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Coordinador:
D. Dimitry Berberoff Ayuda. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña
Consejo de Redacción:
D. Jesús María Chamorro González.Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias
D. Héctor García Morago.Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña
D. Joaquín Moreno Grau.Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia.
Dña. Elisa Moreu Carbonell.Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Zaragoza
D. Luis Pomed Sánchez.Letrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Administrativo
D. Manuel Táboas Bentanachs. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña
Recientemente, la STS 303/2018, de 29 de enero, avala la denegación de licencia autonómica de gran establecimiento comercial para la implantación de un centro comercial, fijando como interpretación que «a la luz de la normativa europea y estatal básica que resulta de aplicación no procede, en todo caso, el otorgamiento condicionado de la licencia comercial solicitada, debiendo ser objeto de ponderación por la Administración la concurrencia de las circunstancias de hecho en cada caso».
La simple lectura del fallo permite aventurar una serie de hipótesis con relación al grado de condicionamiento que proyecta la ordenación urbanística o territorial sobre las licencias comerciales.
La Directiva 2006/123/CE, relativa a los Servicios en el Mercado Interior así como sus normas de transposición en el ordenamiento jurídico español, ¿podrían justificar una interpretación flexible de los requisitos urbanísticos de modo que fuese posible otorgar licencias de actividad de forma condicionada a que ulteriormente el suelo adquiera la condición de solar? Téngase en consideración que la sentencia dictada no parece rechazar esta posibilidad.
¿Tendría algo que ver en la decisión de su otorgamiento condicionado, el nivel de urbanización alcanzado en el terreno en cuestión? ¿Quién debería decidir y sobre qué circunstancias y parámetros si el grado de desarrollo del terreno para alcanzar la condición de solar es escaso o lo suficientemente preciso como para pensar que pueda materializarse sin problemas dicha condición?
¿Resultaría factible ejecutar de forma simultánea obras de edificación y obras de urbanización o de reurbanización? En caso afirmativo, ¿qué tipo de garantías deberían prestarse, en su caso?
Entendida como excepción -“opción” y no como una “obligación”-, la mayoría de las respuestas admiten el otorgamiento de una autorización comercial, condicionada a la completa transformación del suelo siempre que las condiciones se establecieran de manera precisa o cuando únicamente reste la transformación material del suelo.
No obstante, algunos califican dicha posibilidad de residual -por los problemas prácticos derivados del control de cumplimiento de las condiciones y por el escenario de inseguridad jurídica que abriría- mientras que otros, directamente, consideran que resulta inviable pues supone priorizar la implantación de centros comerciales sin un suelo urbano consolidado o solar, generando el riesgo de anteponer otros intereses a la propia gestión urbanística o de desvirtuar, incluso, el régimen de garantías de los planeamientos de iniciativa particular.
Ahora bien, se recuerda que la posibilidad de realizar simultáneamente las obras de urbanización y edificación estaba ya expresamente prevista en el Reglamento de Gestión Urbanística de 1978 (RD 3288/1978, de 25 de agosto), de modo que el proceso de transformación en solar se podría superponer con el ejercicio del derecho a edificar, presupuesto, a su vez, del ejercicio de la licencia de actividad.
Desde la perspectiva competencial se advierte que son dos los regímenes autorizatorios que se superponen, el urbanístico y el de la actividad comercial, que se gestionan habitualmente por Administraciones distintas, por lo que la hipótesis analizada no debería desplazar ninguna de estas competencias, sin perjuicio de que una licencia comercial de forma condicionada permitiría armonizar los intereses municipales y los supramunicipales, lo que algunos ejemplifican en la emisión del correspondiente informe sobre la situación fáctica del concreto caso.
Jesús María Chamorro González. Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias
Las potestades administrativas de intervención en la actividad de los particulares y consiguiente control de la misma, cuando nos referimos a las que tienen por objeto la instalación de establecimientos y la prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea, están ciertamente restringidas en aras de conseguir hacer eficaz el principio de libertad de establecimiento, toda vez que el art. 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión señala que el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de servicios.
Además el art. 49 del Tratado garantiza la libertad de establecimiento y el art. 56 establece la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad. De esta forma y como indica la propia Directiva 2006/123/CE, de servicios en el mercado interior, la eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible.
De estos principios, de partida se obtiene una primera conclusión y es que las excepciones a esta libertad de prestación de servicios y libertad de establecimiento deben estar adecuadamente justificadas y motivadas. La sentencia del Tribunal Supremo que señala el texto, de 29 de enero de 2018, rec 27/2016, es clara en este sentido, FJ 12º. Efectivamente, imperiosas razones de interés general pudieren justificar las restricciones a esas libertades, que podrían venir de la mano de la utilización de diversos medios de intervención, especialmente las autorizaciones previas o licencias, y siempre con fundamento en la no discriminación en su previsión, en la justificación de su necesidad y en la proporcionalidad en la elección del instrumento que sirva a tal fin. Ciertamente, también la referida sentencia señala que de acuerdo con el considerando 40 de la Directiva de Servicios, la protección de medio ambiente y del entorno urbano pudieren encuadrarse dentro de esas razones imperiosas de interés general que pudieren justificar la intervención pública.
Dicho lo anterior, no cabe duda que la tutela de estos bienes jurídicos podría justificar, en su caso y desde un punto de vista abstracto, el otorgamiento de una autorización condicionada.
