COVID-19. Requisitos para el acceso a los centros residenciales de servicios sociales en la Comunidad Valenciana

La consellera de Sanidad Universal y Salud Pública dictó en fecha 22 de febrero de 2022 la Resolución por la que se acuerdan medidas en materia de salud pública respecto del acceso a establecimientos residenciales del sistema público o privado de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19.

Al afectar derechos fundamentales, en virtud de lo que se dispone en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, fue sometida a autorización judicial. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, por Auto 52/2022, de 24 de febrero, de 2022, acuerda:

«1º. Autorizar las medidas adoptadas en la resolución de contenidas en la Resolución de 22 de febrero de 2022, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerdan las medidas en materia de salud pública respecto del acceso a determinados establecimientos residenciales del sistema público o privado de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana.

2º. La resolución producirá efectos desde el mismo día de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, hasta las 23.59 horas del día de 16 de marzo de 2022».

Mediante esta resolución se publica la Resolución de 22 de febrero de 2022, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, que modifica su eficacia de conformidad con el auto.

«Resolución de 22 de febrero de 2022, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerdan medidas en materia de salud pública respecto del acceso a establecimientos residenciales del sistema público o privado de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19.

Antecedentes de hecho

En el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana de 28 de enero de 2022, se publicó la Resolución de 28 de enero de 2022, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la cual se publica la Resolución de 26 de enero de 2022, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerdan medidas en materia de salud pública respecto del acceso a determinados establecimientos en el ámbito de la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19, una vez autorizada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, por Auto 17/2022, de 28 de enero, de 2022.

Dicha resolución de 26 de enero de 2022, ha sido dejada sin efecto por la Resolución de 21 de febrero de 2022, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerdan medidas en materia de salud pública en el ámbito de la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19, excepto para el acceso al interior de los establecimientos residenciales del sistema público o privado de servicios sociales, para las visitas y personas ajenas a la institución, que mantiene su vigencia hasta el 28 de febrero de 2022 inclusive.

Esta excepción se adopta sobre la base del informe epidemiológico de fecha 18 de febrero de 2022, de la Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental, de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones.

Dicho informe señala en relación con los establecimientos residenciales de servicios sociales:

«En este sentido, con el incremento de la cobertura vacunal tras la implementación de la exigencia de una certificación acreditativa para el acceso a determinados establecimientos como ya se señaló en el informe del 24 de enero, y teniendo en cuenta la evolución de la onda hacia su control con una tendencia descendente consolidada, parece adecuado levantar esta medida restrictiva excepto en los centros residenciales de mayores dada su especial vulnerabilidad. En este tipo de centros es de vital importancia restringir lo máximo posible la entrada del SARS-CoV-2 por lo que cualquier medida encaminada a disminuir en lo posible el riesgo de transmisión debe ser aplicada. Dado que la mortalidad todavía presenta una tendencia creciente y que las defunciones se centran en la población mayor, sería oportuno en aras a la protección de la salud de los residentes, prorrogar la certificación acreditativa para el acceso a estos centros residenciales hasta que el nivel de transmisión comunitaria descienda a riesgo medio.

Sin embargo, todavía hay sectores de la población que siguen siendo vulnerables pudiendo desarrollar cuadros graves, como las personas de edad avanzada, las personas con enfermedades subyacentes graves y los inmunocomprometidos que no hayan desarrollado una inmunidad suficiente contra el SARS-CoV-2. Los esfuerzos deben centrarse en la protección de estas personas con intervenciones tanto farmacológicas (dosis de refuerzo de vacuna si es necesario y acceso temprano a tratamientos antivirales) como no farmacológicas».

La medida por tanto que se propone es mantener más allá del 28 de febrero de 2022 y solo para los establecimientos residenciales del sistema público o privado de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana, la exigencia de presentación de certificado de vacunación, prueba diagnóstica o certificado de recuperación covid-19 para el acceso al interior los mismos, por parte de las visitas y personas ajenas a la institución mayores de 12 años, incluida esta edad.

En consecuencia, se considera conveniente mantener dicha medida según lo expresado mientras no haya un descenso del nivel de transmisión comunitaria que permita su relajación definitiva.

Esta medida supone, la afectación a determinados derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad (art. 14 CE), el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y el derecho a la protección de datos de la persona (art. 18.4 CE), que deben confrontarse a otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida y la integridad física (art. 15 CE) y con la protección de la salud (art. 43 CE), que defiende el interés general de todos en sobrevivir a la covid-19, que son ahora prevalentes.

