetan límites libertad de pactos y figuran de manera precisa, clara, e inequívoca en los PCAP (art. 193.3 LCSP 2017).

En estos supuestos, las penalidades son ex contractus, esto es, sólo si están previstas expresamente en el PCAP, no siendo válidas, al efecto, cláusulas de tipo general. Asimismo, en el supuesto de cumplimiento defectuoso de la prestación sólo cabe penalidad si el PCAP lo prevé, pero no la resolución del contrato.

En todo caso, es importante advertir que las penalidades han de ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento contractual. El Informe 61/1996, de 18 diciembre, de la JCCA del Estado -hoy JCCP del Estado- señala, a su vez, que el importe de la penalidad debe determinarse sobre el importe de adjudicación y no sobre el presupuesto o importe de licitación.

Tal y como señala el art. 193.1 LCSP 2017, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

No obstante lo anterior, el apartado segundo de dicho artículo dispone que la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la administración, si bien el apartado tercero del citado artículo prevé que cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

Por su parte, dicho art. 193 dispone en su apartado cuarto que, cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

Por último, el apartado quinto del mencionado art. 193 señala que la administración tendrá las mismas facultades a que se refieren los apartados anteriores respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

Conforme señala el art. 98 RGLCAP, la administración contratante concederá ampliación plazo necesario para terminar contrato, previa audiencia contratista.

Por su parte, en los supuestos en los que las penalidades alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato (sin IVA) la Administración optará:

A. Por resolver el contrato (art. 195.1 LCSP 2017), en base al siguiente procedimiento:

1.- Acuerdo del órgano contratación, que debe contener el Informedel responsable contrato donde se indique que el retraso es imputable al contratista (art. 195.2 LCSP 2017).

2.- Audiencia al contratista por plazo de 10 días (art. 109.a RGLCAP).

3.- Audiencia al avalista por plazo de 10 días, además de la pertinente incautación de la garantía (art. 112.2 y 213.3 LCSP 2017).

4.- Dictamen del órgano consultivo, si el contratista formula oposición.

5.- Resolución con pronunciamiento sobre la pérdida, devolución o cancelación de la garantía, así como aprobación final de la liquidación, y obligación de indemnizar a la administración, que se hará efectiva sobre garantía (art. 213.3 y 5 LCSP 2017).

B. Por imponer penalidades: A tal efecto, debemos plantearnos si es posible iniciar el procedimiento de imposición de penalidades una vez finalizado el contrato, como cuestión incidental.

Así, la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 4 de octubre de 2016 determina que la imposición de penalidades por mora procede cuando el cumplimiento tardío fuera posible y útil para la administración, y, en caso contrario, procede la resolución del contrato:

“(…) El art. 1100 del Código Civil regula la mora en el cumplimiento de las obligaciones, uno de los requisitos que siempre ha exigido la doctrina y jurisprudencia para poder hablar de mora es que el cumplimiento sea posible y la prestación tardía útil al acreedor, en nuestro caso al Ayuntamiento. Desde el momento en que la Administración entiende que no es posible el cumplimiento de la obligación o va a causarle un grave perjuicio, sencillamente nos encontramos ante un caso de incumplimiento del art. 206.g) de la Ley 30/2007, por definición, excluye la mora. Esta interpretación la podemos ver reflejada en el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo, el precepto establece:

(...) Cuando el órgano de contratación, en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista y conforme al artículo 95.3 de la Ley, opte por la imposición de penalidades y no por la resolución, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato. (...).”

Por su parte, el Informe 46/2012, de 21 marzo de 2014, de la JCCA del Estado -hoy JCCP del Estado- incide en que el contratista es responsable del cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato, hasta que finalice el plazo de garantía establecido en el mismo, incluyéndose entre las obligaciones del contratista, la terminación de la obra en plazo, por lo que, en el caso de que incurra en mora, aun en el supuesto de que la mora sea apreciada por la Administración después del acta de recepción del contrato, mientras no haya pasado el plazo de garantía establecido en el mismo, el contratista deberá responder de los daños y perjuicios que esa demora haya podido causar a la entidad contratante.

Por último, el Informe 08/2018 de la JCCA de Aragón afirma que:

“(…) Constatada la función coercitiva de las penalidades, que pretende asegurar el cumplimiento de la obligación en plazo, debemos establecer si es posible acordar la imposición finalizado el plazo de ejecución de las prestaciones.