Ahora bien, esa consideración que pudiéramos reputar admisible desde una perspectiva meramente teórica, posiblemente tenga una plasmación práctica residual, y ello por dos razones fundamentales. La primera es que experiencia nos sitúa en una realidad en la que las licencias condicionadas son una importante fuente de problemas prácticos en orden al examen y control de cumplimiento de las condiciones, lo que finalmente genera importantes y trascendentes problemas de seguridad jurídica al licenciatario que nunca tendría la certeza, que en muchas ocasiones sería necesaria, para afrontar determinadas inversiones y la ejecución de algunos proyectos de envergadura dentro de la incertidumbre que, a nuestro juicio, se deriva de las licencias condicionadas. La sentencia del Tribunal Supremo viene, indirectamente, hacerse eco de esta idea.
De otro lado habría que considerar que ese otorgamiento condicionado pasaría porque las condiciones se establecieran de manera clara y precisa, y en todo caso se tratase de condiciones referidas a circunstancias o requisitos que no tuvieran un papel troncal en la tutela del interés general, pues si nos encontramos ante aspectos básicos de la protección que justifica la intervención, la autorización no debería concederse.
Por tanto la concesión condicionada exige una garantía de la tutela de los aspectos principales y centrales del interés público afectado por la actividad autorizada, afectando entonces los condicionantes a aspectos que no comprometan aquel núcleo central del interés público que se trata de preservar.
A este respecto y ya contestando la segunda cuestión planteada, si la condición es la de terminar o culminar la urbanización, que esta esté ya en un avanzado estado de ejecución, pudiera justificar el otorgamiento condicionado de la autorización, siendo esto un ejemplo de que en estos casos la tutela del interés general estaría en un elevado grado de consecución en su núcleo central. Recordar que en el caso que decide la sentencia del Tribunal Supremo se dice expresamente que el porcentaje de ejecución de la urbanización es muy bajo en relación con el volumen de las obras. En consecuencia el condicionado tiene como presupuesto que el interés público este mínimamente garantizado, constituyendo el cumplimiento de esas condiciones el elemento de cierre para aquella tutela.
Sobre la tercera cuestión, la competencia para el otorgamiento de este tipo de licencias comerciales, habrá que estar a la legislación sectorial aplicable, en el caso que decide la sentencia referida en el texto, la autonómica, pero nada obstaría que fuese otra, incluida la local.
Lo anterior no impediría, a nuestro juicio, que la administración competente en materia de ordenación de territorio medio ambiente, o cualquier otra materia que justificara la intervención por razones imperiosas de interés general, emitiera el correspondiente informe en relación a la situación fáctica del concreto caso afectado por la licencia que se solicita y se pretende dar. Es decir, la administración competente para el otorgamiento de la autorización podría solicitar a la administración competente en relación al ámbito material afectado por esa licencia, que emitiera su opinión al respecto. Esto es precisamente lo que parece que ocurrió en el caso que decide la sentencia del Tribunal Supremo, aunque no parece estar claro sin el informe municipal relativo al estado de la urbanización de los terrenos afectados por el establecimiento comercial, se evacuó a instancia de la administración encargada de conceder la licencia, o fue presentado por el solicitante de la misma.
La posibilidad de realizar simultáneamente las obras de urbanización y edificación está expresamente prevista en el RD 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística, arts. 39 y ss, condicionándolo a la prestación de garantía que avale la terminación de la urbanización. Parece una posibilidad excepcional y como tal se configura en el reglamento para casos de construcciones destinadas a fines industriales en las zonas permitidas, cuando la seguridad, salubridad y no contaminación quedaren suficientemente atendidas. No parece que pueda rechazarse una garantía en cualquiera de las formas admitidas en derecho, siempre que sea suficiente.
Héctor García Morago. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña
Es dudoso que la Directiva 2006/123/CE, relativa a los Servicios del Mercado Interior (en lo sucesivo, “Directiva”), en sí misma considerada pueda llevarnos a una interpretación permisiva para con las licencias de actividad, hasta el punto de propiciar su autorización condicionada a que el suelo apto prima facie adquiera en un estadio posterior la condición de solar.
La incidencia de la Directiva en el urbanismo ofrece serias dudas. Baste recordar que el considerando 9 de la misma nos recuerda que sus determinaciones resultan aplicables “solo” a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio; pero no a requisitos tales como los que pueden contenerse en otras normas, como por ejemplo las relativas a la ordenación del territorio, al urbanismo y a la ordenación rural, a la construcción y a la vertiente sancionadora de tales disposiciones. Y ello, en la medida en que estas no tienen por cometido afectar o regular específicamente las actividades de servicio, sino proteger bienes jurídicos que deben ser respetados por todos los sujetos privados, sean éstos agentes económicos o no.
Es verdad que el considerando 40 incluye en el campo semántico de la locución «razones imperiosas de interés general» la «protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural»; pero cabría considerar (y quiero expresarlo no sin confesar las dudas que me asaltan) que con ello no se nos está diciendo que los títulos habilitantes urbanísticos hayan quedado sometidos en bloque al influjo de la Directiva, sino que -en lo que ahora importa- razones urbanísticas de peso podrán justificar mayores restricciones o requisitos en la regulación propia o sectorial de las actividades económicas de servicios. Mayores restricciones en forma de requisitos que, de verse anudados a una autorización, su establecimiento deberá venir precedido de normas habilitantes con rango, fuerza o valor de Ley (art. 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre).
Dicho todo esto, menester será reconocer que será, en su caso, la legislación urbanística, la que sin otros condicionamientos pueda viabilizar la concesión de títulos habilitantes de actividades económicas, supeditados en su eficacia a la conclusión de la urbanización del suelo y a la entrada en funcionamiento de los correspondientes servicios.
