COVID-19. Exigencia de certificado COVID para el acceso a locales de hostelería y restauración en Galicia

I

Mediante la Resolución de 21 de octubre de 2021, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad, se da publicidad al Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 21 de octubre de 2021, por el que se declara la finalización de la situación de emergencia sanitaria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, declarada por el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 13 de marzo de 2020, a consecuencia de la evolución de la epidemia del coronavirus COVID-19.

La finalización de la aplicación de los mecanismos extraordinarios derivados de la legislación de protección civil debe entenderse, naturalmente, sin perjuicio de que continúen siendo necesarias, mientras permanezca la pandemia, medidas de prevención de acuerdo con la legislación sanitaria en vigor.

En este sentido, la Ley estatal 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, prevé en su artículo 2.3 que «las medidas contenidas en sus capítulos II, III, IV, V, VI y VII y en la disposición adicional quinta serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de coordinación de alertas y emergencias sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. El Gobierno consultará a las comunidades autónomas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud con carácter previo a la finalización de la situación de crisis sanitaria a que se refiere el párrafo anterior.»

De acuerdo con la legislación estatal, continúa, por lo tanto, existiendo una situación de crisis sanitaria. Esto determina, por ejemplo, que siga siendo de aplicación el deber de cautela y protección establecido en el artículo 4 de la ley, de tal manera que «todos los ciudadanos deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la generación de riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19, así como la propia exposición a dichos riesgos, conforme a lo que se establece en esta ley». Dicho deber de cautela y protección será igualmente exigible a los titulares de cualquier actividad regulada en esta ley.

De este modo, siguen siendo de aplicación las previsiones de esta ley sobre uso obligatorio de mascarillas, la regulación de las distintas actividades y la distancia de seguridad interpersonal mínima.

En particular, debe tenerse en cuenta que seguirán siendo de aplicación los mecanismos de tutela previstos en la legislación sanitaria.

La Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, conforma, junto con la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema nacional de salud, y la Ley&p;33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, el cuerpo normativo fundamental de la acción de tutela de la salud pública a nivel estatal, al cual se debe unir la legislación autonómica reguladora de la protección de la salud pública en el marco de competencias autonómico, como es el caso, en la Comunidad Autónoma gallega, de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia. En efecto, se recogen en dicha normativa medidas que las autoridades sanitarias podrán acordar para tutelar la salud pública en situaciones de riesgo, a fin de cumplir el mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución española, que, después de proclamar el derecho a la protección de la salud, dispone que les compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios y que la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

Dicho marco normativo se debe completar, atendida la posible afectación que tales medidas pueden tener sobre los derechos fundamentales, con la necesidad de intervención judicial.

A pesar de lo anterior, la crisis de la COVID-19 puso de manifiesto la necesidad de contar con una mayor densidad normativa en lo que respecta a la articulación de los mecanismos extraordinarios que recoge la legislación sanitaria para tutelar la salud pública ante crisis sanitarias.

En este sentido, la Ley de salud autonómica fue modificada por la Ley 8/2021, de 25 de febrero, en el ejercicio de la competencia autonómica en materia de sanidad interior, recogida en el artículo 33 del Estatuto de autonomía de Galicia, para introducir en la ley las modificaciones necesarias a fin de hacer frente a la necesidad de contar con un marco normativo claro en la materia que ofrezca la necesaria seguridad jurídica, tanto para quien debe intervenir en la adopción de las medidas y en su inspección, vigilancia, control y sanción como para las personas destinatarias de las mismas. En particular, una de las principales finalidades de esta ley es, así, concretar las medidas que, teniendo en cuenta lo dispuesto en la legislación sanitaria estatal, de rango orgánico y ordinario, pueden ser adoptadas por las autoridades sanitarias gallegas para la protección de la salud pública, así como regular los requisitos que se deben cumplir para su correcta adopción, con especial atención a las exigencias de motivación y de proporcionalidad.

Resulta necesario un comportamiento social de cautela y autoprotección asentado fundamentalmente en las premisas de higiene frecuente de las manos; distancia interpersonal mínima; uso de mascarillas cuando no sea posible mantener la distancia mínima interpersonal, así como cuando se esté en entornos con mucha gente, especialmente en espacios cerrados; limpieza, higiene y ventilación de los espacios utilizados y, especialmente, adopción de medidas de aislamiento y comunicación con los servicios de salud tan pronto como se tengan síntomas compatibles con la COVID-19.

II

En lo que atañe al sector de la hostelería y restauración, por Orden de 14 de septiembre de 2021 se aprobó el nuevo Plan de hostelería segura de la Comunidad Autónoma de Galicia, con la naturaleza de medidas preventivas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, y de plan sanitario a efectos de lo previsto en el artículo 80 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia.

La Xunta de Galicia, consciente de la importancia del sector y de la necesidad de mantener su viabilidad, acordó con los representantes del sector hostelero de Galicia el compromiso de seguir apostando por una hostelería segura.

Con el objetivo de seguir garantizando la máxima seguridad tanto para las personas trabajadoras como para las personas usuarias, fue necesario incidir en el control de los niveles de ocupación y en la necesidad de mantener en todo momento las normas higiénico-sanitarias básicas de limpieza de manos y superficies, en las distancias de seguridad interpersonal, en el uso de mascarilla, en las medidas de ventilación de los espacios y en la limitación de los tiempos de contacto.

Los establecimientos de hostelería y restauración son ambientes que favorecen los encuentros entre personas que comparten un mismo espacio, con proximidad, y durante los cuales se produce el consumo de alimentos o bebidas y la consecuente necesidad de retirar la mascarilla en ese instante.

Así, se hizo necesario continuar velando por el cumplimiento de las medidas en la totalidad de los locales de hostelería de nuestra Comunidad, dado su carácter de lugares de convivencia e interacción social, y seguir estableciendo controles por parte de los cuerpos de inspección sanitarios y por los cuerpos y fuerzas de seguridad que operan en Galicia.

Todo ello se ha completado también con la necesaria información que debe transmitirse a las personas usuarias, recordándoles en todo momento la necesidad de observar las medidas básicas de prevención.

Este plan permitió alcanzar una estabilidad en las condiciones de apertura de los establecimientos de hostelería, con independencia de los niveles de restricción de cada ayuntamiento.

Por otra parte, la citada orden fue objeto de varias modificaciones. La primera modificación, realizada por la Orden de 23 de septiembre de 2021, consistió en la habilitación de un plazo de dos meses para que el personal del sector pudiese acreditar la formación necesaria, cuyo contenido se incorporó como un nuevo anexo II a la ya citada Orden de 14 de septiembre.

Posteriormente, se realizó una segunda modificación que tuvo lugar mediante la Orden de 7 de octubre de 2021 por la que se establecieron medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia y se modificaron la Orden de 14 de septiembre de 2021 por la que se aprobó el nuevo Plan de hostelería segura de la Comunidad Autónoma de Galicia, y la Orden de 29 de septiembre de 2021 por la que se aprobó el nuevo Plan de ocio nocturno de la Comunidad Autónoma de Galicia. El objeto de esta segunda modificación se refirió a aspectos de la señalética de los establecimientos y a las zonas o espacios de autoservicio.

Finalmente, la tercera modificación se realizó mediante la Orden de 22 de octubre de 2021 por la que se establecieron medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia y se modificó la Orden de 14 de septiembre de 2021 por la que se aprobaba el nuevo Plan de hostelería segura de la Comunidad Autónoma de Galicia. Esta tercera modificación tuvo por objeto ampliar el aforo y los horarios aplicables en función de los tipos de establecimientos, así como habilitar nuevamente el uso de las barras.

III

Es necesario indicar también que, dentro de las previsiones sanitarias aplicadas al sector de la hostelería y restauración, la evolución de la situación epidemiológica y sanitaria en la Comunidad Autónoma exigió modificar determinados aspectos con la finalidad de adaptar las medidas a la realidad de cada momento.

