Arrendamientos turísticos, urbanismo y Derecho de la Unión Europea

Desde la publicación de la Directiva 2006/123 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DOUE L 376/36, de 27 de diciembre de 2006, en lo sucesivo, “Directiva de servicios”) mucho se ha escrito de su proyección en el ámbito del urbanismo, pero no tanto de la incidencia del urbanismo sobre lo que constituye la principal seña de identidad de aquella Directiva, la libre circulación de servicios en el mercado interior.

Enfoquemos esta cuestión desde una doble perspectiva

Por un lado, si la Directiva de servicios advierte en su frontispicio que no se aplica -en los términos que veremos a continuación- a las normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural (considerando 9), evidentemente ello no impide que, esas mismas normas, en su vocación reguladora de las bases económicas y medioambientales del régimen jurídico del suelo, incidan sobre actividades económicas que se benefician de la libre circulación de servicios.

No es casualidad, por tanto, que el legislador conmine a las autoridades urbanísticas a acometer un desarrollo sostenible y eficiente del medio urbano, pero también competitivo (art. 1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

Por otro lado, desde la otra cara de la lente se observa que la Unión Europea carece de competencias sobre el urbanismo, pero a nadie se le escapa que algunas de sus competencias -sean exclusivas (como el establecimiento de las normas sobre competencia para el funcionamiento del mercado interior), compartidas con los Estados miembros (el mercado interior, de nuevo, o la cohesión económica, social y territorial) o, en fin, las dirigidas a apoyar, coordinar o complementar la acción de estos (por ejemplo, sobre el turismo) condicionan la regulación urbanística, de igual manera que los tratados lo hacen sobre la imposición directa o sobre la armonización punitiva de conductas, pese a tratarse de ámbitos genuinamente pergeñados desde la idea de soberanía estatal.

Buena muestra de la actualidad jurídica de las tensiones entre competencia y urbanismo la ofrecen tres sentencias, dictadas en apenas 5 meses, en Luxemburgo, Paris (ambas en el asunto Cali Apartments y HX) y Madrid (sobre la modificación del Plan General de Ordenación Urbana -PGOU- de Bilbao respecto del uso de alojamiento turístico) en las que se aborda la viabilidad de ciertas restricciones “urbanísticas” a la libre prestación de servicios de alojamientos turísticos.

Como consecuencia de ofrecer y arrendar sin autorización previa a clientes de paso, de forma reiterada y por breves períodos de tiempo, sendos estudios situados en París, Cali Apartments y HX -propietarios de los inmuebles- fueron multados con la obligación de revertir su uso a vivienda, por haber infringido el art. L. 631‑7 del Código de la Construcción y de la Vivienda que, a estos efectos, exige una autorización previa, de cambio de uso, concedida por el alcalde del municipio.

Ante los tribunales franceses invocaron que tal restricción no se encontraba amparada por la Directiva de servicios al no resultar justificada por alguna razón imperiosa de interés general y que el objetivo perseguido podría alcanzarse por medidas menos restrictiva.

Planteada cuestión prejudicial por la Cour de cassation, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha clarificado en Cali Apartments y HX (sentencia de 22 de septiembre de 2020, C-724/18 y C‑727/18) (i) que la Directiva de servicios se aplica a esta actividad de arrendamiento de inmuebles turísticos (ii) que supeditar a autorización previa su ejercicio supone un verdadero «régimen de autorización», (iii) que dicha restricción está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, pues no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva; y (iv) que las autoridades locales pueden condicionar de forma transparente y accesible la concesión de esas autorizaciones a la vista de objetivos de diversidad social, de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas.

De la prolija y rica argumentación de la sentencia, es importante resaltar la justificación ofrecida por el Tribunal de Justicia para aplicar la Directiva de servicios, pese a que los condicionamientos de la actividad derivaban de normas urbanísticas.