Pero no nos engañemos, la Sentencia del TS de 29 de enero de 2018 que ha sido traída a colación señala con mucha claridad que este género de autorizaciones condicionadas deberá ser visto como una excepción, y su concesión como una “opción” y no como una “obligación”. Una “opción” que, obviamente, deberá ser administrada de forma no arbitraria o caprichosa y, por ende, sin incurrir en discriminaciones. No en vano -añade el Alto Tribunal- en las decisiones que sean adoptadas al respecto deberá ponderarse la protección del entorno urbano y la defensa del medio ambiente.
De preverse legalmente la posibilidad de expedir licencias de actividad supeditadas en su eficacia a la conclusión de la urbanización, parece razonable que deba tomarse en consideración el grado de desarrollo alcanzado por las obras de urbanización. También las garantías existentes de una pronta conclusión de la operación urbanística.
Como veremos más adelante, se trata de prevenciones que no son extrañas a nuestro ordenamiento jurídico.
Prescindir de cautelas como las anteriores podría llevar aparejada la asunción de riesgos de consideración. Baste con imaginar la litigiosidad que podría suscitar la pervivencia, durante años, de una licencia o autorización de actividades impracticable debido a la demora de las obras de urbanización si, pongamos por caso, una modificación sobrevenida de la legislación sectorial llevase aparejada la prohibición de la actividad por circunstancias, por ejemplo, de salud pública o medioambiental.
En cualquier caso, debería ser el Ayuntamiento y no la Administración competente para expedir el título habilitante de la actividad (de ser esta distinta), el llamado a determinar las circunstancias y condiciones bajo las cuales resultaría posible otorgar el “placet” urbanístico; pero no de forma arbitraria o caprichosa, como ya hemos señalado, sino sujetándose a reglas preestablecidas, susceptibles de favorecer una adecuada ponderación de los intereses públicos y privados. La asunción de ese cometido por una Administración distinta de la municipal, para ser respetuosa con la garantía institucional de la autonomía local debería justificarse en la primacía de intereses supralocales de cierta consideración.
En otro orden de cosas, menester será reconocer que en nuestro ordenamiento jurídico sobran ejemplos que vendrían a demostrar, con carácter general, la posibilidad o factibilidad de la ejecución simultánea de obras de edificación y urbanización (aunque mi experiencia personal de doce años como Secretario de Administración Local, me lleve a aconsejar mucha prudencia en aquellos Ayuntamientos dotados de servicios técnicos y jurídicos modestos, o menos que modestos).
Los art. 40 y 41 del Reglamento de Gestión Urbanística (RGU) prevén el escenario al que nos estamos refiriendo.
El art. 40 RGU contempla la hipótesis de construcción y urbanización simultáneas en parcelas aisladas de suelo urbano que todavía no han adquirido la condición de solar.
El precepto exige un compromiso expreso de edificación y urbanización simultáneas, así como de no utilización de lo edificado hasta haber concluido la citada urbanización.
Asimismo, exige la prestación de garantía en cuantía suficiente para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, «en la parte que corresponda», y eso sí que constituye un verdadero problema en la práctica, porque en no pocas ocasiones, para que lo edificado pueda ser usado o aplicado a una determinada actividad, la urbanización a acometer por el interesado no podrá limitarse a la de los elementos ubicados en el frente de la fachada propia (ver el art. 40.2 RGU); y asegurar que eso se cumpla, en no pocas ocasiones derivará en verdaderos quebraderos de cabeza, por mucho que la normativa sancione con la caducidad de la licencia -sin derecho a indemnización- el incumplimiento de la carga que acabamos de comentar.
Por su parte, el art. 41 RGU regula la edificación y urbanización simultánea en suelo urbano incluido en actuaciones sistemáticas, y aquí sí que exige que por el estado de realización de las obras de urbanización la Administración considere previsible que a la terminación de la edificación la parcela de que se trate contará con todos los servicios necesarios para tener la condición de solar; previsión, esta última, de la que podría extraerse un principio general, extrapolable a supuestos análogos. No se exige, en cambio, la prestación de garantía, toda vez que el suelo concernido se halla afecto al pago de las correspondientes cuotas urbanísticas.
Joaquín Moreno Grau. Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia.
La Directiva 2006/123 tiene como objetivo eliminar los obstáculos que se oponen a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros así como a la libertad de establecimiento de sus prestadores en dichos Estados. La consecuencia principal es la de que, por regla general, el régimen autorizatorio está excluido y basta para iniciar una actividad acudir a los mecanismos de la comunicación previa o la declaración responsable. Sin embargo, esta libertad no es incondicionada y tiene excepciones pues el art. 9, aptdo. 1, de la Directiva establece que los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes condiciones: a) el régimen de autorización no es discriminatorio para el prestador de que se trata; b) la necesidad de un régimen de autorización está justificada por una razón imperiosa de interés general; c) el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.
Al definir la «razón imperiosa de interés general», el art. 4, aptdo. 8, de la Directiva se refiere a la protección del medio ambiente y al entorno urbano. Por tanto, cabe afirmar que los condicionamientos urbanísticos son adecuados para jugar como excepción a la aplicación de la regla y justificar que la actividad se someta a autorización previa.
