19 ene
2018

Comunicación previa, declaración responsable, urbanismo y seguridad jurídica


Dimitry Berberoff Ayuda

Coordinador:

D. Dimitry Berberoff Ayuda. Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña

Consejo de redacción:

D. Jesús María Chamorro González. Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias

D. Héctor García Morago. Magistrado del Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona

D. Joaquín Moreno Grau. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia

Dña. Elisa Moreu Carbonell. Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza

D. Luis Pomed Sánchez. Letrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Administrativo

D. Manuel Táboas Bentanachs. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña

I. Planteamiento

La STC 109/2017, de 21 de Septiembre considera, entre otros motivos, que el legislador autonómico no le corresponde fijar, siquiera sea en un caso concreto, el régimen de validez de los actos de la Administración del Estado, bajo el prisma que proporciona la normativa general en materia de validez de los actos administrativos ex art. 149.1.18 CE.

Como es perfectamente imaginable, dicho criterio puede servir para arrojar luz a la hora de encajar el título competencial del procedimiento administrativo común sobre otros muchos aspectos del Derecho urbanístico que, hoy por hoy, aún siguen suscitando, desde el punto de vista competencial, abundantes dudas, como puede ocurrir con el procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico (tema abordado ya en este foro) o con relación a la regulación de la acción pública o, en fin, de otros aspectos como el del control de la actuación administrativa urbanística.

Centrándonos en este último tema, resulta oportuno indagar la proyección real del art. 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común (en los sucesivo LPAC), relativo a la “comunicación” y de la “declaración responsable”, sobre la configuración autonómica del urbanismo.

En general, ¿qué vocación aplicativa tienen la “comunicación” y la “declaración responsable” sobre el ámbito urbanístico?

Al igual que ocurre con la nulidad de pleno derecho, ¿podría aplicarse el criterio de la expresada STC 109/2017, cuando el legislador autonómico discipline el régimen de control (urbanístico o medioambiental) exigiendo al respecto, licencia, comunicación, o declaración responsable? ¿Entran dichos institutos jurídicos dentro del concepto procedimiento administrativo común?

A tenor del art. 69 de la LPAC, la presentación de la comunicación o de la declaración habilita para el ejercicio de las actividades concernidas (que pueden ser obras) desde el mismo día de la presentación. ¿Cabría que el legislador autonómico sometiera las comunicaciones previas a un periodo de carencia? En caso que existiera regulación al respecto, ¿cabría considerar derogadas o desplazadas tales regulaciones por mor de la LPAC?

Las facultades administrativas de comprobación, control e inspección, ¿podrán ser ejercidas sin límite temporal en toda su plenitud? Dicho de otra manera: transcurrido un tiempo prolongado desde la ejecución de la obra o desde el inicio de la actividad, si la Administración comprueba que la actuación no es conforme a derecho, ¿podrá instar la demolición de lo construido o la cesación de la actividad sin comprometer el principio constitucional de seguridad jurídica? ¿Cabrá apreciar en este punto inconstitucionalidad “por omisión” en la LPAC? ¿Podrá colmarse el silencio que hemos destacado, con la aplicación supletoria del plazo residual asignado por la LPAC a la tramitación, resolución y notificación de lo resuelto en los procedimientos?

Podrán, los particulares, “renunciar” al régimen de comunicación o declaración responsable para optar por una licencia o autorización al uso?

II. Razonamientos jurídicos

Jesús María Chamorro González. Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias

Los mecanismos de la comunicación previa y de la declaración responsable se introducen en nuestro derecho a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de distintas leyes para su adaptación a la anterior. Estas leyes trasponen al derecho interno la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que a su vez es deudora, tanto de la libertad de establecimiento, como de la libertad de circulación de servicios dentro de la Unión Europea.

Se parte, por tanto, de un principio de libertad de prestación de servicios, quedando el interés general que pueda existir detrás del ejercicio de esas actividades salvaguardado por la comunicación previa o la declaración responsable. En ambos documentos el solicitante deberá hacer constar los datos relevantes para el inicio de la actividad o el ejercicio del derecho de que se trate. Sin embargo, las administraciones competentes mantienen las correspondientes facultades de comprobación, control e inspección.

Hay que destacar que la intervención administrativa más intensa, la que por ejemplo se realiza a través de instrumentos autorizatorios como las licencias, no queda desterrada de nuestro ordenamiento jurídico, sino que como señalan los textos legales citados, por razones imperiosas de interés general podrán exigirse aquellas. De hecho, el art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las bases del régimen local, mantiene, junto a las declaraciones responsables y las comunicaciones previas, las licencias, como instrumento de intervención en la actividad de los ciudadanos.

Es precisamente el ámbito urbanístico un campo abonado para la utilización del régimen de licencia ya que es evidente la importante carga de interés público que se encierra en el uso del suelo, donde además concurren otros factores o elementos a tutelar como el medio ambiente y el derecho a una vivienda digna, entre otros. El art. 11.3 de TR de la Ley del Suelo, RDLeg 7/2015, supedita todo acto de edificación a la existencia de autorización administrativa expresa.

En todo caso es un hecho cierto, que a salvo de algunos casos relacionados con obras menores, la licencia sigue siendo el instrumento habitual de control e intervención que utilizan las Administraciones Locales en este ámbito. No debemos olvidar que el otorgamiento de una licencia conlleva la prestación de un servicio de comprobación por parte de la Administración, que va acompañado de la liquidación de una tasa, lo que ciertamente también puede seguir a la actividad de control, si se lleva acabo, de una actividad desarrollada al amparo de una declaración responsable o una comunicación previa.