La jurisprudencia no se ha pronunciado de forma unánime, la Audiencia Nacional en Sentencia de 28 de enero de 2015, ha señalado que:

"acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades, como "medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación" o "función coercitiva para estimular el cumplimiento", difícilmente podemos pensar que ello cobre sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de servicios de mantenimiento adjudicado del que nace, ya ha finalizado, desde hace más de un año a contar de la fecha de inicio del trámite de imposición de penalidad por la Administración."

En el mismo sentido la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de febrero de 2014:

"El procedimiento para la imposición de penalidades no se inició cuando ya había finalizado la vigencia del contrato, (lo que tuvo lugar el 31 de diciembre de 2010), sino con anterioridad, siendo de fecha 21 de octubre de 2010 el Informesobre incumplimientos, de fecha 14 de diciembre de 2010 el informe-propuesta de imposición de penalidades, y de fecha 22 de diciembre de 2010 el Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid acordando el inicio del expediente de imposición de penalidades en materia contractual, proponiendo la imposición de una penalidad por importe de 74.528,8 euros y concediendo audiencia al contratista, previa adopción del acuerdo correspondiente."

Sin embargo otras sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, nº 277/2012, de 21 de febrero de 2012, avalan:

"la posibilidad de imponer penalidades cuando ya ha terminado la ejecución de las obras puesto que el hecho de que la Administración no hubiera impuesto penalidades ni hubiera formulado queja alguna en el momento de la recepción de la obra no implica, sin más, que la culpa del retraso no fuese del contratista ( Sentencia de la Sala Tercera, sección 4ª, de 7 de febrero de 2006 ), extremo que puede y debe ser apreciado en forma contradictoria."

En el supuesto de imposición, terminada la ejecución de las obras, la penalidad ya no tiene una función propiamente coercitiva, pero no por ello su imposición dejaría de servir a su preeminente finalidad punitiva y, en su caso, resarcitoria, en ese mismo sentido se pronuncia la Intervención General de la Comunidad de Madrid en Informede 7 de febrero de 2003:

"La imposición de penalidades por demora en la ejecución del contrato no queda enervada porque se haya producido la recepción del contrato habida cuenta de que ésta constituye un acto formal de conformidad con la prestación realizada que no subsana posibles incumplimientos producidos en la ejecución del contrato sin incidencia sobre el resultado de la prestación convenida.

No obstante todo lo anterior, el momento más idóneo para la imposición de la penalidad debe ser durante el plazo de ejecución del contrato, ya que en esta fase la imposición de la penalidad desplegaría efectos coercitivos, conminando al contratista al cumplimiento tempestivo del contrato. Por el contrario, de ser exigida una vez consumado el incumplimiento, la penalidad quedaría desprovista de ese potencial coercitivo, mas no por ello su imposición dejaría de servir a su preeminente finalidad punitiva y, en su caso, resarcitoria".

En el mismo sentido se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado – hoy Junta consultiva Contratación Pública del Estado- en Informe46/2012, de 21 de marzo de 2014:

"la responsabilidad del contratista no se extingue con la recepción de la obra sino que es necesario que transcurra el plazo de garantía sin objeciones y que aunque la mora sea apreciada por la Administración después del acta de recepción del contrato, mientras no haya pasado el plazo de garantía establecido en el mismo, el contratista deberá responder de los daños y perjuicios que esa demora haya podido causar a la entidad contratante".

Por tanto y aunque no resulta posible establecer una solución general, y deberemos estar al caso concreto, lo cierto es que no es aconsejable que el acuerdo en el que se cuantifica la penalidad se demore en el tiempo, es necesario, por tanto, realizar una interpretación de las normas de aplicación que permita hallar una solución razonable sin menosprecio de los derechos del contratista a ser tenido en cuenta en el procedimiento y ello a pesar de los pronunciamientos jurisprudenciales, que permiten su imposición aunque hayan finalizado las obras, tal y como se ha puesto de manifiesto.

En el caso de que las penalidades sean consecuencia del incumplimiento del plazo total del contrato, podríamos adoptar el acuerdo en el que se concreta el importe de las penalidades, en los plazos previstos en el art. 243 de la LCSP para aprobar la certificación final que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato, es decir tres meses a partir de la recepción, que permitiría deducir las penalidades de la certificación final…”

Al hilo de lo expuesto, la JCCA de la Comunidad Valenciana, en su Informe 5/2019, de 25 de febrero, equipara la imposición de penalidades en la liquidación del contrato a una sanción o a una indemnización por daños y perjuicios, previa tramitación de expediente contradictorio, y refiere:

“(…) Sabido es que las penalidades no responden al ejercicio de la potestad sancionadora sino que son equiparables a las multas coercitivas para compeler al contratista a cumplir lo pactado. Se configuran como una suerte de cláusula penal contractual (art. 1.152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

(…). La imposición de penalidades finalizado el contrato bien por cumplimiento bien por resolución no ha creado una doctrina jurisprudencial pacífica.