En el caso sometido a comentario son dos los regímenes autorizatorios que se superponen. Uno, estrictamente urbanístico, que consiste en la obtención de las autorizaciones necesarias para poder urbanizar y edificar (un centro comercial) y otro que, a pesar de recaer sobre la actividad comercial, tiene en cuenta la situación urbanística al exigir que el terreno sobre el que se proyecta la construcción tenga la condición de solar. Ambos regímenes son gestionados por Administraciones distintas. El primero por una entidad local y el segundo por una Comunidad Autónoma, en virtud de sus respectivas competencias. El caso, y aquí es donde surgen los problemas, es que la Comunidad Autónoma, cuando se le pide la autorización se le dice que el suelo aún no tiene la condición de solar, pero que la tendrá, y que, en atención a esta circunstancia, se le solicita que la conceda bajo condición de que será eficaz sólo si el terreno adquiere esa condición de solar.
En primer lugar, siendo la protección del entorno urbano una razón imperiosa de interés general, someter la autorización comercial al requisito de que el terreno sea solar no me resulta extraño. En realidad, este no es el punto controvertido sino si la Comunidad Autónoma puede ponderar este requisito de una manera tan rígida que excluya la posibilidad de conceder la autorización condicionadamente. Esto es, que se limite a constatar si en el momento de la solicitud el terreno es solar o no lo es, pero que no admita situaciones intermedias o de transición.
Para responder creo que hay que tener en cuenta tanto la posibilidad de que se otorgue autorización para urbanizar y edificar de manera simultánea como la distribución de competencias entre las Administraciones que intervienen. Pueden darse dos hipótesis: a) que el suelo no sea solar y no se aporte prueba de que se ha autorizado que la urbanización y la edificación se puedan hacer simultáneamente (la hipótesis de la Sentencia del TS 303/2018, de 29 de enero) y b) que el suelo, igualmente, no sea solar pero que el Ayuntamiento sí que haya concedido autorización para la ejecución simultánea.
En el primer supuesto opino que la solución que da el Tribunal Supremo es razonable porque ni el suelo tiene la condición de solar ni existe indicio de que vaya a alcanzarla.
El segundo es más delicado y creo que, necesariamente, ha de medirse con el calibre de la proporcionalidad. La pregunta es, ¿siendo competente el Ayuntamiento para decidir las cuestiones urbanísticas y habiendo autorizado la ejecución simultánea de urbanización y edificación, es adecuado al fin perseguido por el otorgamiento de una licencia comercial que la Comunidad Autónoma deniegue esta porque el terreno aún no tiene la condición de solar en el momento de la solicitud?
La solución entiendo que pasa por poner a cada Administración en el lugar que le corresponde conforme al reparto de competencias. Tratándose de una cuestión urbanística, la competencia corresponde al Ayuntamiento, así que a la Comunidad Autónoma no le queda mucho margen de apreciación. Si se ha concedido autorización simultánea para urbanizar y edificar, el presupuesto urbanístico estaría cumplido.
Cuando concluya la edificación, esta se encontrará sobre suelo urbano. Por supuesto, deberá comprobarse que se ha cumplido con el deber de urbanización y el Ayuntamiento será quien cargará con la responsabilidad de hacerlo en el acto de la recepción.
En este entorno, mi punto de vista es el de que la Comunidad Autónoma debe ajustarse al ritmo urbanístico marcado por el Ayuntamiento y que lo razonable es que, con una base tan sólida como la autorización urbanística concedida, se otorgase la autorización comercial condicionada a que, en el momento de la apertura, el suelo sobre el que se ha edificado sea solar. Se trataría de una simple condición de funcionamiento y se evitaría la incertidumbre de emprender un proceso de construcción sin saber si, a su conclusión, se dispondrá de la correspondiente autorización para la actividad comercial (si faltan otros requisitos diferentes al urbanístico examinado, es otro problema).
En cuanto a si el avance de la urbanización y la edificación deben tener un peso mayor o menor en la decisión que se adopte por la Comunidad Autónoma, pues vuelvo a lo mismo, no creo que sea especialmente relevante. Lo decisivo es que el Ayuntamiento, que, insisto, es el competente para hacer el escrutinio y tomar la decisión urbanística, haya autorizado la ejecución simultánea. Hecho esto, la Comunidad Autónoma no puede evaluar aspectos urbanísticos que no le competen y que, además, ya han sido analizados por el Ayuntamiento. No veo razón para que, nada más conseguir la autorización de ejecución simultánea, el interesado no se dirija a la Comunidad Autónoma para solicitarle la concesión condicionada de autorización de apertura de centro comercial. Esta autorización condicionada digamos que es inocua en cuanto que, hasta que haya concluido la urbanización y la edificación y haya sido recibida por el Ayuntamiento, no será eficaz.
Por último, sobre la necesidad de ofrecimiento de garantías en caso de que se autorizase la ejecución simultánea, no creo que se presenten especiales problemas pues no se me ocurre qué más se puede pedir fuera de lo que el Ayuntamiento exija en estos casos para asegurar la correcta ejecución de las obras de urbanización.
Elisa Moreu Carbonell. Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Zaragoza
El tema de este mes versa sobre la posibilidad de que el legislador autonómico pueda fijar condiciones de otorgamiento de una licencia de actividad o comercial y se centra en la reciente STS 303/2018, que deja abiertos algunos interrogantes sobre la ordenación territorial de dichas licencias.
En efecto, la STS 303/2018 desestima el recurso de casación interpuesto por una entidad mercantil contra la denegación de una solicitud de licencia para la implantación de un centro comercial en Palma de Mallorca y fija la siguiente interpretación: «a la luz de la normativa europea y estatal básica que resulta de aplicación no procede, en todo caso, el otorgamiento condicionado de la licencia comercial solicitada por la entidad recurrente, debiendo ser objeto de ponderación por la Administración la concurrencia de las circunstancias de hecho en cada caso».