En particular, mediante la Orden de 13 de agosto de 2021 se suspendió expresamente la exigencia de la exhibición de documentación para el acceso a determinados establecimientos prevista en la Orden de 25 de junio y se sustituyó esta obligación por una regulación transitoria y provisional, a la espera del pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre la autorización de la exigencia de los certificados antedichos.

Así, con fecha de 13 de agosto de 2021, la Administración autonómica solicitó al Tribunal Superior de Justicia de Galicia autorización judicial para la adopción de medidas referidas a la obligación de exhibición de determinada documentación como requisito previo al acceso a ciertos establecimientos.

Mediante el Auto 97/2021, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se denegó la autorización de las medidas consistentes en la exhibición de documentación para el acceso a determinados establecimientos previstas en la orden sometida a autorización. Se debe indicar que la Sentencia 1112/2021, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, estimó el recurso de casación presentado por la Administración autonómica frente al Auto 97/2021, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Dicha sentencia señala que la ratificación o autorización judicial únicamente se puede obviar cuando la falta de restricción o limitación de los derechos fundamentales es manifiesta, evidente, ostensible e indiscutible, por lo que la medida de exhibición de determinada documentación para el acceso a ciertos establecimientos requiere la autorización judicial previa, aunque se indica que en el caso examinado esta incidencia en los derechos fundamentales es tenue.

También se subraya la existencia de cobertura jurídica para la adopción de las medidas enjuiciadas, recordando, en este sentido, que la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, en coherencia con las demás leyes sanitarias, es suficiente como norma de cobertura de las medidas sanitarias que comporten alguna restricción de derechos fundamentales, que, además, en este caso, es liviana.

El Tribunal Supremo reconoce que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados y que la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos, que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

En esta línea, la sentencia expresa: «Es lo que sucede en este caso, al comparar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14) y a la intimidad (artículo 18.1) con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de pandemia como la COVID-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende».

En ese sentido, la autoridad sanitaria viene adoptando medidas preventivas de seguridad sanitaria consistentes en la posesión de documentación que acredite el cumplimiento de determinados requisitos para el acceso a los establecimientos de ocio nocturno, recogidas en la citada Orden de 29 de septiembre de 2021 en su redacción vigente, siendo autorizadas por el Tribunal de Justicia de Galicia mediante el Auto 122/2021, de 12 de noviembre, o medidas preventivas de seguridad sanitaria consistentes en la exhibición de documentación que acredite el cumplimiento de determinados requisitos en los espacios de alojamiento compartido en los albergues turísticos, siendo autorizadas las últimas medidas por el Tribunal de Justicia de Galicia mediante el Auto 115 /2021, de 29 de octubre.

IV

En la actualidad, la situación epidemiológica, de acuerdo con el Informe de la Dirección General de Salud Pública, de 24 de noviembre de 2021, se puede resumir de la siguiente manera:

El número de casos nuevos vuelve a aumentar y se observa que a partir del 30 de octubre la tendencia de la incidencia vuelve a aumentar, con un porcentaje de cambio diario del 10,3 %, frente al descenso más o menos acelerado que se observó a partir de 21 de julio.

En cuanto a la incidencia acumulada a 7 días, a día 21 de noviembre, está en 67,8 casos por 100.000 habitantes frente a los 30,6 casos por 100.000 habitantes de hace una semana, lo que supone un incremento del 121,6 %. La incidencia a 14 días está en 98,4 casos por 100.000 habitantes, frente a 47,9 casos por 100.000 habitantes de hace una semana, lo que supone un aumento del 105,4 %.

El número de ayuntamientos sin casos también está disminuyendo, o lo que es el mismo, están aumentando los ayuntamientos con casos. Así, a 19 de noviembre, el número de ayuntamientos sin casos a 14 días es de 110, frente a los 209 del día 30 de octubre, cuando se observó el cambio de la tendencia hacia el ascenso. El número de ayuntamientos sin casos a 7 días fue de 131, frente a los 236 del día 30 de octubre.

El porcentaje de positividad de las pruebas diagnósticas superó el 3 % establecido en Galicia como nivel de este indicador de seguimiento, está en el 4,4 %, entre el 12 y 18 de noviembre, frente al 2,4 % entre el 5 y el 11 de noviembre, lo que supone un aumento del 80 %.

En cuanto a incidencia por grupos de edad de Galicia, el grupo de 0 a 11 años, es decir los que no son susceptibles de vacunación por no estar aprobada para estas edades, es el que presenta la incidencia más elevada, seguido de los grupos de 30 a 39 años y 40 a 49 años.

En cuanto a hospitalización, tanto en unidades de agudos como en las de críticos, aunque no es elevada, esta aumentó a respecto de 30 de octubre, pasando de 1,0 ingresos por cien mil habitantes, en unidades de agudos a 3,2 (6,01 en el conjunto de España), a 21 de noviembre. Esto supone un total de 86 pacientes hospitalizados. En lo que respecta a las unidades de críticos, también se observó un aumento, ya que a 21 de noviembre la tasa de ingresos por cien mil habitantes era de 0,52 y a día 30 de octubre fue de 0,15, lo que supone 14 pacientes en las unidades de críticos.

De los pacientes ingresados en Galicia en las unidades de críticos desde el 30 de octubre, el 65 % estaba sin vacunar y, además, eran significativamente más jóvenes que los vacunados (edad media de 67,9 en los no vacunados y 73,9 en los vacunados). En España, en relación con la tasa de ingresos en vacunados y no vacunados, por grupos de edad, se puede observar que todos los grupos de edad en no vacunados tienen una tasa semanal más elevada, tanto de ingreso en planta de hospitalización de agudos como en la de críticos.

Galicia tiene el porcentaje de vacunados, entre la población susceptible de vacunarse, más elevado de España, con una cobertura vacunal global del 94 %. Las coberturas en las edades por encima de los 60 años de edad son del 100 %; sin embargo, en los grupos de edad de entre 20 y 39 años son menores del 90 %. En los demás grupos de edad supera el 90 %.

Como resumen, los indicadores epidemiológicos están mostrando un aumento, especialmente en la tasa de incidencia. Por lo tanto, se esperar que siga aumentando, lo que es coherente con lo que se está observando, tanto en España como en los países de nuestro entorno.

En particular, cabe observar que el aumento de casos presenta un crecimiento especialmente rápido, incluso con características de cierta explosividad, como se puede comprobar mediante el análisis de su evolución en estos últimos días. En efecto, frente a la incidencia a 7 días de 30,6 casos por cien mil habitantes de hace una semana, pasamos en estos días a una incidencia de 67,8 casos por 100.000 habitantes. El modelo predictivo que se utiliza muestra que, de mantenerse la ratio de crecimiento actual, en una semana podríamos estar en niveles del doble o más.

Esta situación hace necesario el estudio y análisis de las medidas que se deben tomar en esta fase de la pandemia, debidamente adaptadas a la situación actual, que viene determinada por el alto porcentaje de vacunación existente y, de forma consecuente, por una disminución en general del número de ingresos hospitalarios (al cursar la enfermedad, en general, de forma menos grave en la población vacunada).

En este sentido, debe destacarse que, según los datos de los que se dispone en Galicia, el porcentaje de personas no vacunadas entre los ingresados en las unidades de críticos es de más del 65 %.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el porcentaje de población vacunada, puede decirse que el riesgo de ingreso de personas no vacunadas es mayor, aunque tiene variaciones por grupo de edad. Así, en el grupo de 12 a 34 años el riesgo de ingreso es 14 veces más elevado que en los vacunados; en el grupo de edad de 35 a 64 años el riesgo es 18 veces más elevado, y en el grupo de 65 y más años es de 9 veces más, pero también tienen 9 veces más riesgo de fallecimiento.

