Criterios para acordar la demolición ilegal de la obra tras condena por art. 319 CP a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo núm 615/2020, de 18-11-2020

Uno de los temas más importantes que existen en el derecho penal es el relativo a la existencia de relaciones directas entre el mismo y el derecho administrativo. Así, se ha hablado, en ocasiones, que ante la necesidad de aplicar por las defensas el principio de intervención mínima del derecho penal en supuestos que están a caballo entre el derecho penal y el derecho administrativo se alega por éstas que la decisión sobre el caso concreto pertenece a la esfera del derecho administrativo, y que no se puede criminalizar este bajo la inclusión de la conducta investigada en alguno de los tipos penales del texto penal que establecen hechos típicos, aunque relacionados y en frontera con el derecho administrativo.

Sin embargo esa criminalización que se aleja del derecho administrativo no es tal cuando el tipo penal establece unas conductas concretas y determinadas que conlleva a la aplicación del principio de legalidad y el de tipicidad por la perfecta ubicación en la norma del hecho que es típico y en consecuencia punible y se ha cometido por el acusado.

Así, en otras ocasiones, como en el caso que ahora nos ocupa del art. 319.3 del código penal, la cuestión se refiere a las consecuencias de la comisión delictiva, y si pueden incluirse como pena accesoria al delito cometido, o derivar su resolución al campo del derecho administrativo, que es lo que en este caso se plantea en la sentencia que es objeto de análisis 615/2020 de 18 de noviembre del Tribunal Supremo, sobre fijación de criterios del art. 319.3 del código penal.

Por ello, precisamente, la relevancia de este caso se refiere a la fijación de unos criterios doctrinales de aplicación a la hora de interpretar que cuando se dicta sentencia condenatoria por delito contra la ordenación del territorio la consecuencia ineludible de ese dictado de la condena sería la demolición de la obra, pese al dictado del texto penal, - lo que no dejar de ser curioso, o sorprendente-, que lo marca como mera posibilidad, o probabilidad, de llevarlo a cabo, con lo cual abre las vías de que, pese a una condena, la consecuencia jurídica del delito no sea la de la demolición, sino, la mera plasmación de la condena penal sin consecuencia alguna, lo cual choca claramente con la necesidad de anudar siempre en sentencia cuáles son las consecuencias jurídicas del delito, ya sean civiles o administrativas, como en este caso ocurre que es la demolición de lo ilícitamente construido.

Y nótese que, ciertamente, sorprende la dicción del texto penal, ya que señala el art. 319.3 CP que: 3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Es, precisamente, esta curiosa dicción literal la que es objeto de polémica, porque resulta que declarado probado la comisión de un delito del art. 319 CP, pese a ello, el juez deberá motivar, además, de la prueba sobre existencia del delito, las razones que motivan la demolición.

Ello lleva en estos casos a una redoblada motivación del Tribunal, a saber:

1.- Motivación sobre la prueba practicada de cargo que evidencia la comisión del delito del art. 319 CP.

2.- Motivación sobre la decisión, en su caso, de acordar la demolición de lo que “ya se ha motivado” que se ha hecho ilegalmente.

Pues bien, este precepto fue objeto de reforma en virtud de la LO 1/2015 adicionando la mención relativa a que "...y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas."

Resulta importante destacar la importancia del contenido que ahora se analiza, en tanto en cuanto el apartado 3º del art. 319 CP viene a dar efectividad al contenido de los arts. 109 y 110 CP en cuanto a la obligación de reparación y restauración del daño causado que en este caso lo es a la propia ordenación del territorio.

En efecto, ya que mientras que en la victimología se analiza con detalle la afectación personal a las víctimas del delito para que el autor repare el daño físico y psíquico, en su caso, en este tipo de delito la víctima es la sociedad, la ciudadanía y el entorno de las ciudades; una especie de víctima difusa poco tangible, pero que está ahí y que debe ser resarcida.

¿Y cómo se lleva a cabo ese resarcimiento?

Pues indudablemente poniendo el contador a cero y tutelando a la sociedad para que no se llegue al absurdo de que una obra ilegal declarada por el juez o tribunal penal no pueda consolidarse y perpetuarse, lo que determinaría una condena penal sin consecuencias gravosas para el autor, y, además, un evidente efecto llamada a construir ilegalmente si la demolición fuera la regla general.

Por ello, esta consecuencia jurídica debe entenderse con relación al bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, ante lo que se debe recordar que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo (SSTS, Sala 2.ª, núm. 363/2006, de 28 de marzo y núm. 529/2012, de 21 de junio) "es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general", concretando que en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística -valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales (arts. 45 y 47 CE), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

A la hora de estudiar esta medida de la demolición aparentemente fijada en el precepto de forma facultativa surgen muchas preguntas o interrogantes que es preciso responder para poner las cosas en su sitio y ubicar el problema y su mejor solución.