A pesar de esta interpretación tan rotunda del fallo, no parece descabellado preguntarse bajo qué requisitos resulta admisible el otorgamiento condicionado de una licencia comercial o de actividad. Nótese que el Tribunal Supremo no prohíbe que el legislador incluya condicionantes de tipo urbanístico y territorial como elementos esenciales de la actividad comercial; únicamente recuerda que esta posibilidad debería ser objeto de ponderación según las circunstancias concurrentes. Por eso, la clave está en reflexionar sobre estos criterios de ponderación; es decir, bajo qué circunstancias y requisitos sería posible condicionar el otorgamiento de una licencia comercial.
Aunque, como aclara la propia STS 303/2018, la cuestión controvertida no es si la exigencia de previa licencia comercial resulta o no conforme con la legislación europea y la legislación básica estatal, recuerdo que la doctrina española defiende la subsistencia de estas licencias tras la Directiva de Servicios.
El comercio interior, como actividad de servicios, está incluido dentro del ámbito de aplicación de la norma comunitaria y por eso la licencia comercial queda sujeta a los límites de los regímenes de autorización: no discriminación (que no sea discriminatoria para el prestador), necesidad (que esté justificada por una razón imperiosa de interés general) y proporcionalidad (que el objetivo no se pueda conseguir mediante medidas menos restrictivas).
Además, la Directiva aclara los criterios en los que deberían basarse los regímenes de autorización para evitar la arbitrariedad: que sean proporcionados, claros e inequívocos, de carácter objetivo, que se hagan públicos con antelación, que sean transparentes y accesibles. Si no existe una razón imperiosa de interés general cuya protección reclame que un proyecto deba estar sujeto a licencia comercial, el régimen autorizatorio estaría proscrito por la Directiva de Servicios y la normativa estatal básica de trasposición. En efecto, el nuevo sistema persigue «suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio que suponen una incidencia negativa en la eficiencia, productividad y el empleo», como puede leerse en los preámbulos de la Ley 25/2009, conocida como "ley ómnibus" y la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios (arts. 5 y 9). En definitiva, la Directiva 2006/123/CE y sus normas de transposición al ordenamiento jurídico español justifican una interpretación flexible de los requisitos de las licencias comerciales.
Pero, ¿es lícito que las Administraciones autonómicas exijan requisitos urbanísticos y territoriales a las licencias comerciales? En el supuesto fáctico de la STS 303/2018, la entidad mercantil lo consideraba un plus innecesario y restrictivo de la libertad de empresa y por eso solicitaba que la licencia comercial pudiera sujetarse a condición resolutoria, dejando de surtir efectos si el solicitante no acreditara antes del inicio de la actividad que los terrenos en que se ubicaba el establecimiento comercial habían adquirido la condición de solar.
En el supuesto fáctico de la STS 303/2018, la mercantil había solicitado al Gobierno autonómico licencia comercial cuando los terrenos donde se iba a ubicar no disfrutaban aún de la condición de solar, ya que estaban clasificados como suelo urbanizable programado. Y lo que ocurría es que el Ayuntamiento no había acreditado suficientemente la posibilidad de simultanear la urbanización del suelo con la edificación. Aunque es el Ayuntamiento quien tiene la competencia para regular y decidir sobre la situación física y jurídica de los terrenos, es evidente que también concurren intereses de carácter supramunicipal que deben ser objeto de ponderación por la Administración autonómica. Por otro lado, la Administración local no puede autorizar la ubicación de una superficie comercial en el suelo correspondiente mientras la Administración autonómica no se haya pronunciado al respecto, sin que ello, como recuerda la STS 303/2018, suponga vulneración de la autonomía local.
En este escenario, la solución de otorgar la licencia comercial de forma condicionada permite armonizar los intereses municipales y los supramunicipales y, como decimos, el Tribunal Supremo no la considera inadmisible. Según la sentencia, "la administración autonómica no niega esta posibilidad, es más la admite expresamente (...) lo que ocurre es que para este caso concreto, considera que no se daban los requisitos para su otorgamiento" (FJ. 18).
Admitida la posibilidad de otorgar una licencia de forma condicionada, la decisión administrativa debe basarse en un ponderación de las circunstancias concurrentes, preservando la protección de los intereses que la licencia trata de garantizar, en este caso, la calidad del entorno urbano y la defensa del medio ambiente, incluida la planificación urbana y rural, que son razones imperiosas de interés general que justifican el sometimiento a autorización de un establecimiento comercial.
Por eso, resulta legítimo que el legislador sectorial pueda restringir el derecho de libre establecimiento de superficies comerciales en atención a la zonificación de los usos del suelo, de las infraestructuras viarias para garantizar una movilidad segura y sostenible e incluso de la protección de la biodiversidad. No son razones económicas o comerciales las que limitan la libertad de establecimiento de los prestadores, sino razones imperiosas de interés general de tipo urbanístico y territorial, perfectamente exigibles.
Luis Pomed Sánchez. Letrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Administrativo
Se nos plantea como primer interrogante la posibilidad de otorgamiento de licencias de actividad con condición suspensiva, de modo tal que la apertura del establecimiento solo sería posible previa conclusión del proceso de transformación del suelo, adquiriendo, por consiguiente, la condición de solar.