En Israel, con una alta cobertura vacunal, pero no tan elevada como la actual de Galicia, estimaron que con la vacunación evitaron el 79 % de las hospitalizaciones relacionadas con la COVID-19 y el mismo porcentaje de muertes en la población completamente vacunada. Si trasladamos estos resultados a nuestra población con nuestra cobertura actual esperaríamos evitar un porcentaje mayor de hospitalizados y fallecimientos. Asimismo, en un estudio realizado en Nueva York el riesgo de hospitalización en no vacunados era un 30 % más elevado que entre los vacunados. En Galicia, el riesgo relativo de ingreso en vacunados es menor que en los no vacunados, de hecho, el riesgo de ingresar estando vacunado es menor que 1, en todos los grupos de edad, lo que significa que vacunarse tiene un efecto protector frente al ingreso.

Por lo tanto, sin descartar que se deban tomar otras medidas, si continúa el incremento del número de casos que indique una situación de transmisión comunitaria sostenida, resulta correcto y proporcionado, en este momento de la evolución de la pandemia, estudiar la adopción de nuevas medidas de ámbito autonómico dirigidas al control de la transmisión en relación con los ámbitos donde resulta de aplicación la exigencia de la exhibición de los certificados COVID.

Debe destacarse, también, que en estos momentos no existen unos niveles de transmisión tan diferentes en los distintos territorios de la Comunidad Autónoma que justifiquen un tratamiento diferente entre ellos en el caso que nos ocupa. En efecto, en las actividades a las que se refiere este informe (restauración, hostelería y juego), presentan unos riesgos específicos asociados comunes que justifican en este momento un tratamiento uniforme en toda la Comunidad Autónoma, especialmente teniendo en cuenta que las actividades de hostelería y restauración ya presentan unas medidas específicas de seguridad comunes recogidas en el Plan de hostelería segura de Galicia, con independencia del nivel epidemiológico concreto del ayuntamiento en el que radiquen (sin perjuicio de la posible aplicación del denominado nivel de seguridad en situaciones de riesgo específico en que así se justifique).

V

Desde el inicio de la pandemia, la Consellería de Sanidad, sus órganos asesores (Comité Clínico y el Subcomité de Brotes) y el Servicio Gallego de Salud, de acuerdo con sus funciones, establecieron las medidas preventivas y de control de la pandemia que la evidencia científica disponible en cada momento recomendaba para la prevención y control de la infección por el SARS-CoV-2.

Y, en este sentido, la puesta en marcha de la medida basada en la exigencia de presentar un certificado de vacunación, de recuperación o de prueba COVID negativa para acceder al interior de determinados establecimientos (hostelería, restauración, ocio nocturno y de juego) no fue una excepción.

Es importante tener en cuenta que la adopción de cualquier medida debe adecuarse, además de la situación epidemiológica existente, al riesgo de transmisión que pueda ocasionar una determinada actividad, bien sea por el establecimiento en el que esta se desarrolla o bien por la vulnerabilidad de las personas a las que va dirigida esa actividad.

Con la evidencia científica acumulada, se considera que la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2 es el contacto y la inhalación de las gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un infectado que contienen virus con capacidad de generar infección, sobre todo en determinadas circunstancias: en proximidad al caso índice durante tiempo prolongado y en espacios cerrados y mal ventilados.

Además, y a pesar de la alta cobertura vacunal alcanza en Galicia (93,4 % de la población susceptible de vacunar), esta no es homogénea en todos los grupos de edad, siendo los grupos de 20 a 39 años los de menor cobertura (84,3 % en el grupo de 20 a 29 años y 80,5 % en el de 30 a 39 años). En este sentido, es importante señalar que hay evidencia de que la carga viral en personas jóvenes es más elevada que en las personas de más edad, lo que favorece la transmisión, especialmente si tenemos en cuenta que la proporción de asintomáticos o con síntomas muy leves también es más frecuente en las edades jóvenes.

Asimismo, existe evidencia de que la vacunación disminuye el riesgo de transmisión de la infección de enfermedad grave y de hospitalización, por lo que es importante mantener todas las medidas de prevención actualmente recomendadas (uso de la mascarilla, distancia interpersonal de seguridad, higiene de las manos y respiratoria) y de manera adicional, para aumentar la seguridad, los certificados COVID.

Teniendo en cuenta los antecedentes referidos, el objeto de esta orden es aprobar la aplicación de determinadas medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia para el acceso al interior de los establecimientos de la hostelería (restaurantes, bares, cafeterías, furanchos...), así como para el acceso al interior de los establecimientos de juego que cuenten son servicios de hostelería y restauración, con la finalidad de que la actividad se pueda desarrollar en condiciones de seguridad, tanto para el personal trabajador como para los clientes.

Tal como establece el informe de la Dirección General de Salud Pública de 24 de noviembre de 2021, con la evidencia científica acumulada, se considera que la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2 es el contacto y la inhalación de las gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un enfermo que contienen virus con capacidad de generar infección, sobre todo en determinadas circunstancias: en proximidad al caso índice durante tiempo prolongado y en espacios cerrados y mal ventilados.

Teniendo en cuenta esta transmisión, se considera apropiado establecer medidas de prevención adicionales y específicas para el acceso al interior de los establecimientos de la hostelería (restaurantes, bares, cafeterías, furanchos...), así como para el acceso al interior de los establecimientos de juego que cuenten son servicios de hostelería y restauración, al igual que se ha realizado en otros países, por tratarse de espacios en los que se pueden agrupar factores que aumentan el riesgo de transmisión del SARS-CoV-2: espacios cerrados en los que se establecen contactos próximos y prolongados entre personas, con escasa renovación de aire en el interior, en algunos casos, y realización de actividades en las que es necesario la retirada de mascarilla (al comer o beber) y de acciones que ocasionan una mayor generación de aerosoles (hablar, en ocasiones con un tono de voz mayor del normal o cantar). Además, se trata de espacios de socialización que favorecen la relajación de la atención necesaria para mantener las medidas individuales de prevención (uso de mascarilla y mantenimiento de la distancia de seguridad interpersonal), a lo que puede contribuir el consumo de alcohol.

Estas circunstancias, que no se dan en otras actividades mercantiles (establecimientos de alimentación, áreas comerciales, peluquerías etc.) en las que el uso de la mascarilla se mantiene en todo momento y, generalmente, los contactos no son prolongados ni próximos, hacen necesaria la puesta en marcha de medidas como la que nos ocupa, que estaría avalada por la evidencia científica disponible en relación con el papel que tiene la hostelería/restauración en la transmisión de la infección por el SARS-CoV-2.

Países de nuestro entorno ya están implantando este tipo de certificados para diversas actividades, incluido el acceso a locales de hostelería y de ocio nocturno, e incluso para acudir al trabajo, como hace Italia, o acceder a los hospitales, en Francia, a fin de evitar la transmisión del virus.

A pesar de que la vacunación no impide completamente la infección de la persona vacunada ni elimina la probabilidad de que una persona vacunada e infectada pueda transmitir la infección, la vacunación tiene un efecto positivo sobre ambas (infección y transmisión) que, sin llegar a tener el efecto que tiene sobre la prevención de la enfermedad grave, no es en absoluto despreciable en cuanto al número de posibles contagios.

El hecho de que el virus siga circulando, y que lo hará durante tiempo, que en el mundo hay un gran número de países con coberturas de vacunación prácticamente de cero, que países de nuestro entorno tienen coberturas de vacunación mucho más bajas que las nuestras, especialmente en grupos de edad más jóvenes, hacen que se considere preciso retomar esta medida en el sector de la hostelería y restauración y de los establecimientos de juego que cuenten con servicios de hostelería y restauración, teniendo en cuenta la explosividad que está mostrando la evolución de los contagios.

Hay estudios que han puesto en evidencia que el sector de la hostelería y restauración representa el mayor impacto en la transmisión de la infección (comparado con mantener cerrados este tipo de establecimientos) debido al gran número de locales existente, así como a la densidad de personas que se agrupan y el tiempo elevado de permanencia en estos locales.