Y -considero- es importante, porque una lectura precipitada de la Directiva de servicios puede arrojar la conclusión de que no se aplica a las normas de ordenación del territorio ni al urbanismo. Sin embargo, no es así. En efecto, sólo quedan extramuros de la Directiva de servicios tales normas de ordenación, cuando no afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Por el contrario, si aquellas normas regulan o inciden sobre la actividad de los servicios, en modo alguno pueden escapar de su lógica regulatoria.

El Tribunal de Justicia había dejado ya sentado (sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C‑360/15 y C‑31/16) que la Directiva de servicios no se opone a que un plan urbanístico municipal prohíba la actividad de comercio minorista de productos no voluminosos en zonas geográficas situadas fuera del centro de la ciudad.

Pero tal pronunciamiento sólo fue posible una vez despejada la cuestión relativa a si el plan urbanístico se encontraba o no blindado frente a la Directiva de servicios. Pues bien, el apartado 123 de la sentencia X y Visser, afirma que la Directiva no se aplica frente a requisitos que no puedan considerarse restricciones a la libre prestación de servicios por lo que, siguiendo a sensu contrario el razonamiento, si tales normas urbanísticas regulan específicamente o afectan específicamente al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio sí que constituirían restricciones y, por ende, resultarían incompatibles con la Directiva de servicios.

Esta secuencia argumental se reproduce en la sentencia Cali Apartments, al afirmar que solo están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva las formalidades administrativas, los requisitos y las normativas de los Estados miembros que regulan específicamente el acceso a una actividad de servicios y el ejercicio de tal actividad.

Sin embargo, a partir de aquí emergen las dificultades. Como es natural, el Tribunal de Justicia reconoce que el juez nacional es el único competente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional, no obstante, lo cual, la sentencia no parece dejar mucho margen a ese juez nacional.

Así, respondiendo a la Cour de cassation, aprecia que el objetivo perseguido por esa normativa nacional constituye una razón imperiosa de interés general, a saber, la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, toda vez que “la vivienda es un bien de primera necesidad y el derecho a una vivienda digna constituye un objetivo protegido por la Constitución francesa” (apartados 65 y 66)

Incluso, va más allá y, desde una óptica de proporcionalidad, considera que tal normativa nacional es idónea para adecuar el régimen de autorización a las circunstancias de cada uno de los municipios afectados (apartados 81 a 83)

Eso sí, encomienda al juez nacional, que aprecie la idoneidad de la obligación adicional de compensar en forma de transformación accesoria y concomitante en vivienda, otros inmuebles que hasta ese momento tenían otro uso, así como determinar si tal obligación pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles (apartados 86 y ss).

Ahora bien, siendo importante lo que se acaba de exponer, lo esencial es indagar la premisa mayor del silogismo: ¿Quién tiene que constatar que la normativa urbanística incide sobre la prestación de servicios hasta el punto de regular o afectar al acceso de una determinada actividad o su ejercicio?

Parece que el Tribunal de Justicia se erige en su intérprete. Así, en Cali Apartments y HX, entiende que la normativa nacional (i) “puede considerarse comprendida en el ámbito de la ordenación del territorio y, en particular, en el del urbanismo”, (ii) que “no es objeto de ella cualquier persona indistintamente, sino, más concretamente, aquellas que tienen la intención de prestar determinados tipos de servicios” (el arrendamiento turístico de inmuebles) y (iii) que la referida normativa regula el acceso a determinadas formas específicas de actividades de arrendamiento y el ejercicio de esas actividades “y, por tanto, no puede quedar excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123”.

Tras la respuesta prejudicial de Luxemburgo, la Cour de cassation dictó la sentencia 198/2021, de 18 de febrero ((19-13.191), por la que casa y anula la sentencia de la Cour d’appel de Paris, ante la constatación de que la Directiva de servicios no se opone a que se sujete a autorización previa el cambio de uso de los inmuebles (cuando de vivienda pasan a destinarse al arrendamiento de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso), por lo que aprecia que, la omisión de tal autorización comporta una infracción sancionable, que obliga, además, a la reversión a vivienda del inmueble transformado sin autorización.