Los principios que contiene la STC 109/2017 deben ser, lógicamente, exportados a este ámbito a la luz del art. 5 de la LOPJ, y creemos que entran dentro del concepto de procedimiento administrativo común.

Ahora bien, ha sido el propio legislador estatal el que ha avalado el mantenimiento del régimen autorizatorio en determinados supuestos por razones diversas, entre ellas las ya aludidas razones de interés público, que también contempla la propia Directiva de servicios como excepción al principio de libertad de prestación de servicios, y eventual sometimiento a intervención solamente a través de una declaración responsable o una comunicación previa. El art. 84.bis de la Ley 7/1985 es fiel reflejo de cuanto decimos. Sin embargo, que el legislador autonómico limite aquella libertad de circulación estableciendo un periodo de carencia, seria, “prima facie “contrario no solo a la legislación básica estatal, sino al propio Derecho de la Unión, en la manera más atrás expuesta.

En tales casos no parece albergar muchas dudas la necesidad de aplicar el Derecho de la Unión, que desplazaría al autonómico o incluso estatal, a tenor de la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la inaplicación judicial de normas con rango de ley por inconstitucionalidad sobrevenida, si se dan los requisitos exigibles y en los que no es este el lugar y momento de ahondar. Ahora bien, los arts. 32 y 33 de la Ley 25/2009, permite esa eficacia demorada de la comunicación previa en determinados supuestos, en materia de residuos y aguas.

En relación a la cuestión relativa a las condiciones temporales de ejercicio de las facultades de control e inspección por parte de las Administraciones Publicas en relación a las actividades sometidas a declaración responsable o comunicación previa, no sería difícil sostener que debe existir un límite temporal al efecto, y ello por lógicas razones seguridad jurídica.

El ejercicio de cualquier potestad administrativa, en este caso de control de la actividad comunicada o declarada, debe estar sujeta a un plazo que impida que el comunicante o declarante esté indefinidamente sometido la eventual actuación pública, aunque el fundamento de estos mecanismos es el eventual control “ex post”, por lo que tampoco el límite temporal puede hacer inviable el eventual control que proceda realizar.

También ha de tenerse en cuenta que ese control posterior, ciertamente no imprescindible y necesario, puede encontrarse de frente con el problema de la masificación de comprobaciones pendientes. En todo caso, conceptos como la buena fe en la actividad administrativa, el efectivo conocimiento de perturbaciones por la vía de la denuncias de terceros, la aplicabilidad de los plazos de restablecimiento de la legalidad urbanística, etc., serán elementos que podrán abrir vías de solución a este problema no resuelto por el legislador.

Quizás sea este el momento de señalar la existencia de entidades colaboradoras privadas que emiten certificados o informes de conformidad, haciendo efectivo lo que se ha venido a denominar ejercicio privado de funciones públicas.

Héctor García Morago.Magistrado del Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona

Ninguna duda cabe que tanto la “comunicación” como la “declaración responsable” tienen una vocación aplicativa general, que abarcaría, entre otros, ese sector de acción pública al que venimos denominando “urbanismo”.

El art. 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), no impone directamente tales técnicas habilitantes; pero les da carta de naturaleza y permite que sea el legislador competente en cada caso el que las utilice, salvo allí donde por imperativos de orden superior se haya establecido inevitablemente el régimen de autorización o licencia.

La aproximación de “comunicación” y “declaración responsable” a la dinámica propia del urbanismo ya se intuía en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL), que hizo suya tales figuras a través del art. 84.1.c), al pairo de las modificaciones habidas en la ya derogada Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre.

Y esa aproximación acabó consolidándose en la legislación urbanística de las Comunidades Autónomas (ver, a modo de ejemplo, el régimen de comunicación previa establecido por el art. 187.bis del vigente texto refundido de la Llei d’urbanisme en Cataluña).

En cualquier caso, “comunicación” y “declaración” son dos figuras encuadradas en el ámbito de lo básico y del procedimiento administrativo común. Encuadradas en lo que atañe a sus características estructurales más elementales, sin perjuicio de que su desarrollo y aplicación concreta deba quedar deferida al legislador competente por razón de la materia; en nuestro caso: el legislador autonómico –salvo en Ceuta y Melilla-, por ser, el urbanismo, una competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, con todos los matices que se quiera.

Bajo el imperio de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre- (ver su art. 71.bis.3), la comunicación y la declaración “producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas”. Esto es: los efectos habilitantes inmediatos podían verse desplazados “por la legislación correspondiente” para materias concretas o determinadas; el “urbanismo”, por ejemplo.

En cambio, el art. 69.3 LPAC ha supuesto una notable inflexión (algunos hablarían –y no sin razón- de un efecto reflejo de la “recentralización”), al no ofrecer margen de maniobra: las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento de un derecho o el ejercicio de una actividad, “desde el día de su presentación”, y punto.

¿Qué hacer frente a las Leyes autonómicas que, al amparo del art. 71.bis de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre, establecieron plazos de carencia? La respuesta no es sencilla.

Si esas Leyes autonómicas sustituyeron la licencia o la autorización por la comunicación o por la declaración responsable por su propia voluntad, habría que ponderar hasta qué punto el que (casi) puede lo más (mantener, con un fundamento adecuado, el régimen de licencia o autorización) no va a poder lo menos (a saber: implantar el régimen de comunicación o de declaración responsable, anudando al mismo un breve plazo de espera).