La investigación ComC, dirigida por Galminche Simon y publicada por el Instituto Pasteur y la Agencia Nacional de Salud Pública y el Instituto IPSOS de Francia, analizó la importancia de la frecuentación de locales de hostelería en el riesgo de transmisión. En este estudio se concluyó que las reuniones privadas y frecuentar bares y restaurantes fueron responsables de la mayor proporción de infecciones (19 % y 12 %, respectivamente). Asimismo, compararon el riesgo de infección durante el toque de queda y el confinamiento concluyendo que, a pesar de disminuir la frecuentación de bares y restaurantes durante el confinamiento (2,8 % frente a 31,8 %), el riesgo de infección fue mayor (OR 5,6 frente a 1,3 en el toque de queda). Es decir, el descenso en la frecuentación no se asoció a un menor riesgo de infección.

En un estudio realizado en Japón sobre los ámbitos de transmisión de la COVID-19 durante el brote en Tsuchiura, encontraron que los restaurantes fueron el ámbito inicial de la transmisión en el 56 % de los casos.

El Centro Europeo para el Control y la Prevención de las Enfermedades (ECDC) se basó en el estudio anterior para recomendar el cierre de locales como los de hostelería en momentos de incidencia elevada. En la misma línea, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud estableció en distintos momentos con respecto a zonas interiores de establecimientos de restauración y hostelería diferentes medidas en función del nivel de alerta, recomendando valorar el cierre de las zonas interiores o, en su defecto, reducir el aforo al mínimo posible.

Hay evidencias que apoyan el aumento del riesgo de transmisión de los locales de hostelería, como el artículo publicado en JMIR Public Health and Surveillance, que concluye que el aumento en la búsqueda en Google de restaurantes y bares muestra un efecto significativo en el incremento de casos diarios de COVID-19, o el artículo publicado en Lancet, que concluye que frecuentar estos establecimientos aumentan un 95 % el riesgo de infección.

Por otra parte, si tenemos en consideración que este tipo de actividad es incompatible con el uso permanente de la mascarilla, que tiene una eficacia probada como medida no farmacológica, y que aforos del 100 % hacen difícil el mantenimiento de la distancia de seguridad, hay que evaluar este riesgo añadido de esta actividad. Así lo evalúan los centros para el control y prevención de enfermedades de los Estados Unidos, a la vista del aumento del riesgo de transmisión del SARS-CoV-2 en los bares y restaurantes, ya que cuanto más interactúa un individuo con otros y cuanto más dura esa interacción mayor es el riesgo de propagación de la COVID-19. Las mascarillas pueden reducir el riesgo de propagación de la COVID-19 cuando los clientes y empleados las usan de manera constante, especialmente cuando las medidas de distanciamiento social son difíciles de mantener. El riesgo de propagación de la COVID-19 aumenta en un restaurante o bar a medida que aumentan las interacciones sin mantener la distancia de seguridad, hecho que se produce al estar el aforo al 100 %. De este modo, los CDC realizaron unas consideraciones para los operadores comerciales con la finalidad de reducir el riesgo para trabajadores, clientes y para la propia comunidad con el objetivo de enlentecer el riesgo de transmisión del SARS-CoV-2 en la vuelta a la normalidad de la actividad de este sector.

VI

De acuerdo con lo que venimos exponiendo, la medida de exigencia de certificado no se formula como una medida de aplicación general o indiscriminada a todo tipo de actividades y espacios, sino que la medida se pretende aplicar en este momento únicamente a las actividades que se desarrollen en el interior de los establecimientos de hostelería y restauración y de los establecimientos de juego que cuenten con servicios de hostelería y restauración al objeto de garantizar los mayores niveles de seguridad tanto para los clientes como para el personal trabajador.

La posibilidad de exigir el certificado de vacunación en personas que frecuentan ambientes de más riesgo de infección, como es el caso de los locales de hostelería/restauración, donde el uso de la mascarilla no es permanente, puede garantizar la prevención de la infección en caso de que asistan personas que puedan estar infectadas y, consecuentemente, prevenir un brote entre las personas que frecuentan el establecimiento y la posterior transmisión a otras personas, aunque estén vacunadas.

En relación con la posibilidad de que se generen brotes en este tipo de establecimientos, hay que tener en cuenta la gran dificultad para atribuir a un lugar concreto el origen del brote, no obstante, sí existen brotes asociados a este ámbito.

Cuando en su momento se puso en marcha en Galicia la petición de los certificados COVID-19 en la hostelería y el ocio nocturno, tras tres semanas de aplicación de esta medida, se observó un efecto positivo en la reducción de casos en estos ámbitos pese a mantener el interior de estos establecimientos abiertos y, por lo tanto, no cabe duda de que tuvo un efecto positivo.

Aunque hay que tener en cuenta la dificultad de asociar a un local concreto el brote y la dificultad de la identificación de los contactos estrechos en este ámbito (se dan interacciones entre personas, hay proximidad entre ellas y están durante tiempo sin mascarilla), por lo que el número de brotes y de casos asociados es probablemente más elevado, es evidente que las medidas sanitarias adicionales, como la petición de certificados, aplicadas en estos establecimientos ayudan al control de la pandemia.

En la actualidad, según fue aumentando de nuevo la incidencia, se ha observado un aumento en el número de brotes identificados en bares y restaurantes, casi duplicándose el porcentaje de brotes asociados a este ámbito, pasando del 3,7 % al 8,3%, dando cuenta del 12 % de los casos de infección.

A día 21 de noviembre la incidencia acumulada a 14 días fue de 98,38 casos por cien mil habitantes, lo que supone una incidencia en la que aún no existe una situación de transmisión comunitaria sostenida. Sin embargo, la evolución de la incidencia, como antes se expresó, resulta preocupante. Este aumento de la incidencia, que puede llegar a provocar una transmisión comunitaria sostenida, podría aumentar el riesgo de las personas completamente vacunadas, ya que la vacuna, aunque como se comentó reduce la infección, no lo hace totalmente. Además, estudios sugieren, además de una menor respuesta inmune, una pérdida de inmunidad en personas inmunocomprometidas y mayores, de ahí la recomendación actual de una dosis de refuerzo en estas personas.

Por lo tanto, ante la situación de peligro inminente que representa la evolución de la incidencia y que se llegue a una situación de transmisión comunitaria, resulta proporcionado, necesario e idóneo adoptar medidas en este momento que sirvan para el control de la transmisión.

A fin de favorecer una reducción progresiva de las limitaciones establecidas en las primeras olas epidémicas de la COVID-19 y en un momento en el que la mayoría de la población gallega ya estaba vacunada con la pauta completa, la medida implantada en julio de 2021 no solamente ha permitido reducir los nuevos casos de COVID-19 en los sectores en los que se aplicó, sino también se vio como ha permitido aumentar el control de la enfermedad incentivando a la vacunación de la población reticente a hacerlo y los cribados con pruebas diagnósticas entre aquellas personas aún no vacunadas. De este modo, se favorece un diagnóstico precoz de casos, una reducción del número de personas que se contagian (aislamiento de los casos e investigación y cuarentena de sus contactos) y que los casos COVID que se puedan producir sean menos graves y requieran de menor asistencia sanitaria al estar vacunados.

La experiencia internacional, en conjunto, justifica la obtención de este beneficio adicional. Así se vio como en la mayoría de zonas y países donde se instauró el requerimiento del pasaporte COVID aumentó el ritmo de vacunación, puesto que las personas que no tenían la vacunación como una prioridad hicieron esfuerzos para incluir en su agenda dicho evento. Como ejemplo, podemos mencionar la experiencia en Francia, donde, tras exigir el certificado COVID para acceder a ciertos lugares, se disparó la vacunación. Esto significaría, a pesar de las altas tasas de vacunación en Galicia, que personas aún sin vacunar lo hagan, especialmente aquellas de las franjas etarias con menor cobertura.

El informe de la Dirección General de Salud Pública, de 24 de noviembre de 2021, se refiere a la justificación específica de la utilización de los 3 tipos de pasaportes COVID.