La mejor doctrina apunta que se trata, así, de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o en menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la existencia de la intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Quiere esto decir, que la consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.

Así, la demolición no es una consecuencia accesoria, ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.

Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecución si no se procede a la demolición.

Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido.

Por ello, se ha considerado que se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los arts. 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a esta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito"

Así, la demolición de la obra posee un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.

Sobre ello, la doctrina ha apuntado que uno de los grandes problemas que plantea la delincuencia urbanística es el de su rentabilidad, la persistencia de los efectos en el espacio y en el tiempo del delito cometido, con la afectación indudable que ello implica sobre el medio y la afectación del bien jurídico que, en definitiva, se pretende tutelar con la tipificación penal de estas conductas (las referidas en los apartados 1º y 2º del precepto), importando a esta esfera la tradicional medida ya contemplada en la legislación administrativa urbanística a propósito de la restauración y restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.

Es evidente, en este sentido, que cuando se sancionan algunos tipos penales o las consecuencias del delito, de lo que se trata es de evitar que “delinquir sea rentable”. Así, por ejemplo se persiguen y castigan las conductas de blanqueo de capitales, pretendiendo evitar que el delito antecedente sea rentable al blanquear las ganancias. Pues en este caso ocurre lo mismo. Si la regla general fuera “no demoler” la obra declarada ilegal podría ser rentable correr el riesgo de la persecución penal si va a conseguir el autor la permanencia en el suelo y en el tiempo de lo ilegalmente construido con ataque directo al propio urbanismo de la zona, a la sociedad, al entorno urbano, y a otros aquellos ciudadanos que viven donde está permitido y a las empresas que cumplen las reglas de juego para edificar donde está permitido y sancionar, por el contrario, a quien lo hace donde no lo está.

Está claro, sin embargo, que el art. 319.3 CP viene a exigir que no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, ya que señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Pero ello no convierte en que sea la excepción la demolición, sino que se deberá explicitar en la sentencia la medida.

Es evidente, pues, que se precisa de una adecuada motivación, pero tanto para conceder como para denegarla.

En cualquier caso, no sería admisible que este precepto penal permitiera mayor discrecionalidad en este punto, como apunta la mayoría doctrinal, y, con ello, una mayor laxitud ante los ataques más graves (los que competen a la jurisdicción penal) que ante los más leves (los que competen a la contencioso- administrativa).

En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que este solo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.

Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolición respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquellas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenación del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del Derecho administrativo urbanístico.

¿Se puede acordar derivar la decisión sobre la demolición a la vía administrativa?

Debe aceptarse y consolidarse como regla general, que en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general y que la demolición es definible como una consecuencia, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y ss CP relativos a la reparación del daño.

De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º CP, lo que supone que la lectura del art. 319.3º CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional, dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

Es necesario tener en cuenta, por ello, que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición de la ilegalidad cometida.

Pero no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Y tampoco es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa, o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012).

La ordenación del urbanismo y de los territorios no puede verse afectada por una preeminencia de una especie de un derecho a edificar donde no está permitido o autorizado, y/o donde está expresamente prohibido, so pena de relajar la potestad sancionadora del Estado, pero no solo administrativa, sino penal, operando la demolición como una auténtica consecuencia jurídica del delito no enmarcable en la puridad de la responsabilidad civil desde el punto de vista conceptual, pero sí en la reparación del daño causado al urbanismo de cada zona en sí mismo considerado.

Debe tenerse en cuenta que detectada la infracción penal, e incoado el procedimiento judicial, una de las medidas que le amparan al infractor penal de que se le imponga una pena inferior es la de proceder él mismo a la demolición, ya que el art. 340 CP dentro de las Disposiciones Comunes anima a que se proceda a esa demolición para restaurar el orden jurídico vulnerado de quien delinque, al disponer que "Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas."

Incluso, podría llegarse a una conformidad llegado el caso, e, incluso, postulando una aplicación de la analogía con la atenuante de confesión si, detectada, procede a demoler, aunque no sea la conducta común en estos casos.

Lo que es un contrasentido, como decimos, es que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP, el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".

Además, señalar, como hemos expuesto, que si existen otras ilegalidades en la zona no se debe demoler no es admisible. No es argumento suficiente para no acordar la demolición.

Veamos los pronunciamientos que la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha hecho sobre esta cuestión hasta la fecha.

1) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2012 de 22 Nov. 2012, Rec. 194/2012

Apuesta por la demolición, incluso aunque el inmueble sea de la titularidad de la esposa del condenado señalando que: "El hecho de que la titularidad de la vivienda corresponda a la esposa del que recurre no es, en efecto, obstáculo a la ejecución de la medida, cuando el propio Código Penal prevé que el coste de la misma corra en todo caso a cargo del autor del hecho punible, de lo que se infiere que la propia ley opera con la previsión de casos como éste, en los que la responsabilidad penal no recae directamente en el titular del inmueble fuera de norma."