El trasfondo de la pregunta, como el de la totalidad de este tema es -resulta bien sabido para el lector- la relativamente reciente STS 303/2018, de 29 de enero, en la que, con ponencia del magistrado César Tolosa Tribiño, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestima recurso de casación en relación con la sentencia del TSJ de las Illes Balears de 14 de septiembre de 2016 sobre denegación de licencia de apertura de gran establecimiento comercial en la localidad de Palma de Mallorca.
La sentencia, en el apartado segundo de su parte dispositiva, incluye un pronunciamiento que convendrá tener que recordar y conforme al cual «a la luz de la normativa europea y estatal básica que resulta de aplicación no procede, en todo caso, el otorgamiento condicionado de la licencia comercial solicitada por la entidad recurrente, debiendo ser objeto de ponderación por la Administración la concurrencia de las circunstancias de hecho en cada caso». Dicho de otro modo, rechaza el Alto Tribunal que de la lectura de las normas europeas y estatales pueda extraerse como conclusión el reconocimiento de un derecho subjetivo al otorgamiento de la licencia de actividad, derecho subjetivo que permitiría hacer caso omiso de la situación urbanística del terreno sobre el que pretende asentarse el establecimiento comercial de que se trate.
Esas normas reconocen un derecho al procedimiento y un derecho a la licencia siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por la legislación sectorial en aras de la garantía de los intereses generales concurrentes, tanto urbanísticos como de otro tipo (seguridad civil, protección ambiental…).
Se nos pregunta si esa normativa europea y estatal permite una interpretación flexible, de modo que pueda obtenerse una licencia de actividad condicionada, supeditada a la previa transformación del suelo en solar, lo que implícitamente nos conduce a la necesidad de disponer de licencia urbanística para completar el proceso de urbanización del suelo.
Pues bien, al respecto debe indicarse que la propia sentencia de referencia, en su fundamento decimoquinto, contempla expresamente esta posibilidad, señalando que si bien es un supuesto excepcional, nada impide, en principio, el otorgamiento de licencias de actividad cuya eficacia queda supeditada a la satisfacción por el solicitante de la carga de completar el planeamiento urbanístico.
Parece poco realista plantearse la hipótesis de ubicación de establecimientos comerciales, en particular grandes o medianos, en terrenos que no tengan la condición de solar, pues de aceptarse nos encontraríamos con ámbitos de densa concentración temporal de población para la realización de actividades mercantiles, que llevan aparejado un uso intensivo del suelo a efectos tanto de transporte –movilidad- como de intercambios de bienes y servicios, sin las condiciones infraestructurales necesarias al efecto.
¿Cabe siquiera pensar en una gran superficie construida sobre un terreno que no tenga acceso a las redes de suministro o que carezca de encintado de aceras? Como no puede haber más respuesta que la negativa perpleja, va de suyo que la licencia de actividad ha de supeditarse al cumplimiento de los requisitos fijados por el planeamiento urbanístico para que el terreno tenga la condición de solar y, en segundo lugar, para que sobre ese solar pueda situarse una gran o mediana superficie comercial.
Y es que conviene no olvidar que el sentido último de la intervención administrativa sobre los actos de uso del suelo no es otro que asegurar una ordenación equilibrada de la ciudad, con adecuada asignación de calificaciones y usos, para lo que es precisa una acción pública que garantice el adecuado ejercicio de las libertades económicas de empresarios y consumidores.
Supuesta esa acción pública previa, la exigencia de licencia o la suficiencia de la declaración responsable o la comunicación será cuestión a ponderar por el legislador sectorialmente competente, pero prescindir de dicha acción pública no garantiza en absoluto una mejor ordenación de la vida económica ciudadana.
Dado que el fundamento decimoquinto de la STS 303/2018 reconoce que cabe, como excepcionalidad, la concesión de licencia de actividad supeditada a la conversión del suelo en solar, creo que nos hallamos en condiciones de responder, de la mano de la decisión del Tribunal Supremo, a las demás preguntas que se formulan.
Al respecto me parece importante poner de manifiesto que la licencia condicionada tendrá pleno sentido cuando únicamente reste la transformación material del suelo, es decir, cuando se trate apenas de completar el proceso de urbanización. No cabrá, por el contrario, cuando no existan determinaciones urbanísticas con el suficiente grado de detalle como para definir el régimen de ese suelo y, en su caso, el sistema de distribución de beneficios y cargas que corresponda a los propietarios del mismo.
La licencia condicionada agiliza una transformación urbanística que no se ha completado pero que, en todo caso, se ha debido decidir con anterioridad. No puede sustituir todo el complejo proceso que lleva desde el planeamiento urbanístico a la efectiva transformación de la realidad urbana circundante a la vida ciudadana.
Preguntados acerca de quién deba decidir acerca de las condiciones urbanísticas del suelo, creo que únicamente cabe dar una respuesta: la propia administración urbanística.
No estamos aquí en presencia de una actividad volitiva o de remoción de obstáculos para libertad de la industria y el comercio, supuestos que legitimarían la acción de otros sectores de la administración, sino ante una actividad de cognición técnica, de emisión de un juicio por la administración que precisa de un contraste entre la realidad física, el suelo tal cual se encuentra en un momento determinado, y el ideal urbanístico, el suelo tal y como se desea que llegue a ser.