Se sigue trayendo a colación la argumentación sobre los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que se expuso en anteriores resoluciones atendiendo a la Sentencia 1112/2021, de 14 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Esta nueva resolución responde al objetivo de minimizar el riesgo de contagio y transmisión de la infección en los centros donde residen las personas más vulnerables y donde se ha constatado que la pandemia ha incidido de forma más contundente.

A tal efecto, se considera adecuada (juicio de idoneidad) la necesidad de exhibir determinada documentación sanitaria para el acceso a estos lugares donde se puede producir un mayor riesgo por existir interacción social y agrupación de personas con las visitas de familiares y allegados de los residentes.

Las personas que están falleciendo ahora son las de mayor edad y con patologías previas, presentando una mortalidad del 30 % cuando llegan pacientes críticos de extrema gravedad. Según el citado informe, «las altas coberturas de la vacunación tienen su efecto sobre la mortalidad, de manera que el número de fallecimientos es significativamente menor que el encontrado en el periodo prevacunal. En la actualidad la tendencia es ascendente. En las últimas 4 semanas se han producido 541 defunciones mientras que en el informe de 24 de enero se notificaron 301 y en el del 16 de diciembre se notificaron 117. A fecha 13 de febrero de 2022 se mantienen 10 brotes nuevos en residencias.

La finalidad es favorecer espacios seguros y asegurar la protección del grupo de población más vulnerable a la infección por covid-19, controlando el acceso de personas no inmunizadas a espacios como las residencias, minimizando la expansión de la infección en ese entorno residencial de personas mayores y de personas con discapacidad.

En estos ámbitos se producen contactos próximos y prolongados entre residentes y visitantes y en ellos se encuentra «la población más vulnerable» y en ocasiones con una inmunidad disminuida. Controlar que las personas que acuden a estos establecimientos estén con la pauta completa ofrece una mayor seguridad para sus familiares y allegados residentes. Se trata básicamente, no de dificultar los encuentros sino de asegurar que estos se producen con el menor riesgo posible para un colectivo de personas que por su especial condición pueden tener un mayor peligro de contagio, aun estando vacunados.

Su necesidad (juicio de necesidad) se justifica por tratarse de una de actividad que se lleva a cabo en establecimientos donde se desarrollan actividades esenciales y que requieren de una especial atención en cuanto a transmisión de esta enfermedad, ya que la presencia de un brote en ellos impacta no solo en los casos específicos, sino en el propio funcionamiento de los centros, a su capacidad de prestación sanitaria y social, pudiendo ocasionar el cierre de zonas y afectando al personal que en ellas residen.

Por ello, la exigencia del certificado covid-19 o prueba diagnóstica en personas que acuden a estos centros como acompañantes o visitantes de personas residentes en centros sociosanitarios residenciales, facilita la prevención de infecciones y puede evitar un brote entre las personas más vulnerables. Las personas sin inmunidad tienen mayor probabilidad de infectarse y de ser transmisores con mayor carga viral que las personas con inmunidad, lo que justifica que se evite el acceso de estas a los lugares considerados de alto riesgo de exposición. Estas personas que acceden y que son ajenas a la actividad que se desarrolla en los centros sociosanitarios residenciales, deberán cumplir además con las medidas preventivas de salud pública actualmente vigentes, como el uso de mascarilla y la distancia interpersonal, con la finalidad de preservar la salud de los residentes y del personal sociosanitario que trabaja en los mismos, además de evitar riesgos innecesarios a las propias personas visitantes y acompañantes.

Los centros residenciales constituyen espacios de convivencia y de estrecho contacto, donde se hace necesario extremar las precauciones y adoptar cuantas medidas sean oportunas y necesarias con el fin de paliar el riesgo de contagio o transmisión. Y la exigencia del llamado «pasaporte covid», es una medida encaminada a ese fin.

En este sentido el informe de epidemiología justifica esta medida por cuanto la mortalidad todavía presenta una tendencia creciente y las defunciones se centran en la población mayor. Por ello estima oportuno «en aras a la protección de la salud de los residentes, prorrogar la certificación acreditativa para el acceso a estos centros residenciales hasta que el nivel de transmisión comunitaria descienda a riesgo medio».

Continúa siendo una medida equilibrada (juicio de proporcionalidad) para este colectivo de personas residentes, por derivarse de ella más beneficios que perjuicios sobre otros derechos en conflicto. Incumbe a la autoridad sanitaria observar este principio de proporcionalidad, es decir, que la invasión que pueda producirse respecto de otros derechos constitucionalmente protegidos sea apropiada y necesaria para alcanzar su finalidad y además siempre es una medida revisable y evaluable en cualquier momento.