La reciente STS 1689/2019, de 21 de mayo de 2019, que en síntesis analiza la caducidad de la imposición de penalidades por regir supletoriamente la Ley 39/2015, concluyendo que no existe caducidad por ser inaplicable dicha Ley.

De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución (el subrayado es nuestro). Aplicable tb a los arts. 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Si en la resolución del contrato que pretendiere el Ayuntamiento por otra causa distinta a los incumplimientos por demora, se quisiera imponer penalidades, por tanto fuera de su ejecución, como señala la citada STS en su Fundamento de Derecho Quinto 2º “Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual.

Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio”.

Ante los supuestos de demora del contratista y si procede la concesión de una prórroga para la ejecución del contrato, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 31 de mayo de 1986, afirma que es una facultad reglada, no discrecional, debiendo acreditarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el retraso no sea imputable al contratista, por lo que deberá media Informedel responsable del contrato al respecto.

b) Debe constar un ofrecimiento para cumplir sus compromisos durante la prórroga.

c) El plazo será, al menos, igual al tiempo perdido, salvo que el contratista pida otro menor.

Así, en relación al procedimiento a seguir, el art. 100.1 RGLCAP prevé que la petición de prórroga por parte del contratista deberá formularse en un plazo máximo de 15 días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración, a los efectos de que la administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo, sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido.

Si la petición del contratista se formulara en el último mes de ejecución del contrato, la administración deberá resolver sobre dicha petición antes de los quince días siguientes a la terminación del mismo. Durante este plazo de quince días, no podrá continuar la ejecución del contrato, el cual se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la administración denegara la prórroga solicitada, o no resolviera sobre ella.

Asimismo, el apartado segundo de dicho art. 100 RGLCAP señala que, en el caso de que el contratista no solicitase prórroga en el plazo anteriormente señalado, se entenderá que renuncia a su derecho, quedando facultada la administración para conceder, dentro del mes último del plazo de ejecución, la prórroga que juzgue conveniente, con imposición, si procede, de las penalidades pertinentes o, en su caso, las que se señalen en el pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que considere más aconsejable esperar a la terminación del plazo para proceder a la resolución del contrato.

Como complemento de lo expuesto, en relación a la cuestión sobre posibles daños y perjuicios respecto a una ejecución anormal del contrato, el art. 194 LCSP 2017 dispone en su apartado primero que en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios, mientras que el apartado segundo de dicho art. 194 prevé que las penalidades previstas en los arts. 192 y 193 LCSP 2017se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

Dicha cuestión viene regulada, con carácter general, en el art. 196.1 LCSP 2017 señala que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

Asimismo, el art. 196.2 LCSP 2017 determina que cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las leyes, si bien, también será la administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto de acuerdo con lo establecido en el art. 315 LCSP 2017, o en el contrato de suministro de fabricación.

Por su parte, el art. 196.3 LCSP 2017 prevé que los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, Informesobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, de forma que el ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción, mientras que el apartado cuarto de dicho artículo señala que la reclamación de aquellos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.

Dicha regulación enlaza con el contenido del art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, -LRJSP-, cuyo apartado noveno prevé que “Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.”

En relación a la responsabilidad derivada de dichos daños y perjuicios, la sentencia de la AN de 8 de febrero de 2023 concluye, en relación al contenido de los arts. 219 y 148 LCSP 2017 que “… Pues bien, para resolver esta cuestión, hemos de tener en cuenta lo declarado por esta Sala, en un supuesto similar, en la SAN 4ª de 16 de junio de 2016 (rec. 259/2013) - si bien en relación con la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, pero cuyos preceptos correlativos son análogos-, en la que descartábamos la aplicación del artículo 219.2 y abogábamos por la del artículo 149 LCAP (art. 148 LCSP), razonando que:

«(...) esta Sala comparte el criterio de la Administración demandada consistente en que no procede aplicar al contrato litigioso el artículo 219.2 de la LCAP , ya que dicho precepto se refiere a la modalidad de los contratos de consultoría y asistencia cuyo objeto es la elaboración de proyectos, como así lo revela que se encuentra dentro del Capítulo VI encabezado bajo la rúbrica " De las especialidades del contrato de elaboración del proyecto de obras ", e incluso el mismo título del artículo ( "Responsabilidad por defectos o errores del proyecto"); siendo de significar a este respecto que el objeto del contrato litigioso, a tenor de su Estipulación Primera y de las previsiones del Pliego de Prescripciones Técnicas, no se limita a la redacción del proyecto de obra, supuesto en que sí sería de aplicación dicho artículo, sino que incluye otras prestaciones como es, entre otras muchas, la relativa a la Dirección Técnica de la obra ».

La aplicación de la doctrina recogida en esta Sentencia nos lleva, también en el caso que nos ocupa, a entender que no procede aplicar el artículo 219 LCSP ni, en consecuencia, el plazo de diez años, sino el artículo 148 LCSP que establece un plazo de quince años para responder de los daños y perjuicios.

(…)

Ahora bien, este plazo, ya sea el de 10 años previsto en el artículo 219 o el de 15 años del artículo 148, es el plazo para apreciar la existencia de los vicios, pero, una vez aparecidos, existe otro plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad que es el de 4 años previsto en el artículo 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, tal y como se recoge en la mencionada SAN 4ª 16 de junio de 2016 (rec. 259/2013), siguiendo lo declarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de octubre de 2014 (rec.2060/2013):

«También, por los mismos razonamientos de la sentencia recurrida ha de desestimarse el motivo tercero del recurso de casación, articulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables, por supuesta infracción de los artículos 4 y 56 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 4, 1591 , 1964 y 1973 del Código Civil. La Sala comparte la tesis de la sentencia recurrida, pues lo previsto en el artículo 1591 del Código Civil es un plazo de garantía durante el cual el contratista o en su caso el Arquitecto deben responder de los daños, pero no el plazo de ejercicio de la acción. Como sostiene la sentencia recurrida y admite la recurrente, este plazo de prescripción no está previsto expresamente en la normativa de contratos. La cuestión en consecuencia es si debe aplicarse la regla general de prescripción de la Ley General Presupuestaria (artículo 32 de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco), correspondiente a un ingreso de derecho público, o, por el contrario, entendiendo que nos encontramos ante un arrendamiento de obra aplicar supletoriamente el Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la LCE y del CC , con un plazo de prescripción de quince años.

La sentencia, modificando razonadamente un criterio anterior, se inclina por considerar que debe prevalecer el criterio de aplicar la regla general de prescripción de acciones prevista en la Ley General Presupuestaria, tal como se hace en el pago de certificaciones, intereses, liquidaciones definitivas de obra. Esta Sala comparte dicho criterio, pues si de lo que se trata es de ejercitar la acción civil prevista en el artículo 1591 y siguientes del Código Civil habría de haberse interpuesto el correspondiente proceso civil por parte de la Administración. Aquí por el contrario nos encontramos ante el ejercicio de una potestad administrativa en el ámbito de la contratación administrativa, donde la Administración utilizando la autotutela declarativa declara el alcance y sujetos de la responsabilidad por los daños ruinógenos de una obra. En consecuencia, acreditado que los daños vienen referidos a 1993, el plazo de prescripción ha de ser el previsto en la normativa presupuestaria, y los motivos de interrupción de la prescripción los previstos igualmente en la misma. Por ello procede desestimar el motivo de casación, y en consecuencia el recurso».”

La ejecución de los contratos administrativos depende, en gran parte, de la fase de preparación del contrato, con la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pero, como es lógico, el peso se impone, una vez adjudicado el contrato, en el control y supervisión del mismo a través de la figura del responsable del contrato.

A pesar que estas cuestiones adquieren cada vez más concienciación dentro de las administraciones locales, la práctica municipal revela todavía muchos inconvenientes; pues mientras que la fase de preparación del contrato administrativo está sujeta a un control formal de los servicios jurídicos y de intervención -y en su caso de los tribunales administrativos de recursos contractuales-, en la fase de ejecución del contrato administrativo, una vez formalizado el mismo, el cometido recae sobre el responsable del contrato o el director facultativo en el contrato de obras, donde el éxito de la resolución de las controversias que se susciten, dependerá de la correcta coordinación con el personal de las unidades administrativas de contratación.