Este juicio debe ser emitido por los órganos administrativos con competencias para la realización de los procesos de creación de ciudad, que son los órganos de la administración urbanística. El hecho de que la transformación del suelo se convierta en una condición de la licencia principal no desplaza su competencia en modo alguno pues esa transformación es, por las razones antes apuntadas, una exigencia de preservación, defensa y adecuado servicio al interés general, de modo que no puede minusvalorarse ni ceder en aras de otros intereses no menos legítimos pero que deben cohonestarse con los intereses urbanísticos y territoriales que faciliten la vida ciudadana.
Ni que decir tiene que si la licencia de actividad se otorga con la condición de que el terreno adquiera definitivamente la condición de solar, la simultaneidad de las obras de urbanización y de edificación resultará una hipótesis harto plausible. Nada hay que oponer pues el esquema de adquisición gradual de facultades sobre el suelo puede amoldarse a situaciones excepcionales, como puede ser la que aquí se apunta: finalización del proceso de transformación en solar que se superpone con el ejercicio del derecho a edificar, presupuesto, a su vez, del ejercicio de la licencia de actividad.
Deberá garantizarse, en tal caso, la preservación del interés general, siendo así que hay aquí un interés general predominante: la transformación urbanística del suelo, llevar a buen puerto las determinaciones del planeamiento urbanístico; junto con ese interés general predominante concurren otros, de intensidad decreciente, relativos a la edificación -con garantía de accesibilidad y eficiencia energética, sin ir más lejos- y a la apertura de un establecimiento comercial que parece destinado a satisfacer las necesidades de los consumidores. Todos estos intereses generales deberán ser garantizados, sin que quepa una compensación entre unos y otros o minusvalorar el más remoto en aras del más próximo. Los intereses generales no ceden cuando coinciden sino que se suman y refuerzan.
Manuel Táboas Bentanachs. Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Dos perspectivas previas interesa apuntar para ir descendiendo sobre el supuesto que se presenta en la órbita y en el marco de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo, relativa a los servicios del mercado interior.
De un lado, que nos hallamos en un ámbito de ordenación complejo, en el que inciden diversos ordenamientos sectoriales y que, en lo que ahora interesa y cuanto menos, pueden citarse los propios de las titulaciones comerciales, de las titulaciones de actividades y de las titulaciones urbanísticas.
De otro lado, la interrelación que de todos esos ordenamientos comerciales y de actividades se efectúa al ordenamiento urbanístico, en pluralidad de vertientes de las que merece destacarse, bien la necesaria conformidad urbanística, bien la prioridad de obtención de unas titulaciones respecto de otras.
En esa atmósfera, seguramente digna de aligeramiento legislativo en nuestro derecho estatal y autonómico y de potenciación de la simplicidad, resulta innegable que a la luz de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo, relativa a los servicios del mercado interior, procede tener muy en cuenta lo establecido en sus considerandos 9, 40, 56, 66 y 101 ya que en los mismos se va revelando su posicionamiento en la materia de ordenación del territorio, urbanismo, o, si así se prefiere, para la planificación urbana y rural:
a) Considerando 9 en relación a los supuestos de no aplicación de la Directiva ya que se afirma categóricamente en sentido positivo que solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso de una actividad de servicios o a su ejercicio. Y en sentido negativo se sienta que no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural y normas de construcción. Y en los siguientes términos:
b) Y considerandos 40, 56, 66 y 101 que para el concepto de “razones imperiosas de interés general”, ya dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y para determinadas prescripciones, en el halo de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de nuevo se prevé la operatividad de la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural y en el ámbito del desarrollo urbanístico. Así de la siguiente forma:
Y en esa perspectiva otro elemento a tener suficientemente en cuenta, es “El Manual sobre la transposición de la Directiva de servicios”, de 2007, que fuera de las fuentes de Derecho Comunitario se elaboró por la Dirección General de Mercado Interior y Servicios.
Manual que se encuentra citado como tal en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de ahí que se relacione el mismo y más todavía, en el sentido que en el mismo se afirma que:
Y ello es así al punto que, en concreto para la Comisión Europea y con las observaciones ya expuestas, para los Requisitos generales que no afectan al acceso a una actividad de servicios ni a su ejercicio, en su apartado 2.3.2 se argumenta lo siguiente:
“2.3.2. Requisitos generales que no afectan al acceso a una actividad de servicios ni a su ejercicio
Como se explica en el considerando 9, la Directiva de servicios no se aplica a los requisitos que no regulen ni afecten específicamente a la actividad del servicio, pero que hayan de ser respetados por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada. Esto significa que requisitos tales como los impuestos en el código de circulación, en las normas urbanísticas o de uso del suelo, en las normas de ordenación del territorio o en las ordenanzas de construcción, en general, no se verán afectadas por la Directiva de servicios. Por supuesto, el mero hecho de que se dé a tales normas la denominación específica, por ejemplo, como normas urbanísticas, o de que los requisitos se formulen de un modo general, es decir, que no se dirijan específicamente a los prestadores de servicios, no basta para excluirlas del ámbito de la Directiva de servicios. De hecho, ha de evaluarse el efecto real de los requisitos en cuestión para determinar si son de carácter general o no. Así, al transponer la Directiva, los Estados miembros deberán tener en cuenta que las «normas urbanísticas» o las «ordenanzas de construcción» pueden contener requisitos que regulen de manera específica actividades de servicios y que, por tanto, estén cubiertos por la Directiva de servicios. Por ejemplo, las disposiciones sobre la superficie máxima de ciertos establecimientos comerciales, aun cuando figuren en las normas Urbanísticas generales, están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios y, en consecuencia, han de atenerse a lo previsto en el capítulo sobre libertad de establecimiento de esta”.