El certificado COVID de vacunación se decidió implantar teniendo en cuenta la evidencia científica disponible, en la cual se describe que el riesgo de transmisión de la COVID-19 entre los vacunados es mucho menor el de los no vacunados, no solamente porque estos tienen un riesgo menor de infectarse, sino porque incluso en el caso de infectarse por la COVID-19 la tasa de ataque secundario de los casos COVID-19 vacunados fue inferior a la tasa de ataque secundario de los casos no vacunados.

En la literatura científica vemos como varios estudios señalan la importante disminución del riesgo de contagio en pacientes correctamente vacunados.

El certificado COVID de recuperación se establece de manera similar al de vacunación, puesto que en una revisión de la literatura científica realizada por el ECDC afirmó que las personas que ya fueron diagnosticadas como caso confirmado de COVID-19 reducen de un 81 % a un 100 % su probabilidad de reinfección durante un seguimiento de 5 a 7 meses. Por lo tanto, se concluye que las reinfecciones por COVID-19 son un evento raro.

Además, el estudio SIREN, publicado en la revista Lancet, con más de 30.000 participantes, concluye que la historia previa de infección por el SARS-CoV-2 está asociada a un 84 % menos de riesgo de contagiarse nuevamente, con una media de 7 meses de duración del efecto protector desde la primoinfección.

Teniendo en cuenta esto, el propio ECDC establece que es muy probable que, dado que una infección previa de COVID-19 reduce la reinfección, las infecciones previas también reducirán la transmisión a nivel comunitario.

En relación con el certificado de la realización de pruebas diagnósticas, la Unión Europea (UE) establece este certificado con la finalidad de reducir el riesgo de que una persona no vacunada/recuperada de la COVID-19 se encuentre contagiada por el SARS-CoV-2 en el momento del viaje. En el caso de Galicia, la finalidad es la misma, pero se establece para reducir el riesgo en los interiores de los establecimientos de hostelería y restauración y de los establecimientos de juego que cuenten con servicios de hostelería y restauración, en cuanto que lugares cerrados, con confluencia de personas que no llevan mascarilla cuando están consumiendo, y con un contexto de gran explosividad en la propagación de contagios.

De igual manera que la UE aprueba el certificado COVID de pruebas diagnósticas como opción válida para aquellas personas mayores de 11 años que no estén vacunadas o no hayan pasado la COVID-19, en Galicia se habilita dicha opción y se establecen mecanismos para facilitar la realización de dichas pruebas.

A pesar de que efectivamente las pruebas diagnósticas solamente establecen una foto fija de la situación de la persona cuando se realiza dicha prueba, la propia UE estableció un período de validez acordado de manera consensuada en la que los Estados miembros aceptamos como válidas las PCR durante 72 horas y los test de antígenos durante 48 horas.

Este período fue establecido de este modo porque las técnicas diagnósticas aceptadas son altamente sensibles y permiten detectar casos incluso en la fase previa al inicio de síntomas, cuando el aumento de la carga viral aún es lo suficientemente bajo como para considerar a una persona como poco transmisora.

Por lo tanto, la PCR puede detectar a una persona infectada por la COVID-19 hasta 3 días antes de que pueda comenzar a transmitir la COVID-19, lo que se establece que comienza 2 días antes del inicio de síntomas.

VII

Tal como se ha señalado anteriormente, la Consellería de Sanidad ha establecido el Plan de hostelería segura, que tiene como objetivos fundamentales proporcionar un marco de estabilidad en los establecimientos de la hostelería, recoger las medidas sanitarias comunes de aplicación a todos los establecimientos del sector y establecer las medidas sanitarias de aplicación para garantizar un nivel mayor de compromiso y obtener beneficios adicionales para evitar la reducción de aforos.

En este plan, además de la exigencia de otras medidas, como son el control de la calidad del aire interior, el plan de contingencia COVID, la utilización de mascarilla por parte de los clientes, mientras no se coma o beba, se establecen 2 niveles, dependiendo del compromiso que, voluntariamente, adopte el responsable de cada establecimiento del sector (sin perjuicio de la existencia de un nivel de seguridad de posible activación de forma justificada atendiendo a la evolución de la situación epidemiológica y del riesgo de transmisión).

En la actualidad, la exigencia del certificado COVID está implantada para el nivel 1c y 2c en el ámbito del ocio nocturno, también está implantada en el ámbito de los albergues turísticos para poder permitir un aforo interior del 100 %, en el caso de personas que no conformen un grupo burbuja. Igualmente, es de aplicación para las visitas y acompañantes de los pacientes ingresados en los hospitales, para proteger tanto a los pacientes como a las personas que los visitan y acompañan, como mecanismo compensatorio de aumentar la seguridad de todos ellos, a pesar de que en este ámbito es obligatorio el uso de mascarilla por estas personas.

Pues bien, atendiendo a la evolución y situación actual de la pandemia y, específicamente, el alto porcentaje de población vacunada en Galicia, deben valorarse y ponderarse la naturaleza y alcance de las medidas a adoptar en este momento para el control de la transmisión, buscando, entre las medidas posibles en abstracto, siempre las medidas más proporcionadas y menos disruptivas de la vida social y económica y que impliquen un menor sacrificio de derechos.

En particular, en estos momentos, en los que aún no existe una situación de transmisión comunitaria sostenida, no se considera adecuado acudir a limitaciones del aforo máximo u horarios de los establecimientos de hostelería si existen otras medidas que pueden tener un efecto equivalente sobre el control de la transmisión de la infección en estos establecimientos, sobre todo teniendo en cuenta las medidas específicas que ya son aplicables en ellos de acuerdo con el Plan de hostelería segura de Galicia, en el que se viene trabajando con el sector de la hostelería desde hace meses, sector muy castigado a lo largo de la pandemia.

Por lo expuesto, se considera como medida idónea y más proporcionada para el control de la transmisión la exigencia del denominado certificado COVID. En efecto, ante todo, esta medida se dirige al control del riesgo específico que representan las personas no inmunizadas, pues, como se ha expresado antes, su acceso a establecimientos donde se produce un mayor riesgo de infección presenta más riesgo para ellas, al no estar inmunizadas (no se trata de una cuestión puramente individual, por la posible repercusión en el sistema sanitario y, por lo tanto, en toda la sociedad), y también para otras personas, al representar un mayor riesgo de transmisión y contagio a otras personas, con la consecuencia de una mayor probabilidad de estar infectado que los vacunados y, por lo tanto, de ocasionar brotes.

La medida de exigencia de certificados (en sus distintas variantes de vacunación, recuperación o test negativo), por lo demás, resulta menos disruptiva de la vida social y económica que otras medidas de reducción de aforos y de reducción de horarios. En efecto, para la población vacunada (un 94 por ciento en Galicia), mostrar los certificados resulta indudablemente una carga o molestia, pero tiene una clara componente sanitaria y de interés general, además de que se puede basar en el deber de cooperación con las autoridades sanitarias en una situación de pandemia. Resulta claro que la medida tiene una afectación a la intimidad, pero que se puede calificar de tenue o liviana, dado que, en particular, llega con la mera exhibición del certificado, sin que se pueda hacer un tratamiento de datos personales.

Además, debe destacarse que esta orden establece que el control de acceso a los locales se va a realizar mediante la lectura de códigos QR de los certificados con la aplicación Passcovid, prevista en la Orden de la Consellería de Sanidad, de 18 de agosto de 2020, por la que se regula el sistema de información Passcovid.gal como medida complementaria en la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. Este elemento resulta de fundamental importancia dado que este mecanismo implica que las personas trabajadoras de los establecimientos o sus titulares solamente van a conocer si el acceso resulta posible, pero ya no conocerán el concreto motivo o concreta modalidad de certificado aplicable, y, por lo tanto, si la persona está o no vacunada, pasó la enfermedad o concurren en ella otras de las circunstancias que acreditan los certificados. De este modo, la protección de la intimidad y datos de la persona es máxima y se relativiza más la tenue limitación de los derechos que representa para los afectados la exigencia de los certificados.