De otra suerte, sería menester traer a colación la doctrina fijada por la STC 102/2016, de 25 de mayo, y considerar que, si la voluntad del legislador autonómico fue, en su día, la de ajustarse a la norma básica vigente en aquel momento, en la actual tesitura sería de recibo acudir directamente al principio de prevalencia del derecho estatal ex art. 149.3 CE. Ello no obstante, en sede judicial la aplicación de ese principio podría desembocar en el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad basada en la posible extralimitación del legislador básico. Legislador, éste, sobre el que a menudo planea la sospecha de que está haciendo un uso de lo “básico” rayando en lo “armonizador”.

En otro orden de cosas, habrá que decir que el principio constitucional de “seguridad jurídica” impone una interpretación integrada de la comunicación y de la declaración responsable. No puede admitirse que aquel que desarrolla una actividad o ejecuta una obra al amparo de una comunicación o de una declaración responsable, deba considerarse indefinidamente “en precario” o al albur de los cambios de humor de la Administración.

La facultad administrativa de enervar de raíz los efectos de la comunicación o de la declaración, no puede permanecer abierta permanentemente. Es preciso (y es posible) acudir a una interpretación sistemática de la LPAC que limite en el tiempo esa eventualidad.

El particular que obra rectamente tiene derecho a un “título habilitante” dotado de cierta estabilidad o resistencia, y ese título debe ser el resultado de sumar comunicación o declaración y ausencia de reacción administrativa durante un plazo acotado (o de sumar comunicación o declaración y asentimiento expreso de la Administración; exteriorizado, tal asentimiento, pongamos por caso, tras una diligencia de comprobación efectuada dentro del plazo de reacción al que ya hemos hecho alusión; o piénsese, por ejemplo, en aquellas ocasiones en las que la acreditación del título habilitante de la actividad, va a erigirse en condición de posibilidad de la correspondiente licencia de obras (art. 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales).

En defecto, pues, de un plazo específico, deberíamos acudir al plazo residual de tres meses, previsto en el art. 21.3 LPAC.

El art. 11.5 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana establece un plazo de seis meses; pero, amén de resultar excesivo, se halla circunscrito a la primera ocupación o utilización de las edificaciones y al nacimiento de la responsabilidad que podría contraer la Administración de no reaccionar frente ocupaciones o utilizaciones carentes de los requisitos de rigor.

Ocurre, eso sí, que el art. 21.1 LPAC exonera a la Administración de la obligación de resolver expresamente y en plazo ante declaraciones responsables y comunicaciones. Pero no lo es menos que si la Administración tiene algo que objetar, lo lógico será que lo haga y lo comunique en el mismo plazo del que goza para resolver y notificar expresamente cuando tal modo de proceder resulta obligatorio.

Otra solución posible consistiría en acudir a los plazos máximos de resolución y notificación previstos en el supuesto de solicitudes de licencia para obras o actividades de igual o mayor enjundia, si tales plazos fuesen inferiores al de tres meses.

En cualquier caso, lo dicho no obsta para que la Administración pueda restablecer la legalidad vulnerada ante la detección de obras o actividades situadas extramuros de la comunicación o declaración. O para que pueda promover la revisión de oficio en el supuesto de que el “título habilitante” consolidado por el particular se estime nulo o anulable.

En otro orden de cosas, no parece que sea descabellado permitir que los interesados puedan optar entre la declaración o comunicación y la licencia propiamente dicha. Al fin y al cabo, tanto la declaración responsable como la comunicación previa, han sido diseñadas esencialmente en beneficio de los particulares. Tenemos un ejemplo bastante aproximado en sede de evaluación estratégica: el art. 6 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, permite que los promotores de planes y programas sometidos a evaluación “simplificada” –planes y programas que muy bien pueden ser de iniciativa privada- puedan optar por la evaluación “ordinaria”. Ello no obstante, no podremos descartar que la facultad de elegir pueda verse desechada por circunstancias de índole organizativa.

Joaquín Moreno Grau.Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia

El tema propuesto por el coordinador toma como punto de partida la STC 109/2017 y su posible incidencia sobre las previsiones que la legislación urbanística autonómica pueda hacer en cuanto al sometimiento de las actuaciones urbanísticas a licencia, comunicación previa (CP) o declaración responsable (DR), así como las consecuencias de la vulneración de las normas reguladoras.

Creo que una correcta aproximación a las cuestiones relativas al régimen de las CP y de las DR aconseja delimitar el ámbito concreto en que la STC 109/2017 despliega sus efectos. El precepto autonómico enjuiciado (art. 26.2 de la Ley balear 12/2016) establecía la nulidad de pleno derecho de los actos de aprobación de planes, programas o proyectos de la Administración del Estado cuando se haya omitido el trámite de consulta preceptiva a la Comunidad Autónoma que se prevé en el art. 26.1 de la misma Ley autonómica.

Es importante destacar que esta previsión no es más que el reflejo de la consulta obligatoria ya fijada con carácter general por la Ley estatal 21/2013, de evaluación de impacto ambiental, en su art. 3, aptdo. 3. Este enlace con la legislación estatal (de carácter básico) dota a este supuesto de unos perfiles particulares puesto que, aunque no cabe reprochar a la Comunidad Autónoma que aluda en su legislación a este mecanismo de coordinación, desde la perspectiva de las consecuencias de la omisión de ese trámite sí que se produce una extralimitación de sus competencias.