Aunque existían pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, sobre determinados aspectos turísticos o respecto de las características de las viviendas, la trascendencia de la STS 1550/20, de 19 de noviembre, rca 5958/2019, , reside en abordar las restricciones a la actividad de arrendamientos turísticos, directamente derivadas del ejercicio de la potestad urbanística, lo que le permite fijar valiosos criterios interpretativos sobre las condicionamientos recíprocos entre urbanismo, competencia, libertad de empresa y libre acceso a la prestación de servicios turísticos.

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) -recurrente en la instancia, luego en casación- combatía la regulación del uso del alojamiento turístico, introducida por una modificación del PGOU de Bilbao, porque "crea una barrera de entrada en el mercado del alojamiento turísticos (…) en la medida en que las restricciones que impone a la oferta de VUT (Vivienda Uso Turístico) no encuentra justificación desde el punto de vista de su necesidad y proporcionalidad en el ejercicio de las potestades de régimen local y ordenación urbanística".

Además, la tachaba de discriminatoria respecto de otros tipos de alojamiento turístico, dado que las VUT pasan a tener una calificación urbanística de equipamiento y no de uso residencial, se limitan las plantas del edificio en las que las VUT son permitidas, el acceso a las mismas y el número de habitaciones en las viviendas particulares, así como por someterlas a un informe urbanístico para poder operar.

El Tribunal Supremo identificó el interés casacional objetivo del recurso -que, como es sabido, constituye la llave de acceso a la admisión- en determinar, en síntesis, "el alcance de la potestad de planeamiento de las Corporaciones Locales en orden a la restricción de la libre prestación del servicio de alojamiento turístico por parte de los propietarios".

Tras recordar su jurisprudencia sobre los límites de la potestad de planeamiento (STS 1375/2020, de 21 de octubre, rca 6895/2018), el Tribunal Supremo parte de “la presencia, y exigencia, de un urbanismo cambiante”, en el que tiene cabida la lucha contra la desertización de los pueblos y ciudades, vaciadas de habitantes, o contra la gentrificación, que ejemplifica y concreta en la alteración de la forma de vida de sus residentes habituales, al transformarse el “uso tradicional residencial, en otro, pujante y turístico”, que genera la paradoja de que “cuando más auténtico es un lugar, a más gente atrae, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de (sus) residentes habituales” e, incluso, el riesgo de convertir las ciudades en un “parque temático.”

El Tribunal Supremo es consciente de que la respuesta al dilema pasa por buscar un punto de equilibrio entre las exigencias sociales de la ciudad y las de la libertad de mercado y de los servicios y, para ello, recordando la "legitimidad democrática” de los planes, afirma que la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas, cuestión que había sido resuelta por el tribunal de instancia (TSJ del País Vasco) en igual sentido, pues las “limitaciones a las VUT se producen en el correcto ejercicio de la potestad de ordenación urbanística y se fundan en la protección del derecho a la vivienda y el entorno urbano, de forma eficaz y proporcionada".

La sentencia del Tribunal Supremo tiene muy en cuenta el asunto Cali Apartments y HX, recaído apenas dos meses antes, hasta llegar a diseccionarlo minuciosamente en su Fundamento de Derecho Octavo.

A partir de aquí traza una línea roja, aparentemente infranqueable: las VUT -en suma, la normativa liberalizadora- no pueden alterar el actual proceso urbanístico, dirigido a la configuración de una ciudad, como marco esencial de convivencia, validando, en definitiva, la legitimación -incluso obligación- del planificador municipal para calificar las VUT como uso de equipamientos (en lugar de residencial) con el fin de proteger el "derecho a la vivienda", digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española, evitando el deterioro del "entorno urbano", también considerado por la Directiva de servicios.

A estos efectos, para el Tribunal Supremo tales objetivos habilitan la potestad municipal de planeamiento en el marco de la Directiva de Servicios, al encontramos ante "una razón imperiosa de interés general" -es evidente el paralelismo con la argumentación de Luxemburgo- sin que el PGOU de Bilbao pretenda la exclusión de la normativa europea y española sobre competencia, sino conciliar la lícita actividad económica de alquiler vacacional, con la organización interna de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad, al responder a circunstanciales necesidades alojativas.