Pues bien, resulta ser común en los ordenamientos comerciales que para la obtención de una titulación comercial se establezca el requisito que la ubicación de un establecimiento comercial goce de la conceptuación urbanística de suelo urbano consolidado o de solar.
Y así el supuesto que se plantea se centra en poner de manifiesto la tensión que se produce al tratar de evitar la aplicación de ese requisito y a modo de “atajo” o de “poner el carro antes que los bueyes” tratar de que se acepte que cabe titulación comercial y hasta de actividades sin esa exigencia, ya que puede colmarse la finalidad perseguida aceptando que esa conceptuación de suelo urbano consolidado o de solar se logre posteriormente, hasta en tiempo pronunciado después, y antes de la puesta en funcionamiento de la actividad, confiando en los meros efectos de las titulaciones urbanísticas que descansan en la iniciativa privada y en su realización igualmente privada y de los medios urbanísticos de reacción caso de actuaciones disfuncionales.
Ese planteamiento, por lo demás ya examinado en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 29 de enero de 2018, para el caso del centro comercial colectivo ubicado en “Ses Fontanelles I” de Palma, cuyo contenido debe darse por conocido, se muestra altamente criticable.
Bien parece que nos hallamos en el halo de los denominados requisitos generales que no afectan al acceso a una actividad de servicios ni a su ejercicio en los términos expuestos anteriormente de tal suerte que obedecen al sentido criterio que la implantación de un centro comercial exige que se halle en unos terrenos que estén dotados de los servicios urbanísticos suficientes y exigibles por ese ordenamiento urbanístico y que tanto tienen que ver con el derecho a edificar.
Siendo ello así deberá estarse a la efectiva implantación de esos servicios urbanísticos desde luego no a nivel de un concreto terreno sino como urbanísticamente corresponde en razón a la debida e integral gestión urbanística del ámbito de actuación urbanística que corresponda.
El marco innegablemente idóneo es ese, con la operatividad en materia de régimen de Suelo de la pertinente clasificación de suelo, en materia de planeamiento urbanístico con la vertebración de la correspondiente calificación de suelo, y en sede de gestión urbanística con la operatividad de los correspondientes instrumentos equidistributivos con sus trascendentes efectos y de urbanización en este caso desde luego con su realización efectiva. Alcanzado el requisito de suelo urbano consolidado o de solar, que es lo exigido, nada procede objetar.
La regla general que por la vía del otorgamiento condicionado resolutoriamente de titulaciones comerciales a resultas de la efectiva realización de las obras de urbanización con ocasión de una titulación urbanística de obras de simultánea edificación y urbanización se muestra francamente inviable.
Y ello es así puesto que, cuando menos, esa titulación especial urbanística centrada en unos concretos terrenos y en beneficio de su titular en modo alguno atiende a la urbanización integral que se exige, a no dudarlo urbanísticamente, a las alturas de un Suelo Urbano Consolidado o del concepto de Solar precisamente en el ámbito que le debe ser propio.
Tampoco se garantiza el buen fin y agotamiento del objeto de esa titulación que depende la iniciativa del particular no pudiéndose descartar los efectos nada favorables que se van produciendo en el tiempo, mientras se edifica y sin embargo nada se termina en materia de urbanización, por lo demás siempre fragmentaria y sin consideración integral de servicios o de su imbricación debida en las redes de servicios o, si así se prefiere, en la “malla urbana”.
En definitiva, no es solo que se perturbe el orden racional de las cosas que tiene que tener la mirada puesta en la previa concurrencia de elementales exigencias urbanísticas de clasificación, calificación y gestión urbanística sino que, no sin cierta habilidad, de lo que se trata es de remitir el tratamiento del caso de la órbita comercial -acentuadamente autonómica- a una órbita urbanística caracterizada por un ejercicio de competencias y procedimientos -acentuadamente municipales- abandonando el requisito del ordenamiento comercial que se exige y contentándose en la contemplación de las conductas disfuncionales con una pretendida serie de reacciones urbanísticas en sede de protección de la legalidad urbanística para meras titulaciones habilitantes urbanísticas, manifiestamente inviables para conseguir, ni por asomo, que prevalezcan los instrumentos necesarios de instrumentos equidistributivos y de urbanización con su realización efectiva.
Quizá se intenta paliar el supuesto con la implantación de garantías personales o reales pero con ello no debe olvidarse que el objeto de la urbanización en esa titulación especial urbanística no es el de la íntegra y total urbanización que merece y resulta obligada, sino de la limitada urbanización que se predique teniendo en cuenta los concretos terrenos de su razón. Por tanto, lo que no deja de ser curioso observar que por esa vía se lograría desvirtuar hasta el régimen de garantías de los planeamientos de iniciativa particular con sus garantías fijadas en un porcentaje, claro está, del importe de la total urbanización.
Quizá excepcionalmente cupiera plantearse supuestos admisibles que en su caso pudieran merecer un régimen más tolerante urbanístico desde luego con la necesaria cobertura legal y reglamentaria. Ahora bien, lo que no cabe es priorizar la implantación de centros comerciales -obras y usos- frente a las demás obras y usos urbanísticos de tal suerte que siempre sería necesaria la debida atención a la operatividad del derecho a edificar con las debidas exigencias de su razón y colmadas también las sentidas necesidades de gestión urbanística -en especial para con los proyectos equidistributivos y de urbanización- a fin y efecto que doten integralmente a los terrenos de los servicios urbanísticos de su razón de forma efectiva y en todos esos supuestos con sus garantías.