Incide en el carácter de regla general de la demolición sin perjuicio de reconocer simultáneamente "un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal".

Señala que:

"La prescripción del art. 319.3º CP se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles.

En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 CP, está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute.

Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP. Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

2) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 Mayo 2013, Rec. 1731/2012

Apuesta por la demolición entendiendo que podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, y que siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, y que podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción

"Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán", lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso ..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias-, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

El recurrente parece construir una incompatibilidad entre la naturaleza supraindividual del bien jurídico protegido -la ordenación del territorio- y la posibilidad de que el legislador imponga una reparación individualizada de los daños necesarios para el restablecimiento del bien ofendido por el delito. Sin embargo, nada impide que el órgano jurisdiccional acuerde la demolición y, con ella, la reparación de los perjuicios que aquélla pueda traer consigo en terceros de buena fe.

La demolición no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam."

3) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 529/2012 de 21 Jun. 2012, Rec. 2261/2011

La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

El bien jurídico a proteger será la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia.... Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse.

4) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 816/2014 de 24 Nov. 2014, Rec. 698/2014

Aprecia la demolición de la obra.

"El recurrente alega en este caso que la decisión de demoler las obras construidas en la parcela no se halla debidamente motivada, a pesar de que el propio art. 319.3 del C. Penal afirma que se trata de una medida de carácter facultativo, lo que obligaría a esmerarse todavía más en la fundamentación de la decisión.

Aquí vuelve a incidir la parte en el argumento de que hay otras construcciones similares y de mayor envergadura en la zona, remarcando que la entidad de lo edificado no genera impacto ambiental de carácter significativo. Por lo cual, considera la medida de la demolición desproporcionada y tremendamente injusta, especialmente si se pondera que la conducta debió incardinarse -a su entender- en una mera infracción administrativa.

La reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal. Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad.

Nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada."

5) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 854/2016 de 11 Nov. 2016, Rec. 794/2016

"Dijeron en la instancia y repiten ahora los recurrentes que la vulneración del principio de proporcionalidad "se hace evidente en la medida de que dicha resolución provoca un resultado profundamente injusto, que no logra la consecución de ningún fin de interés público o general, y que a las únicas personas que castiga es precisamente a las víctimas de los delitos cometidos "para, a continuación, derivar el discurso argumentativo en una acerada crítica contra todo tipo de autoridades ajenas al presente procedimiento. Incidiendo los recurrentes en el argumento de que, al parecer, hay otras construcciones similares y de mayor envergadura en la zona. Por lo cual, considera la medida de la demolición desproporcionada y tremendamente injusta.

El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. La STS de la Sala Tercera de 28 de abril de 2000 (rec. nº 369/95), en un supuesto en que se alegaba el principio de proporcionalidad relacionado con la demolición acordada en la vía administrativa, califica este principio como esencial en el Estado Social de Derecho con un relieve constitucional manifestado, especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas, en la esfera de los particulares, de modo que consentida una intervención por razón del interés público, con la cobertura legal necesaria, será preciso preguntarse "si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que la pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta favorable a la esfera de libertad del administrado". Concluye señalando que el cumplimiento de las exigencias del principio se producirá en caso de respuesta positiva a esas preguntas.

Por su parte la Sentencia, también de la Sala Tercera, de 28 de marzo de 2006, ha insistido en la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad al señalar que: "Esta Sala del Tribunal Supremo ... ha declarado reiteradamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad

Está claro que nos encontramos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido".

6) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 73/2018 de 13 Ene. 2018, Rec. 882/2017

"Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo, 529/2012, de 21 de junio; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109, 110 y112 CP) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP.

En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. Lo resalta en su recurso el Fiscal. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP. El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias."

7) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016

"En principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio (STS 901/2012, de 22-11).

A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se hallan ubicadas las parcelas y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada."

8) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018

"De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.

De conformidad con todo ello, no se aprecian en este caso razones excepcionales que justifiquen el mantenimiento de la obra ilegalmente impulsada. Como se ha dicho, la obra se ha realizado contrariando la regulación más esencial establecida para la ordenación de los usos del suelo y de los espacios verdes, no observándose motivos que justifiquen la consolidación de la promoción, sino del restablecimiento de la configuración inicialmente prevista, sin que para ello sea objeción la existencia de otras obras ilegales, no solo porque el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse ( SSTC 51/1985;40/1989;21/1992;157/1996;27/2001 o 181/2006, entre otras), sino porque el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados."

9) Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2020 de 17 Jul. 2020, Rec. 2432/2018

En esta sentencia se desestimó el recurso del Fiscal que propugnaba la demolición señalando que no procedía la demolición por: 1º el suelo es rústico común, no de especial protección, 2º la agresión es mínima, despreciable -casetas prefabricadas sobre pilones-, pero rechazando el argumento de que está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que supondría un agravio comparativo como elemento para denegar la demolición señalando que El motivo tercero no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019, es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.

En el presente caso se trataba de una vivienda y se llevó a cabo en suelo no urbanizable de especial protección por planificación territorial o urbanística en la Subcategoría Vega del Río Guadalquivir.

Pues bien, expuestas estas ideas, resulta interesante ahondar en la fijación de criterios que sobre el art. 319.3 CP ha expuesto la sentencia del tribunal supremo 615/2020 de 18 noviembre 2020, a la hora de marcar las pautas a seguir en la interpretación de lo que hemos expuesto, ya que ello permite clarificar la respuesta que debe darse a cada caso concreto, y permite fijar unas pautas o parámetros orientativos que ofrecen luz en estos temas y permiten que en materia de afectación de obra ilegal en urbanismo estas pautas permitan una mayor seguridad jurídica, y sin que ello suponga una especie de criminalización del urbanismo, porque si existe el tipo penal del art. 319 CP, ello debe llevar aparejado unas consecuencias del delito más allá de la mera pena principal y ubicada en qué hacer con esa obra ilegal que es el objeto real del procedimiento penal.

Por todo ello, podemos fijar una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolición ante un delito contra la ordenación del territorio, a saber:

1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP, sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial"

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1ºdel precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición."

7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que este solo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP, el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".

16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los arts. 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito".

17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP, a saber:

a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa

b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho

c.- Por motivos de prevención general

d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.

e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

20.- Pueden citarse como excepciones:

a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;

b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;

c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme

21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

Con ello, vemos que se clarifica el panorama en este punto a la hora de interpretar el alcance interpretativo del art. 319.3 CP y se fijan posiciones a la hora de cómo resolver estos casos y en qué se debe prestar el acento a la hora de resolver y motivar sobre la demolición, o no, fijándose supuestos excepcionales donde podría no acordarse.

Pero por regla general:

1.- No puede ampararse el autor de la infracción urbanística en que se trata de vivienda habitual, en tanto en cuanto resulta obvio que quien construye ilegalmente es porque carece de vivienda y la vivienda construida es para su destino como residencia habitual, no como segunda residencia, con lo cual el argumento relativo a que si es vivienda habitual no se procede a la demolición se debe rechazar.

No puede admitirse el criterio para construir ilegalmente y no se proceda a la demolición que la casa es para residencia habitual.

2.- No puede otorgarse "carta de naturaleza" a quien infringe la norma y que quien respeta la legalidad compruebe que quien no lo hace no tiene una consecuencia de reproche y perpetúe su infracción aprovechándose de una obra ilegal. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

De ser este el criterio proliferaría el sistema de la construcción ilegal teniendo como objetivo convertirlo en vivienda habitual, poniendo como excusa la imposibilidad de obtener una vivienda social, o, simplemente, que no se tienen medios económicos para adquirir una vivienda en el mercado habitual y es más económico acudir al de la ilegalidad constructiva para poder residir y tener vivienda habitual.

3.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

El argumento relativo a que debe tenerse en cuenta el derecho a la vivienda del infractor urbanístico debe ser rechazado, por cuanto si fuera así los ocupantes de bienes inmuebles de forma ilegal se amparan en el mismo derecho a la vivienda para que no fueron expulsados del inmueble que han ocupado, teniendo que esperar el propietario del mismo a que la Administración Pública les provea de una vivienda donde puedan residir, con lo cual el argumento del derecho a la vivienda es insostenible en cuanto a la deliberación sobre si se procede a la demolición de la obra ilegalmente construida.

4.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción civil de demolición.

De ser éste el criterio de mantenerse en estos casos lo construido ilegalmente se produce un "efecto llamada" para construir en estas zonas para consolidar lo construido con infracción ni tan siquiera administrativa, sino penal. Se trataría de un delito sin consecuencias sancionadoras, si más tarde la pena es suspendida por el juez.

5.- La demolición ex art. 319.3 CP debe ser la consecuencia del delito. No puede consolidarse lo construido en estos términos para continuar propiciando el "efecto llamada" en la zona, sino que es preciso actuar y proceder desde la prevención específica de que se conozca que la construcción ilegal llevará aparejada la demolición sin beneficio alguno para el infractor. El derecho a la vivienda no permite que esta se consiga "de cualquier manera", e infringiendo el ordenamiento jurídico, como ocurre con los delitos contra la ordenación del territorio y la ocupación ilegal de inmuebles.

6.- La comisión de un delito no puede ser un beneficio consolidando la obra ilegal en este caso.