Así es pues, al establecer la nulidad del acto estatal por olvido del presupuesto medio-ambiental, desplaza la competencia sustantiva del Estado (si el acto sustantivo fuera necesariamente nulo por un defecto del procedimiento medio-ambiental, la competencia medio-ambiental se convertiría en prevalente enervando el criterio de que el reparto de competencias se liga con la naturaleza de las obras, instalaciones y actividades de que se trate, “que son títulos que por su naturaleza y finalidad atraen la competencia de medio-ambiente, y no al revés” (STC 202/2013, FJ 5).

Por otra parte -y este es el punto en que puede resultar afectado el régimen de control elegido por la legislación autonómica-, estima la STC 109/2017 que la sanción que la omisión de la actuación administrativa (estatal en ese caso) pueda merecer entra en el ámbito de la validez de los actos administrativos, ex art. 149.1.18 CE.

Dicho lo anterior, me parece que pueden abordarse las cuestiones planteadas dentro de este último contexto concreto con el foco puesto en la configuración del régimen de la CP y de la DR y a algunas de las consecuencias que cabe atribuir a su uso desviado.

En cuanto a la vocación que la CP y la DR tengan de ser aplicadas en el ámbito urbanístico, sobre la base de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123) puede sostenerse que el régimen autorizatorio estará justificado sólo respecto de aquellas concretas actividades en relación con las que concurran “razones imperiosas de interés general”, y respecto de las cuales debe observarse en todo caso que el régimen de autorización no sea discriminatorio y que el objetivo perseguido no pueda lograrse a través de una medida menos restrictiva.

A este respecto, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus), dio entrada en nuestro derecho, de manera expresa, al régimen de CP o DR. Su consecuencia es la de que sólo será exigible autorización cuando concurran esas “razones imperiosas de interés general” y, además, el régimen no sea discriminatorio y respete el principio de proporcionalidad.

La segunda incógnita es la de si la STC 109/2017 condiciona el ejercicio autonómico de la potestad de control urbanístico para optar por exigir licencia, CP o DR, y si estos dos últimos instrumentos entran dentro del concepto de “procedimiento administrativo común”.

En relación con lo primero, pienso que no. Los condicionamientos tienen un origen distinto. Puede que sea útil ponderar este aspecto desde la doble perspectiva de la elección del filtro de acceso a la actividad, por un lado, y de las consecuencias del incumplimiento por el administrado del régimen elegido, por otro. Desde el primer ángulo, el art. 69 de la LPAC no dice en qué casos se puede utilizar la CP o de la DR, por lo que el análisis deberá hacerse siempre desde el punto de vista de las “razones imperiosas de interés general”, no discriminación y proporcionalidad que justifiquen la exigencia de licencia, con la consecuencia de que, sin ese plus, la normativa habrá de ajustarse al nivel de menos intenso de la CP o de la DR.

Como será la ley la que decidirá en cada caso, habrá que estar a la distribución constitucional de competencias para decidir en cada supuesto cuando será el Estado el competente para esa elección justificada y cuando las comunidades autónomas.

Desde la segunda óptica, el art. 69 LPAC sí que regula las consecuencias del incumplimiento total o defectuoso por el administrado del régimen de la CP o de la DR (imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad, en todo caso, y posibilidad de que el administrado restituya la situación inicial y que se le impida instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un plazo, según lo que disponga la normativa sectorial).

Entiendo que el art. 69 LPAC fija los límites del “procedimiento administrativo común” que han de ser respetados por la Comunidades Autónomas al dar forma al régimen jurídico de la CP y de la DR en el campo de su competencia.

Por lo que se refiere a la fijación de un periodo de carencia por la legislación autonómica (entiendo que se trata de un plazo, tras la presentación de la CP o de la DR, durante el cual no cabe aún ejercer el derecho o iniciar la actividad), me parece que se trataría de una disposición contraria al art. 69, aptdo. 3, LPAC, que permite el ejercicio del derecho o el inicio de la actividad desde el momento de la presentación (e incluso antes, si la legislación correspondiente lo prevé).

Por tanto, me decanto por sostener que el legislador autonómico no podría introducir tal periodo de carencia, limitándose a prever las facultades de comprobación, control e inspección que le correspondan dentro de los límites de sus atribuciones. Naturalmente, si hubiera alguna legislación autonómica anterior a la regulación estatal de la CP y de la DR que estableciese ese periodo de carencia, habría sido desplazada por esta legislación estatal reguladora del “procedimiento administrativo común” y devendría inaplicable (cómo materializar la inaplicación de la ley autonómica es otra cuestión).

En lo referente a la posible existencia de un límite temporal para el ejercicio de las facultades de comprobación, control o inspección tras la presentación de una CP o DR, es cierto que la LPAC -EDL 2015/166690- guarda silencio en cuanto a este particular. Una primera línea de solución podría orientarse por el camino de la obligación de la Administración de resolver expresamente sobre las solicitudes de los administrados. Sin embargo, le veo problemas porque la estructura del silencio administrativo positivo está pensada más bien para los procedimientos autorizatorios, que es precisamente lo que trata de sustituir la CP y la DR.