La restricción de derechos que comporta la exigencia de la presentación de esta documentación sanitaria tiene un ámbito subjetivo muy reducido y se considera razonable respecto al beneficio que supone, máxime cuando se trata de establecimientos en los que residen personas vulnerables que precisan de una protección más elevada para garantizar su derecho a la vida y a la salud.

Es una medida que respeta el derecho a la igualdad, respeta las políticas de privacidad y de protección de datos, así como el derecho a la libre circulación.

En este sentido, y tal como se razonaba en la resolución 26 de enero de 2022, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, no se produce ninguna discriminación ya que se plantea una triple modalidad de acreditación del «pasaporte covid», que es asequible a todos, de modo que quien no quiera enseñar o mostrar si se ha vacunado o no, teniendo en cuenta su carácter voluntario, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y evidentemente el certificado de recuperación de la covid-19 si ha pasado la infección. Concurre, por tanto, una justificación objetiva para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento o espacio, se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida que restringe o evita la propagación de la pandemia.

Tampoco atenta contra el derecho a la protección de datos, ya que la exhibición de dichos certificados es voluntaria, se realiza en el momento de acceso al establecimiento, no supone proporcionar datos médicos que solo se encuentran en la historia clínica de los pacientes, la única información que se proporciona según el tipo de documentación que se presente, es si se ha recibido o no la vacuna, si se tiene la infección en ese momento, o si se ha recuperado de la enfermedad, y además se realiza con expresa prohibición de que no se creará registro o fichero ni se hará uso de ellos para ninguna otra finalidad que la mencionada de control de acceso.

Sigue siendo una medida que no vulnera el derecho a la intimidad, y si bien se trata de una información médica, las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que supone la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso. Como señala otras resoluciones judiciales «no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria (STC 110/1984, de 26 de noviembre), o la investigación de la paternidad (STC 7/1994, 17 de enero), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la covid-19».

En relación con el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados covid-19. Este reglamento de la UE establece, en el considerando 13, que si bien el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los estados miembros para imponer restricciones a la libre circulación, de conformidad con el derecho de la Unión, a fin de limitar la propagación del SARS-CoV-2, debe ayudar a facilitar la supresión gradual de dichas restricciones de modo coordinado siempre que sea posible, de conformidad con la Recomendación (UE) 2020/1475. Dichas restricciones podrían no aplicarse, en particular, a las personas vacunadas, según el principio de cautela, en la medida en que los datos científicos sobre los efectos de la vacunación son cada vez más accesibles y sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión.

La restricción de derechos que comporta el requerimiento de esta documentación se considera proporcional y razonable respecto al beneficio que supone. Es cierto que la medida que se postula no impide de modo absoluto cualquier tipo de contagio, es decir, que resulte infalible, pues no existe en el estado actual de la ciencia ese riesgo cero. Pero para la determinación de la idoneidad y necesidad de la medida es bastante que la misma resulte eficaz, apropiada y proporcionada, para alcanzar la finalidad de protección de la vida y la salud que resulte compatible con la realización de la actividad. El beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al establecimiento.

Este tipo de establecimientos residenciales se encuentra ubicado en distintas localidades de todo el territorio de la Comunitat Valenciana, por lo que se postula su aplicación en dicho ámbito territorial.

Por otra parte, el ámbito temporal entre el 1 y el 31 de marzo, se estima razonable para que, a la vista de la desaceleración de la curva epidémica, el nivel de transmisión descienda, al menos, a riesgo medio. En cualquier caso, la medida puede ser modificada o dejada sin efecto en función de la evolución de la situación epidemiológica.

La exigencia de exhibir el certificado covid debe someterse a autorización judicial puesto que puede afectar los derechos fundamentales a la igualdad, la intimidad y protección de datos de la persona. La limitación es necesaria para permitir la pacífica coexistencia con el resto de derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de la ciudadanía.

Fundamentos de derecho

1. La Generalitat, mediante la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, tiene competencia exclusiva en materia de higiene, de conformidad con el artículo 49.1.11.a del Estatuto de Autonomía, y competencia exclusiva en materia de organización, administración y gestión de todas las instituciones sanitarias públicas dentro del territorio de la Comunitat Valenciana, de conformidad con el artículo 54.1 del mismo texto legal.

2. La Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, establece en el artículo 3, que «con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con estos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideran necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

3. El artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, prevé: «En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estiman pertinentes, como la confiscación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y todas las otras que se consideran sanitariamente justificadas.»

4. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, por su parte, establece en el artículo 54.1 que «sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, con carácter excepcional, y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración general del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus competencias respectivas, podrán adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley».

5. El artículo 83.2 de la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat, de Salud de la Comunitat Valenciana, establece: «Asimismo, las actividades públicas y privadas que, directamente o indirectamente, pueda derivarse un riesgo para la salud y seguridad de las personas, incluidas las de promoción y publicidad, se someterán a las medidas de intervención que reglamentariamente se establezcan.»