Para el pequeño porcentaje de los ciudadanos que voluntariamente han decidido no vacunarse, la medida tiene otro significado, pero no debe olvidarse que estamos ante actividades no esenciales, que no se limita el acceso a las terrazas y que, en último término, se posibilita el acceso con un certificado de realización de prueba diagnóstica de infección activa, de fácil obtención en la actualidad. Así, las cargas que se imponen a este pequeño grupo de población, además de estar sanitariamente justificadas, son proporcionadas y pueden ser absueltas con su propia conducta. Así, debe destacarse que actualmente en Galicia cualquier persona no vacunada puede acudir en sistema de cita libre o abierta al Servicio Gallego de Salud y ser vacunada.

No resulta despreciable, asimismo, el efecto indirecto en el fomento de la vacunación de este grupo de población, aunque no es el objetivo principal de las medidas.

Por lo demás, cabe hacer referencia a la situación de aquellas personas que presentan alguna de las contraindicaciones recogidas en las fichas técnicas de las vacunas administradas en Galicia, así como el grupo poblacional no susceptible de vacunación en este momento, los menores de 12 años.

En el primero caso es importante subrayar que las únicas contraindicaciones recogidas en las fichas técnicas se refieren a la existencia de hipersensibilidad grave (de tipo anafiláctico) a algún componente de la vacuna, síndrome de trombosis con trombocitopenia tras la administración de la primera dosis de AstraZeneca y episodios de síndrome de fuga capilar en el caso de AstraZeneca y Jansen.

No obstante, estos casos son absolutamente minoritarios. En estas personas, el riesgo de infección y transmisión derivado de la no vacunación pervive, por lo que resulta razonable que les afecten las medidas, sin perjuicio de que siempre puedan acceder a los establecimientos con las otras modalidades del certificado, como el certificado de recuperación o de prueba diagnóstica de infección activa.

En cuanto a los menores de 12 años, existe evidencia del papel residual que juegan en la transmisión del SARS-CoV-2, pese a que, inicialmente, se pensó que podrían tener el mismo papel que tienen en la transmisión de la gripe. Así, en una revisión sistemática de más de 700 artículos científicos se ha observado que la carga viral de los niños es menor que en el caso de los adultos, ya que en general son asintomáticos, lo que reduce el riesgo de transmisión. Los estudios de transmisión intrafamiliar (ámbito con más riesgo) mostraron que los niños raramente eran la fuente de infección y que los niños con COVID-19 muy raramente causaban brotes. A la misma conclusión llegan en un estudio publicado en The Pediatric Infectious Disease Journal, donde observaron que los adultos eran la fuente de infección en las familias, en los dos tercios de los casos en niños y la transmisión de niños a adultos fue ocasional. En el 66,8 % de los brotes familiares en los que se identificó la fuente de infección esta resultó ser un adulto y la transmisión de niño a adulto solamente se encontró en una ocasión. En otro estudio en el que se analiza el papel de los niños en la transmisión de la COVID-19, los investigadores concluyen que los niños con COVID-19 adquieren su infección a través de un adulto, existiendo transmisión secundaria mínima a partir de los niños dentro de las familias, en las escuelas y en otros espacios en la comunidad.

En base a lo anterior, se considera pertinente eximir a este grupo de edad de la presentación de ningún tipo de certificado. Además, debe tenerse en cuenta que son usuarios minoritarios de la hostelería y restauración y que, hoy en día, no se pueden vacunar.

En definitiva, en la situación actual de aumento del riesgo de transmisión, y dado el porcentaje de población vacunada, se considera más adecuado la exigencia en la hostelería de los certificados que proceder a una reducción del aforo actual y horarios. Asimismo, la exigencia del certificado es una medida que se considera que puede disminuir el riesgo de transmisión asociado a este tipo de establecimientos y con el aforo actual, tal y como está suficientemente comprobado a lo largo de toda la pandemia, ya que las condiciones actuales de funcionamiento suponen una mayor dificultad para poder mantener la distancia de seguridad.

VIII

En la situación antes expuesta de aumento de la incidencia actual, las medidas puestas en marcha por las autoridades sanitarias de Galicia van enfocadas, por lo de ahora, a mantener la normalización de la vida social y económica en Galicia, pero es preciso seguir poniendo en marcha mecanismos que garanticen un nivel adecuado de seguridad. El Plan de hostelería segura se alinea con este objetivo de normalización manteniendo la seguridad.

Se pretende implantar progresivamente la obligación de presentar alguno de los certificados COVID para el acceso a los locales de restauración y hostelería, por lo que la decisión actual es pedir el certificado con la extensión y condiciones que se recogen a continuación, para velar por la máxima proporcionalidad y adecuación de las medidas a la situación epidemiológica.

Precisamente para velar por la proporcionalidad e intentar distinguir entre las diferentes situaciones, se efectúa una distinción entre los diferentes tipos de establecimientos y servicios que comprenden la hostelería y restauración, teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades, la concentración posible de personas en determinadas horas y el tiempo de permanencia que requieren las actividades, pues estos factores tienen implicaciones en un mayor riesgo de transmisión. También se tiene en cuenta el riesgo de solapamiento de estas actividades con el ocio nocturno (en las que se exigen los certificados).

De este modo, se exigirá la exhibición de los certificados para el acceso a los interiores de los establecimientos que tengan título habilitante de restaurante y salones de banquetes. La razón de esto es que su actividad principal es la de servir comidas y cenas, y, por lo tanto, esta actividad se desarrolla en horarios determinados y en zonas de comedor independientes (apartados III.2.5.1 y III.2.5.1.1 del anexo del anexo del Catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos abiertos al público de la comunidad Autónoma de Galicia, aprobado por el Decreto 124/2019, de 5 de septiembre). En estas actividades se presenta una mayor concentración de personas en momentos determinados del día y a lo largo de más tiempo, dado que los tiempos de servicio son superiores. En estos lugares, asimismo, suelen celebrarse banquetes y celebraciones, especialmente en estas fechas.

Sin embargo, no será necesaria la exhibición de los certificados en los establecimientos indicados en el párrafo anterior para las actividades que se limiten al servicio de cafetería y bar, por las razones indicadas en el párrafo siguiente.

No será necesaria la exhibición de los certificados en los establecimientos que cuenten con título habilitante de cafeterías y bares (apartados III.2.5.2 y III.2.5.3 del anexo del Catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos abiertos al público de la Comunidad Autónoma de Galicia, aprobado por el Decreto 124/2019, de 5 de septiembre). En estas actividades predomina el servicio de bebidas durante todo el día, y la oferta de restauración resulta legalmente más limitada, siendo menores los tiempos de servicio y permanencia, por lo que el riesgo resulta inferior.

En los furanchos (apartado III.2.7.5 del catálogo) se aplicarán las reglas de los bares. La razón de esto es que, de acuerdo con la regulación aplicable (Decreto 215/2012, de 31 de octubre, por el que se regulan los furanchos de la Comunidad Autónoma de Galicia), la oferta de restauración en ellos resulta igualmente limitada y debe reducirse a tapas.

En todo caso, en todos los establecimientos citados anteriormente, los certificados se exigirán a partir de las 21.00 horas también para los servicios de cafetería y bar, teniendo en cuenta que, a partir de esa hora, y hasta la hora de cierre, existe mayor riesgo de aglomeraciones y de incumplimiento de las medidas de seguridad, derivado del horario nocturno y del consumo de alcohol, presentando esta actividad mayor relación con la de ocio nocturno, en la que se exigen los certificados.

A los establecimientos de juego que cuenten con servicios de hostelería y restauración se les aplicarán las reglas anteriores de acuerdo con la naturaleza de los indicados servicios (restauración en el caso de casinos u otros establecimientos que cuenten con este servicio, o cafetería y bar en el resto de establecimientos).

Estarán excluidas de la exigencia de certificados las actividades que se desarrollen en las terrazas, dado que en ellas las actividades se realizan en exteriores y no existe el mismo riesgo de contagio, ya que hay evidencia de que el riesgo de contagio es menor en espacios abiertos.