No es de extrañar que el art. 21, aptdo. 1, párrafo tercero, LPAC, exceptúe de la obligación de resolver los procedimientos sometidos al deber de CP o DR. Además, la técnica del silencio (positivo) y la imposibilidad de adquirir facultades urbanísticas contrarias al Ordenamiento hace correr el riego de entrar en un bucle que convierta materialmente en la práctica la gestión de la CP y la DR en un puro procedimiento de revisión de licencias.

Considero que es mucho más nítido, y garantiza en mayor grado los derechos tanto de la Administración como de los administrados, tratar las actuaciones amparadas inicialmente por una CP o una DR como cualquier otra actuación urbanística.

Es decir, desde el día de la presentación de la CP o DR se puede iniciar la actividad y ese mismo día empieza a correr el plazo para que la Administración ejerza su potestad de control de la legalidad urbanística.

¿Durante qué plazo pervive esta potestad? Pues no creo que quepa otro que el general establecido en las diferentes legislaciones autonómicas para el restablecimiento de la legalidad urbanística (por lo común, 4 años, salvo que afecten a zonas verdes, suelo rural protegido o espacios libres u otros en que se establezca la nulidad de pleno derecho, en que no habrá plazo). Así, en condiciones normales, el administrado sabe que tiene 4 años de inquietud desde un día bien concreto y determinado mientras que la Administración conoce perfectamente que hay una actividad en marcha y el periodo durante el que cabe supervisarla pudiendo, si no hay objeciones, simplemente dejarlo pasar.

Por último, cabe preguntarse si el régimen de la CP o de la DR es renunciable. No le veo problema. Sería un contrasentido que la Administración rechazase la tramitación de una solicitud de licencia, o la denegase, porque el administrado tenía derecho a seguir un trámite menos penoso. En el plano de la “buena administración”, aunque se constate que hubiera procedido presentar CP o DR, lo oportuno sería tramitar el expediente de otorgamiento de licencia y, si se cumplen las exigencias urbanísticas, otorgarla. La ventaja que el administrado obtendrá será la de la certeza jurídica de que la actividad proyectada ha sido consagrada por la Administración y que una actuación administrativa que la revise será extraordinaria. Otra opción es que la Administración, sencillamente, la registre como CP o DR y le diga al solicitante que puede iniciar la actividad sin perjuicio de que sea sometido a comprobación, control o inspección. Esta última alternativa entrañaría la devolución de las tasas, lo que, probablemente, no hará mucha gracia al Ayuntamiento.

Elisa Moreu Carbonell.Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza

En otra ocasión hemos abordado aquí el impacto de la Directiva 2006/123/CE, conocida como "Directiva Bolkestein" en el ámbito del urbanismo (Revista nº 42, 2010). Frente a lo que pudiera derivarse de una interpretación meramente formal de la directiva, el urbanismo no queda fuera de su ámbito de aplicación y, como técnicas autorizatorias que son, las licencias urbanísticas también se han visto afectadas por la excepcionalidad de los regímenes autorizatorios.

Por otro lado, hace poco analizábamos también las consecuencias que la reciente STC 109/2017, de 21 de septiembre, ha tenido sobre el procedimiento de evaluación de impacto ambiental (Revista nº 58, diciembre 2017). Con base en la competencia para establecer el procedimiento administrativo común ex art. 149.1.18 de la Constitución, el Tribunal Constitucional concluye que solo el Estado puede regular las causas de nulidad de pleno derecho y que el legislador autonómico no puede fijar, ni siquiera para un caso concreto, el régimen de validez de los actos administrativos.

La consulta versa en esta ocasión sobre la vocación aplicativa de las técnicas de intervención administrativa en el urbanismo, en sus modalidades de autorización, comunicación o declaración responsable, y en su hipotética conexión con la competencia estatal para establecer el procedimiento administrativo común.

El valor de la expresada STC 109/2017 radica en que fortalece los límites del título competencial del procedimiento administrativo común extendiéndose a los supuestos de nulidad y fenómenos conexos (convalidación, conversión, notificaciones, etc.). Todo ello tendrá repercusión en las distintas técnicas de intervención urbanística en la medida en que se formalicen a través de un procedimiento administrativo, así que el legislador autonómico queda condicionado por la regulación del procedimiento común que corresponde fijar al Estado (al respecto, Revista nº 50, marzo 2017). También el planeamiento urbanístico se ha visto afectado por la regulación básica de la potestad reglamentaria del Título VI de la LPAC (Revista nº 47, diciembre 2016).

En definitiva, creo que sí puede aplicarse el criterio de la STC 109/2017 cuando el legislador autonómico discipline un determinado régimen de intervención urbanística o ambiental a través de licencia, comunicación o declaración responsable. Bien entendido que el procedimiento común no es un marco rígido ni formalizado, sino más bien una estructura básica del iter procedimental que deben seguir las administraciones públicas para adoptar una decisión.

Dicho esto, habría que hacer un par de precisiones.

En primer lugar, la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común (LPAC) permite que se puedan introducir especialidades procedimentales por razón de materia: "los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales". Las especialidades del urbanismo podrían justificar la inaplicación de algunos trámites básicos del procedimiento común, y lo cierto es que el urbanismo es un sector que tradicionalmente ha justificado tales excepciones.

En segundo lugar, es relevante advertir que ninguna de las técnicas administrativas de control posterior (comunicación o declaración responsable), exigen un acto administrativo para poder dar comienzo a la actividad. A diferencia de las licencias, que son actos administrativos precedidos del correspondiente procedimiento, estas técnicas no son, en rigor, actos administrativos tácitos ni presuntos, y no rige para ellas la obligación de resolver ni el silencio administrativo.