6. La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el covid-19, de aplicación en todo el territorio nacional, establece dichas medidas mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria y señala que corresponde a las administraciones competentes asegurar las normas de prevención, de higiene, de aforo, organizativas y todas aquellas necesarias para prevenir los riesgos de contagio y de aglomeraciones, tanto en espacios cerrados como en la vía pública al aire libre, y su cumplimento por las personas y entidades titulares de establecimientos comerciales, de alojamientos, de hostelería, restauración, de equipamientos culturales, actividades recreativas, instalaciones deportivas y de otros equipamientos, locales, centros y lugares de otros sectores, así como su observancia por las entidades organizadoras de actividades y eventos.

7. El Acuerdo de 19 de junio de 2020, del Consell, sobre medidas de prevención frente a la covid-19, que sigue en vigor hasta la finalización de la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19, señala que cabe la adopción de medidas extraordinarias en salvaguarda de la salud pública a causa de la pandemia por coronavirus SARS-CoV2 por parte de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública. El Acuerdo dispone en su punto séptimo, «corresponde a la persona titular de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública adoptar las medidas necesarias para la aplicación del presente acuerdo y establecer, de acuerdo con la normativa aplicable y a la vista de la evolución de la situación sanitaria, todas aquellas medidas adicionales o complementarias que sean necesarias».

Con base en lo expuesto y de conformidad con el artículo 81.1.b de la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat, de Salud de la Comunitat Valenciana, resuelvo:

Primero. 
Exigencia de presentación de certificado de vacunación, prueba diagnóstica o certificado de recuperación covid-19 para el acceso a los establecimientos residenciales del sistema público o privado de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana.

1. La exigencia de presentación de certificado de vacunación, prueba diagnóstica o certificado de recuperación covid-19, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, se requiere para el acceso al interior de los establecimientos residenciales del sistema público o privado de servicios sociales, de las visitas y personas ajenas a la institución mayores de 12 años, incluida esta edad.

2. El acceso a estos establecimientos requiere la presentación de un certificado, emitido por un servicio público de salud o, en el caso de la letra b de este punto 2, por un laboratorio oficial autorizado, que acredite la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

3. A dichos efectos, la persona que quiera acceder a estos establecimientos tiene que presentar, junto con el documento acreditativo de su identidad, cualquiera de los certificados previstos, en soporte digital o en soporte papel, a las personas designadas para el control de accesos por parte de la persona titular o responsable del establecimiento, quienes realizarán su comprobación.

4. No se conservarán los datos que contienen dichos documentos, ni se podrá hacer uso de ellos para ninguna otra finalidad que la mencionada de control de acceso; así como tampoco se podrán generar ficheros o registros con los mismos.

5. En la entrada de estos establecimientos, en una zona visible, se tiene que colocar un cartel en que se informe que su acceso requiere del oportuno certificado en los términos que esta resolución exige, así como sobre la no conservación de los datos personales acreditados.

Segundo. 
Colaboración

Solicitar para el cumplimiento de la presente resolución, la colaboración de la Delegación del Gobierno de la Comunitat Valenciana y de los Ayuntamientos de la Comunitat Valenciana, a los efectos de cooperación, en su caso, a través de los cuerpos y fuerzas de seguridad y de la policía local, para el control y aplicación de las medidas adoptadas.

Tercero. 
Régimen sancionador

El incumplimiento de las medidas de la presente resolución quedará sujeto al procedimiento de la actividad inspectora y al régimen sancionador establecido en el Decreto ley 11/2020, de 24 de julio, del Consell, de régimen sancionador específico contra los incumplimientos de las disposiciones reguladoras de las medidas de prevención ante la covid-19.

Cuarto. 
Eficacia y vigencia

1. Esta resolución queda pendiente de su publicación y eficacia a su autorización por los órganos judiciales competentes.

2. Una vez autorizada, producirá efectos desde el mismo día de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, y hasta las 23.59 horas del día 16 de marzo de 2022.

Quinto. 
Autorización judicial

Notifíquese a la Abogacía de la Generalitat en orden, en su caso, a solicitar la autorización judicial prevista en artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.»

La presente resolución pone fin a la vía administrativa, y contra esta puede interponerse recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses, contados desde el día siguiente al de su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, de acuerdo con lo establecido en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, o recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que dictó el acto, en el plazo de un mes, de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Todo ello sin perjuicio de que pueda interponerse cualquier otro recurso de los previstos en la legislación vigente.

València, 25 de febrero de 2022.– La Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública: Ana Barceló Chico.