Al objeto de velar por la proporcionalidad, no se exigirá el certificado a los menores de 12 años en los establecimientos citados en los que se permite el acceso a menores. La razón de esto es que no pueden ser vacunados aún, con lo que existe un riesgo de discriminación. Asimismo, el riesgo de contagio a terceros de los menores de 11 años resulta inferior, de acuerdo con los estudios científicos disponibles. Respecto a estos menores, debe tenerse en cuenta que son usuarios minoritarios de la hostelería y restauración y van acompañados de sus responsables, por lo que los adultos, siendo conocedores de que son un grupo sin vacunar, serán responsables de su cuidado a estos efectos.

La exhibición de certificados no afectará a las personas trabajadoras de los establecimientos dado que no son meros usuarios de estos servicios, sino que desempeñan en ellos su labor y deben cumplir medidas específicas de control, higiene y seguridad, debiendo usar en todo momento la mascarilla; todo ello de acuerdo con las medidas recogidas en el Plan de hostelería segura de Galicia, que incluyen, por ejemplo, formación específica en estas materias. Este personal, por lo demás, es objeto de la atención específica de los servicios de salud pública de la Consellería de Sanidad, con medidas específicas de vigilancia de su salud (así, cribados periódicos), además de ser aplicable el deber de vigilancia de su salud por parte de los titulares de la actividad de acuerdo con la legislación laboral (en particular, de acuerdo con el Plan de hostelería segura de Galicia, como medida específica de impulso de la vigilancia de la salud de los trabajadores, en el nivel dos cunchiñas, debe ofrecerse al personal trabajador la realización de pruebas diagnósticas periódicas cada 15 días).

De todas formas, cabe destacar que la situación epidemiológica en las áreas sanitarias y en Galicia seguirá estando permanentemente vigilada y el propio Plan de hostelería segura contempla la posibilidad de establecer un nivel extraordinario de seguridad, en circunstancias epidemiológicas extraordinarias, a decisión de la Dirección General de Salud Pública, cuando así se requiera por la gravedad de la situación epidemiológica y la ocupación asistencial. En este nivel extraordinario, se podrán reducir los aforos, los horarios de cierre y las condiciones de acceso a estos establecimientos podrán modificarse y ajustarse a la nueva situación epidemiológica, incluida la exigencia del certificado COVID.

IX

En la modificación que se pretende introducir mediante la presente orden, se establece una regulación amplia de la medida de seguridad sanitaria consistente en la exigencia de los certificados.

Así, la regulación que se establece aclara expresamente que los requisitos establecidos se considerarán como condiciones de seguridad sanitaria, por lo que las personas responsables de la dirección de los establecimientos o su personal tendrán la obligación de velar por la implantación de esta medida en su respectivo ámbito, facilitando la información necesaria a las personas usuarias.

Al objeto de insistir en la máxima garantía de la intimidad de las personas, se expresa que la comprobación de la validez de los certificados presentados, tanto en formato papel como en formato digital, solamente podrá ser efectuada por los establecimientos a través de la lectura del código QR que figura en cada uno de los certificados, empleando para tal fin la aplicación Passcovid de la Comunidad Autónoma de Galicia, disponible en las plataformas Android e Ios. Asimismo, se expresa que, con respecto a la exhibición de la información referida, no se podrán conservar los datos personales o crear ficheros con ellos; se establece que en ningún caso se realizarán operaciones de tratamiento sobre datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, el registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso u otra operación no permitida por la normativa vigente.

Con esta misma finalidad se recuerda que, en todo caso, el personal que pueda tener acceso o conocimiento de la información contenida en los certificados está obligado a mantener el secreto y la confidencialidad sobre los datos personales a que acceda, de acuerdo con lo establecido en el número 4 del artículo 7 de la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La puesta en funcionamiento de la medida y su control respetarán, en todo caso, la dignidad de la persona, y las actuaciones de comprobación serán lo menos intrusivas e invasivas que sea posible para lograr el objetivo de protección de la salud pública, procurando reducir al mínimo las molestias o inquietudes asociadas con la medida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38.ter.2.a) de la Ley 8/2001.

Se debe recordar que, en todo caso, el empeño de la Administración autonómica es garantizar el ejercicio de las actividades comerciales o profesionales, compatibilizándolo con la mayor seguridad sanitaria posible. Por ello, se entiende que la implantación de los certificados es, en todo caso, una medida alternativa menos gravosa que la vuelta al establecimiento de aforos y horarios limitados.

Por otra parte, hay que tener en cuenta el hecho de que la Administración sanitaria, en esta fase del Plan gallego de vacunación, está facilitando enormemente el acceso a la vacunación, como por ejemplo con los sistemas de citación automática, la autocita, la cita telefónica y las jornadas abiertas de vacunación sin cita previa.

En el momento actual, podemos afirmar que todos los gallegos y gallegas que hayan querido recibir la vacuna tuvieron ya la oportunidad de vacunarse, situación muy diferente a la anterior, en la que el plan de vacunación priorizaba de forma estricta la vacunación en función del riesgo.

X

Por último, en relación con lo hasta ahora expuesto, cabe destacar que la regulación que se aprueba respecto de la implantación de certificados, en las condiciones en que se efectúa en esta orden, cumple los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para las medidas sanitarias que afectan a derechos fundamentales, teniendo en cuenta la ponderación efectuada entre los derechos fundamentales que el Tribunal Supremo considera que se pueden ver afectados en la sentencia antes citada, derechos que, atendiendo al carácter tenue o liviano de esa afectación, no se pueden considerar prevalentes con los derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos que amparan la implantación de la medida examinada.

Así, cabe recordar que la Sentencia expresada del Tribunal Supremo avala en el caso considerado la procedencia de la medida partiendo de la confrontación de la «tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14) y a la intimidad (artículo 18.1) con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), con la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de pandemia como la COVID-19 y con el interés general de todos de sobrevivir en estas gravísimas circunstancias».

En particular, el Tribunal Supremo pondera en su sentencia las características de los establecimientos a que se refiere, teniendo en cuenta la gran afluencia de personas, el carácter voluntario de la entrada, así como el incremento de riesgo de contagio en locales cerrados y mal ventilados.

De todos modos, debe tenerse en cuenta que la medida prevista en esta orden no impide de forma absoluta el acceso, dado que se condiciona a cumplir determinados requisitos de fácil cumplimiento en la actualidad, al permitirse, en último término, la acreditación de la realización de una prueba PCR o de antígenos, que puede realizarse incluso en el propio hospital.

Por lo demás, el Tribunal Supremo entendió, en el caso considerado que «la exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad, pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta alcanzable a todos, de modo que quien no quiere mostrar si fue o no vacunado, teniendo en cuenta su carácter voluntario, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos y, desde luego, el certificado de recuperación de la COVID-19 si pasó la infección.»

En definitiva, para el Tribunal Supremo «concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se cumpla tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y de la vida de las personas, mediante una medida que evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso en que las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos con respecto a la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud».

Respecto a la intimidad, el Tribunal Supremo indica que «no parece que se pueda esgrimir la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, teniendo en cuenta que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los cuales se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por lo tanto, de la preservación de la vida y de la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos desvaloriza la preeminencia de la intimidad en este caso.»

Respecto a la protección de la intimidad, como ya se ha expresado, esta orden establece mayores garantías, pues dispone que el control del acceso a los locales se va a realizar mediante la lectura de códigos QR de los certificados con la aplicación Passcovid. Cabe insistir, por lo tanto, en que este mecanismo implica que las personas trabajadoras de los establecimientos o sus titulares solamente van a conocer si el acceso resulta posible, pero ya no conocerán el concreto motivo o concreta modalidad de certificado aplicable y, por lo tanto, si la persona está o no vacunada, pasó la enfermedad o concurren en ella otras de las circunstancias que acreditan los certificados. De este modo, como ya se indicó anteriormente, la protección de la intimidad y datos de la persona es máxima y se relativiza más la tenue limitación de los derechos que representa para los afectados la exigencia de los certificados.