Cuando el particular presenta una comunicación o una declaración responsable ni pide nada ni espera ninguna resolución de la Administración. Por tanto, a pesar de su ubicación sistemática, no encajan en el procedimiento administrativo común, sino que se trata más bien de técnicas de intervención sustitutivas de la autorización. Con todo, la Ley 39/2015 las define y regula (art. 69), igual que la anterior Ley 30/1992 (art. 71.bis) , y estamos ante preceptos básicos según la disposición final primera de la LPAC.

La peculiaridad del régimen de la comunicación y la declaración responsable es que permiten el inicio de la actividad "desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones públicas" (art. 69.3 de la LPAC).

Por eso, en mi opinión, no cabe que el legislador autonómico las someta a un período de carencia porque ello supondría desvirtuar por completo estas técnicas de intervención.

El legislador sectorial podría introducir peculiaridades en aquel marco básico, por ejemplo, la posibilidad de presentar la comunicación dentro de un pazo posterior al inicio de la actividad (art. 69.3) o de introducir un trámite de subsanación de la documentación si se detectan omisiones, deficiencias o imprecisiones (art. 69.4). Pero un procedimiento que sujete el acceso o ejercicio de una actividad a un régimen de intervención previa, bien por tener que esperar el transcurso de un plazo para iniciar su actividad, bien por tener que obtener el reconocimiento de la autoridad competente, sería asimilable a un régimen autorizatorio. Cualquier técnica de control previo se considera materialmente como una autorización y, por tanto, quedaría sujeta al filtro de la excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. En caso que existiera regulación al respecto, cabría considerar derogadas o desplazadas tales regulaciones por contravenir este precepto básico de la Ley 39/2015.

Por lo que se refiere a las facultades administrativas de comprobación, control e inspección, la LPAC no fija ningún límite temporal, aunque sí permite que la normativa sectorial impida instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo, así como la obligación de restitución a la situación jurídica anterior (art. 69.4).

El problema es que el tiempo transcurrido podría comprometer el principio constitucional de seguridad jurídica y habría sido deseable que el legislador básico estatal fijara algún criterio objetivo. Sin embargo, el vacío legal podría colmarse con la aplicación supletoria de los límites de las potestades revisoras cuando "por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes" (art. 110 LPAC).

Considero inapropiado, en cambio, aplicar supletoriamente el plazo residual de tres meses que la LPAC asigna para la tramitación, resolución y notificación de los procedimientos, no sólo porque aquí no rige la obligación de resolver (art. 21.1in fine de la LPAC), sino porque es un plazo demasiado breve, consciente de la insuficiencia de medios en manos de las Administraciones públicas para desempeñar eficazmente sus tareas de inspección.

Y, en fin, aunque creo que la autorización clásica proporciona al prestador del servicio mayor seguridad jurídica y económica, frente a la incertidumbre que rodea a las técnicas de la comunicación y la declaración responsable -que ni generan obligación de resolver para la Administración ni ofrecen al interesado seguridad sobre el alcance de lo que puede o no puede hacer-, no me parece factible dejar a los particulares la posibilidad de "renunciar" a estas técnicas y sustituirlas por una solicitud de licencia cuando el legislador sectorial ha optado por el control posterior. De acuerdo con el principio de libre acceso a los servicios, el régimen autorizatorio es excepcional y no debe quedar al arbitrio del interesado.

Luis Pomed Sánchez.Letrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Administrativo

Albergan algunos la vana aspiración de edificar un sistema de distribución de competencias sin entrecruzamientos, un sistema en el que quepa definir con absoluta precisión ámbitos competenciales completos y sin conexión alguna con los correspondientes a las demás entidades territoriales.

Sucede, sin embargo, que ese propósito es de imposible materialización pues la ordenación jurídica de la realidad social no se lleva a cabo en bloques homogéneos sino mediante la integración de disposiciones de orígenes diversos y enfoques no siempre coherentes.

En lo que ahora estrictamente interesa, esta reflexión previa nos sirve para recordar que si bien el urbanismo es una materia de competencia autonómica (STC 61/1997, de 20 de marzo), de tal afirmación no puede desprenderse la imposibilidad de que el Estado intervenga en la materia no solo desde sus títulos competenciales sectoriales sino también desde aquellos otros de carácter transversal u horizontal. Así sucede, sin ir más lejos, con las competencias sobre procedimiento administrativo común y bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas que le atribuye el art. 149.1.18 CE.

Desde este título competencial puede -y aún debe- el Estado definir los presupuestos y condiciones de validez y eficacia de los actos administrativas al ser cuestiones que por su íntima vinculación con la seguridad jurídica y con la esencia de la unidad material del ordenamiento jurídico, se considera que deben recibir un tratamiento unitario y no una regulación ratione materiae.

Consecuentemente, concluye la STC 109/2017, que no entra dentro del poder normativo de las Comunidades Autónomas el establecimiento de los motivos de invalidez de los actos administrativos, ni siquiera en aquellos sectores donde ostenten competencias legislativas exclusivas. La competencia reguladora lo es del sector mas no puede expandirse hasta comprender cualesquiera técnicas de intervención pueda ser usadas para la ordenación misma del sector.