En cuanto a la exigencia de un "informe urbanístico de conformidad", el Tribunal Supremo acepta la compatibilidad de la declaración responsable -desde una perspectiva autonómica y turística- con el informe de conformidad -desde una perspectiva municipal y urbanística- pues lo que pretende el informe urbanístico es determinar si la VUT resulta conforme con el uso turístico de la vivienda, previsto en el planeamiento, dicho lo cual, acude de nuevo a la sentencia Cali Apartments y HX para resalta dos de sus conclusiones “que, si bien se pronuncianen relación con París, no encontramos dificultad para transponerlas a Bilbao o a otras grandes ciudades españolas”.

a) Que el recurso a un sistema de declaración, acompañado de sanciones, no podría alcanzar eficazmente el objetivo de luchar contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento a largo plazo.

b) Que el sometimiento a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Finalmente, considera que la limitación a tres habitaciones de las viviendas particulares para alquiler turístico es diferente a la de las VUT y, sobre la base de lo razonado por el tribunal de instancia, estima que tal restricción es motivada, equilibrada y proporcional, asumiendo que superar dicho umbral determinaría su consideración de establecimiento hotelero, ante la distinción establecida por la legislación sectorial turística -sobre la base del número de plazas ofertadas-, entre el proveedor particular y el profesional.

A mi juicio, la virtualidad de tal distinción opera bajo la perspectiva administrativa de clasificación sectorial pero no debería -a priori- justificar un trato diferente en cuanto a la proyección de la regulación urbanística sobre la competencia o la libertad de servicios, como, por otra parte, declara la sentencia de Luxemburgo, al considerar aplicable la Directiva de servicios a una normativa relativa a tales arrendamientos, efectuados tanto con carácter profesional como no profesional

Como se ha visto, la Directiva de servicios se aplica a la ordenación urbanística que condicione el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio.

Frente al criterio sobre el que Cali Apartments y HX establece la frontera entre aplicar o excluir la Directiva de servicios -que la normativa resulte o no aplicable indistintamente a cualquier persona-, en mi opinión, dado que las potestades urbanísticas persiguen que la ordenación resultante sirva a los intereses generales con independencia de que afecte a unos u otros propietarios, quizás, sea más adecuado determinar los efectos que se derivan de la vinculación jurídica de la norma urbanística, para cuyo análisis está mejor posicionado el juez nacional.

A la vista de las respuestas del Tribunal de Justicia, no parece exagerado plantearse si el urbanismo ha pasado a ser un concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea.

Probablemente, deba responderse con la negativa. Ahora bien, la conclusión quizás sea distinta si el concepto a interpretar fuese el de un urbanismo que condicione el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio.

Y es que, pese a la exclusión, la propia Directiva enuncia entre las «razones imperiosas de interés general» que habilitan ciertas restricciones, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural (considerandos 40 y 56). De esta manera, excluye cierto urbanismo de su campo de aplicación, pero, al mismo tiempo, lo erige en una posible causa de orden público para justificar una autorización.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, pudiera resultar más útil objetivar la delimitación entre urbanismo y libertad de servicios, perfilando una diferenciación que, sin renunciar al necesario casuismo, permitiera excluir la aplicación de la Directiva de servicios respecto de la potestad pública de ordenación -con todo lo que ello deba comportar-, pero no sobre algunas de su manifestaciones económicas, como la transformación del suelo o la acotación espacial de la prestación de los servicios.

No obstante, pese al valor añadido que, en términos de utilidad, ofrecen los criterios de delimitación, me resulta difícil imaginar unas reglas de ordenación territorial que, de algún modo u otro, no comporten formalidades administrativas, afección o incidencia sobre aspectos -incluso, nucleares- de la libre prestación de servicios.