En particular, el Tribunal Supremo descartó la existencia de limitación alguna al derecho a la protección de datos, al considerarse en la regulación la simple exhibición de los certificados.

La regulación de esta medida de prevención también se ajusta al juicio de proporcionalidad, que incluye el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, de acuerdo con el estándar establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia.

A este respecto, además de lo ya indicado respecto a la proporcionalidad, en el sentido de que se considera que la afectación a los derechos fundamentales es tenue, o incluso discutible, como expresa el Tribunal Supremo, respecto a la idoneidad y necesidad de la medida, la sentencia expresa: «En relación con su idoneidad y necesidad, es cierto que cuando surge un grave e inminente peligro para la vida de las personas y la protección de la salud pública cualquier actuación de la Administración debe ajustarse, ante todo, a los criterios médicos y epidemiológicos que resulten acordes con el estado de la ciencia en cada momento, y que constituyan el medio exacto, cabal y apto para alcanzar la finalidad propuesta, sin que exista en ese momento una alternativa mejor. De tal modo, las medidas forzosamente deben ser cambiantes, constantemente adaptadas a la evolución de la pandemia y a los consecuentes criterios científicos».

Y sabido es que la vacuna no es un medio para curar la enfermedad, pero, como antes señalamos y ahora insistimos, sí es una acción de carácter preventivo que evita o atempera considerablemente la propagación de la pandemia, supone un innegable beneficio para la salud de todos porque disminuye los contagios y las muertes, e impide el colapso hospitalario que puede comportar la consecuente desatención de otras enfermedades ajenas a la COVID-19.

El Tribunal Supremo, en particular, pone en relación la idoneidad de la medida con las «características propias de los establecimientos en que se exige».

Por lo demás, la medida se implanta en el interior de todos los establecimientos de hostelería y restauración y de los establecimientos de juego que cuenten con servicios de hostelería y restauración en la Comunidad Autónoma, dado que la medida parte de un análisis de las características de la actividad y de la actual explosividad en la expansión de los contagios, teniendo en cuenta la existencia en el momento actual de una incidencia muy homogénea de la pandemia en todo el territorio de la Comunidad Autónoma.

Por último, como exige el Tribunal Supremo, la medida reviste también un carácter temporal, según los principios científicos, las pruebas científicas y la información disponible en cada momento. Así, se recoge expresamente este carácter temporal y se establece que, en cumplimiento de los principios de necesidad y de proporcionalidad, las medidas previstas en esta orden serán objeto de seguimiento y evaluación continua a fin de garantizar su adecuación a la evolución de la situación epidemiológica y sanitaria. A consecuencia de este seguimiento y evaluación, las medidas podrán ser prorrogadas, modificadas o levantadas por orden de la persona titular de la consellería competente en materia de sanidad.

Como expresa el Tribunal Supremo, «como es natural, las medidas deben adecuarse, como señalamos, a la realidad necesariamente cambiante, atendida la evolución de la enfermedad y el estado de la ciencia en cada momento, y deben mediar la adecuada correspondencia y la necesaria vinculación entre la realidad sobre la cual se actúa, la finalidad que se persigue y el medio adecuado para su consecución».

Al objeto de reforzar la idea de temporalidad y adecuación, se establece, respecto a la medida de exigencia de exhibición de certificados, una eficacia inicial hasta las 00.00 horas del día 18 de diciembre, desde las 00.00 horas del día siguiente al de su publicación, una vez autorizada judicialmente, y sin perjuicio de la posible revisión de la medida y, en su caso, de su prórroga (si se cuenta en ese momento con la necesaria autorización judicial). Esto es, se debe establecer una duración adecuada y limitada en el tiempo de la medida de la exigencia de la exhibición de certificados, por su afectación, aunque tenue, a los derechos fundamentales, sin perjuicio de su posible prórroga.

Por lo tanto, teniendo en cuenta todo lo expuesto, se considera que la medida resulta justificada respecto de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en los términos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo.

XI

Las medidas que se adoptan en esta orden tienen su fundamento normativo en la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública; en el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad; en los artículos 27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y en los artículos 34 y 38 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia.

En particular, el artículo 34 de la Ley de salud de Galicia, relativo a las «intervenciones públicas sobre actividades, centros y bienes», expresa:

«Las intervenciones públicas que podrán ejercer las autoridades sanitarias competentes sobre las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias para la salud son: (…) 6. Establecer, controlar e inspeccionar las condiciones higiénico-sanitarias, de funcionamiento y desarrollo de actividades que puedan tener repercusión sobre la salud de las personas».

Asimismo, el artículo 38.1 «Medidas preventivas en materia de salud pública» (redactado por la Ley 8/2021), establece:

«1. Al objeto de proteger la salud pública, las autoridades sanitarias autonómicas y locales, dentro del ámbito de sus competencias, podrán adoptar medidas preventivas de obligado cumplimiento cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y grave para la salud de la población. Estas medidas podrán consistir:

(…) g) En medidas de seguridad sanitaria e higiene en determinados lugares y/o para el desarrollo de actividades».

Del mismo modo, también ofrece base legal a la medida el contenido de la letra k) de este artículo 38.1, dado que permite el establecimiento por parte de las autoridades sanitarias de una obligación de «suministro de datos» necesarios para el control y la contención de riesgos para la salud pública.

Además de lo indicado, los requisitos establecidos se considerarán, a efectos de lo establecido en el número 1 del artículo 7 de la Ley de 10/2017, de 27 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Galicia, como condiciones de seguridad sanitaria para garantizar los derechos del público asistente y de terceras personas afectadas, por lo que, de acuerdo con el número 2 del artículo 23 de esta ley, las personas titulares de los establecimientos o su personal tendrán la obligación de realizar el control del cumplimiento de la medida de seguridad sanitaria, por lo que no se permitirá el acceso de las personas que no exhiban la documentación requerida, que será necesaria para el acceso y la prestación de los correspondientes servicios al cliente.

Conforme al artículo 33 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, la persona titular de la Consellería de Sanidad tiene la condición de autoridad sanitaria, por lo que es competente para adoptar las medidas de prevención específicas para hacer frente al riesgo sanitario derivado de la situación epidemiológica existente, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, con la urgencia que la protección de la salud pública demanda.

En su virtud, y en la condición de autoridad sanitaria, conforme al artículo 33 de la Ley 8/2008, de 10 de julio,

DISPONGO:

Primero. 
Modificación de la Orden de 14 de septiembre de 2021 por la que se aprueba el nuevo Plan de hostelería segura de la Comunidad Autónoma de Galicia

La Orden de 14 de septiembre de 2021, por la que se aprueba el nuevo Plan de hostelería segura de la Comunidad Autónoma de Galicia, queda modificada como sigue:

Uno. Se añade un nuevo punto segundo bis con la siguiente redacción:

Dos. Se añade un nuevo punto segundo ter con la siguiente redacción:

Tres. Se añade un nuevo apartado j) del párrafo 7 del punto tercero, con la siguiente redacción:

Segundo. 
Autorización judicial, publicación y eficacia

1. Se solicitará la autorización judicial de las medidas consistentes en la exhibición de documentación, previstas en el punto primero de esta orden, en cuanto pueden implicar limitación o restricción de derechos fundamentales, de acuerdo con lo dispuesto en la redacción vigente del número 8 del artículo 10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y se publicará la orden una vez obtenida la referida autorización.

2. Las medidas previstas en esta orden tendrán efectos desde las 00.00 horas del día siguiente al de su publicación y hasta las 00.00 horas del día 18 de diciembre.

3. En cumplimiento de los principios de necesidad y de proporcionalidad, las medidas previstas en esta orden serán objeto de seguimiento y evaluación continua a fin de garantizar su adecuación a la evolución de la situación epidemiológica y sanitaria. A consecuencia de este seguimiento y evaluación, las medidas podrán ser prorrogadas, modificadas o levantadas por orden de la persona titular de la consellería competente en materia de sanidad.

Santiago de Compostela, 25 de noviembre de 2021

Julio García Comesaña

Conselleiro de Sanidad