Las figuras reguladas en el art. 69 de la Ley 39/2015, declaración responsable y comunicación, están a disposición del legislador competente en materia urbanística, es decir, del legislador autonómico.

Podrá el legislador autonómico hacer uso de estas técnicas de intervención cuando ordene los usos del suelo, pero no podrá modificarlas a riesgo de desfigurarlas. Se trata de técnicas de intervención poco intensiva que transfieren todo el protagonismo al ciudadano legitimado para hacer uso de ellas.

El juicio de proporcionalidad permitirá dilucidar, en cada caso, la conveniencia de acudir a estas técnicas u optar por otras más estrictas, pero lo que no estará nunca al alcance del legislador autonómico será un uso torticero de ellas que las transforme en algo distinto de lo que son y generen el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones urbanísticas.

Dicho de otro modo, la competencia transversal estatal ex art. 149.1.18 CE comprende la definición de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de intervención pública en las distintas actividades y sectores económicos, pero acaba allí donde debe procederse a elegir el instrumento concreto del que se quiere hacer uso.

La opción por la comunicación, la licencia previa, etc., no entra dentro del ámbito de definición del procedimiento administrativo “común” ni representa una “base” del régimen jurídico de las administraciones públicas. Es una decisión que corresponde a quien debe definir la política urbanística, es decir, al legislador autonómico.

El legislador estatal ofrece un arsenal de instituciones jurídicas idóneas para ordenar la intervención pública en el urbanismo y el legislador autonómico, en la medida en que ostenta la competencia sobre el hecho urbanístico stricto sensu, será quien decida que instituciones o herramientas utiliza para esa ordenación.

Indudablemente, la libertad de elección del legislador regional no es absoluta sino que encuentra límites en los principios generales del Derecho y en la necesidad de superar el pertinente juicio de proporcionalidad, concretamente aquí de proporcionalidad en sentido estricto.

Este deslinde competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas nos lleva a concluir que la aprobación del art. 69 de la Ley 39/2015 no ha supuesto desplazamiento alguno de las normas autonómicas que, aprobadas en fecha anterior, disciplinen la intervención administrativa sobre los actos de uso del suelo. El Parlamento nacional y las asambleas legislativas autonómicas se mueven en planos distintos pero siempre paralelos: a las Cortes Generales le compete la definición de las técnicas básicas de intervención, la oferta del instrumental con el que han de afrontar sus funciones las administraciones públicas y a los parlamentos regionales les queda elegir, del menú cocinado en la villa de Madrid, aquellas viandas que más les agraden, con el límite ya expresado del juicio de proporcionalidad.

Las potestades administrativas de comprobación, control e inspección, al tener incidencia diversa en la esfera jurídica de los particulares, podrán recibir distinto tratamiento legislativo. En particular, cuando se trate de actuaciones de alteración de la realidad susceptible de comprobación, control o inspección, habrá que distinguir entre la estricta restauración de la legalidad urbanística y la imposición de medidas punitivas que representen un plus (ejercicio de la potestad sancionadora).

Ninguna duda cabe, entre otros, de que forma parte del principio de legalidad material sancionadora la definición de los plazos de caducidad de las acciones y prescripción de las infracciones. Ahora bien, esta misma afirmación -que pudiera incluso matizarse en su generalidad pues existen ordenamientos jurídicos con ilícitos, bien que penales, imprescriptibles, como sucede en el Derecho penal de algunos estados de los Estados Unidos- no parece sin más trasladable al ejercicio de las potestades relacionadas con la restauración de la legalidad urbanística; en la medida en que se trata únicamente de preservar la efectividad de las determinaciones del planeamiento y en tanto no conlleven castigos añadidos, bien pudiera sostenerse que los poderes restauradores no caducan, o cuando menos no han de hacerlo en plazos excesivamente perentorios.

Sentada esta premisa, y habida cuenta de que no estamos hablando de una figura contemplada en la Constitución, no cabe predicar inconstitucionalidad por omisión.

Indudablemente, no puede hablar tal vicio por ausencia de una regulación ordenada por la Constitución porque, como ya se ha indicado, nuestra norma fundamental guarda absoluto silencio al respecto. Tampoco parece que debiera declararse la inconstitucionalidad por omisión al faltar un contenido de la norma que la torne contraria al principio de igualdad. A lo sumo, pudiera haber una laguna legal, que podría ser perfectamente colmada, como sucediera en su momento con la falta de previsión expresa de plazo para la reversión de bienes que hubiera sido objeto de expropiación forzosa.

Para concluir, debe advertirse que el principio de legalidad de la Administración impide que sean los ciudadanos quienes seleccionen el régimen de intervención pública en el urbanismo al que desean someterse. No se trata de que las figuras sean más o menos intensas en cuanto suponen un control de la actividad de los particulares, sino de que sean las figuras que el legislador ha querido utilizar en cada caso concreto.

A esas figuras habrá de sujetarse la acción administrativa, que ni directamente ni a través de la elección de los particulares, puede ignorar las exigencias legales.

Manuel Táboas Bentanachs.Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña

La temática de la comunicación previa y la declaración responsable en materia de urbanismo viene de la mano, en buen número de ocasiones, en razón a la perspectiva de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y que en atención a lo dispuesto en su art. 44“Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar antes del 28 de diciembre de 2009”.

Más allá de una problemática exclusivamente ceñida, sin más, al derecho interno y en las relaciones derecho estatal y derecho autonómico no debe desecharse o pasarse por alto esa perspectiva de Derecho Comunitario y que es la que en estas líneas nos parece merecedora de atender.

No resulta ocioso resaltar, por tanto, el modelo seguido en esa Directiva y en su relación las referencias que en la misma se contienen bien a su no aplicación en materias de ordenación del territorio o urbanismo o en el concepto de razones imperiosas de interés general, que deben darse por conocidas.

Y en ese marco procede traer a colación lo dispuesto tanto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, como en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Y esta última, en la doble vertiente tanto de régimen local –modificando en concreto la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, previendo los supuestos de sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable –así, en el art. 71.bis de esta última-. Todo como antecedente, como es sabido, del art. 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común.

Podrán defenderse otros planteamientos, en materia de urbanismo para la comunicación previa y la declaración responsable ajenos a la perspectiva de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Pero en estas líneas interesa detener la atención en los supuestos de interrelación con esa Directiva habida cuenta que ya desde el planeamiento territorial y/o urbanístico se han ido arrastrando sobre todo por la vía de los usos urbanísticos y desde hace tanto tiempo hasta un desaforado y hasta desbordante afán de inmiscuir y amalgamar en ordenación territorial o/y urbanística lo que simple y llanamente cabría hasta reconducir sin dificultad a ámbitos propios de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Y así quizá resulta explicable lo que en buen número de casos en derecho autonómico territorial o/y urbanístico o en su caso en régimen local se va dando lugar a prever que en determinados supuestos se manifieste como legal y reglamentariamente procedente el sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable.

Nada habrá que objetar a que si ello es así y precisamente para esos supuestos en el halo de la Directiva 2006/123/CE quepa sujetarse al modelo de la misma y en su aplicación se opere un sano ejercicio de la “comunicación” y la “declaración responsable”.

En definitiva, de un lado, no cabe menoscabar la relevante función y naturaleza que cabe reconocer en su momento a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y ahora a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común, por lo que hace referencia a procedimiento administrativo común. Pero, de otro lado, en la medida que se opere en el ámbito de Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deberá añadirse que todo ello lo es en el marco del Derecho Comunitario de esa naturaleza.

Desde un punto de vista temporal, como ya se ha indicado precedentemente, igualmente conocido es que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, antes del 28 de diciembre de 2009, se operó la entrada en vigor de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y de la Ley 25/209, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (esta última precisamente el 27 de diciembre de 2009, como sienta su Disp. Final 5ª).

Y en este punto bien se puede comprender que en el ámbito propio de la Directiva 2006/123/CE y por su naturaleza ante su posible aplicación directa a partir del agotamiento del plazo referido, las disconformidades a su régimen no solo debe merecer una calificación y tratamiento de derecho interno sino más todavía deben obedecer a los conocidos principios de derecho comunitario, a no dudarlo más incisivos y a no dudarlo más eficaces a los fines del derecho comunitario.

Ciertamente, en los casos más acentuados, podremos encontrarnos con legislación de titulación administrativa territorial o/y urbanística o figuras de comunicación previa o a declaración responsable en nada ajustada a esa Directiva o al derecho interno ya expuesto, bien anterior a la posible efecto directo de la Directiva o bien posteriores a esa fecha.

Pues bien, en esos casos, sin necesidad de entrar en la problemática de si una Ley estatal puede derogar una Ley anterior autonómica anterior o si una Ley autonómica posterior resulta inconstitucional por razones competenciales en sede de procedimiento administrativo común, entre otras posibilidades, todo conduce a pensar que el tratamiento del caso que se pueda presentar puede resultar aligerado y hasta mejor clarificado desde la órbita del Derecho Comunitario y la necesaria y sentida aplicación de los principios de primacía del derecho comunitario y de efecto directo. Y así, en su caso, no aplicando la legislación ajena y vulneradora del modelo de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Como resulta del art. 69.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común, las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

E importa señalar que en art. 69.4 de esa Ley se establece que la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

En este punto quizá procede distinguir que una cosa es que ello concurra “ab initio” a las alturas de la comunicación o declaración responsable y otra cosa es que se produzca por hechos o supuestos acaecidos con posterioridad. En ese último caso bien parece que no se ostentaría la habilitación para la actividad que originariamente era otra.

Ahora bien, si la comunicación o la declaración responsable en su ubicación temporal es esencialmente inexacta, falsa u omite, de carácter esencial, de cualquier dato o información o no se presenta ante la Administración la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, la calificación del supuesto pivota fáctica y jurídicamente en un atendible entendimiento de la cualidad de esencialidad que se predique del caso y que quizá puede oscilar desde una verdadera concurrencia de una comunicación o la declaración responsable irreal, fraudulenta, artificiosa o/y artera, merecedora de todas las consecuencias de rigor, hasta supuestos que siendo esenciales pudieran merecer un tratamiento basamentado en el principio de proporcionalidad dando lugar a una posibilidad en la parte que pudiera serlo de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada.

Finalmente en los supuestos generales la posibilidad de “deslocalizar” el procedimiento que resulta aplicable por derecho comunitario y por derecho interno estatal y autonómico para otro de titulación habilitante de autorización o licencia, que se estime más adecuado o conveniente por el agente particular, con los inconvenientes y ventajas que pudiera presentar -como la situación que, en su caso, se podría lograr por la vía del silencio positivo y acciones de responsabilidad-, no cabe estimarlo aceptable debiendo estarse a los dictados establecidos para todos los operadores jurídicos.