Contrato temporal efectuado en fraude de ley por el Ayuntamiento

TSJ Asturias 4, 19-02-2019
, nº 290/2019, rec.2923/2018,  

Procedimiento:

Pte: Ordóñez Díaz, Catalina

ECLI: ES:TSJAS:2019:376

ANTECEDENTES DE HECHO 

D. Segismundo presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE NOREÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 464/2018, de fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho .

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-En fecha 26 de noviembre de 2.007 se firmó un Convenio de colaboración entre el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Noreña para el desarrollo del programa servicios de dinamización tecnológica local, que fue objeto de sucesivas prórrogas. La última subvención para la prestación de ese servicio se concedió por resolución del Consejero de empleo, industria y turismo del Principado de Asturias de 14 de marzo de 2.018.

2º.-Por Decreto 15/08 de 10 de enero de 2.008 del Alcalde de Noreña se aprobaron las bases y convocatoria para la selección de un técnico para el centro de Dinamización tecnológica local, a efectos de su eventual contratación laboral temporal, en ejecución de la subvención concedida al Ayuntamiento de Noreña para 2.007-2.008, para el desarrollo del programa de servicios del CDTI (Convenio de colaboración entre el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Noreña para el desarrollo del programa de servicios de dinamización tecnológica local).

Por resolución del Alcalde de 28 de enero de 2.008 se acordó contratar como personal laboral al actor, al ser el candidato que obtuvo más puntuación, por medio de un contrato de trabajo a jornada completa, por obra o servicio determinado, siendo la duración "Del 28 de enero de 2.008 hasta fin de subvención para el desarrollo del programa de servicios de CDTL contenida en el Convenio de colaboración entre el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Noreña para el desarrollo del programa de servicios de dinamización tecnológica local", con un período de prueba de dos meses.

3º.-El día 28 de enero de 2.008 se suscribe entre D. Segismundo y el Ayuntamiento de Noreña un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como otros profesionales de nivel MI incluido en el grupo profesional de técnico CDTL a tiempo completo, desde el 28 de enero de 2.008 hasta el fin de la subvención para el desarrollo del programa de servicios del CDTL contenida en Convenio de colaboración entre el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Noreña para el desarrollo del programa de servicios del CDTL, con derecho a percibir una retribución total de 1.660 euros mensuales, siendo la obra a realizar la ejecución del Convenio desarrollo programa servicios del CDTL.

4º.-El día 25 de octubre de 2.017 presenta solicitud ante el Ayuntamiento de Noreña solicitando que siendo empleado público del Ayuntamiento de Noreña mediante contrato laboral de obra y servicio determinado como técnico de CDTL desde el 28 de enero de 2.008 se aplique el artículo 15.3 del RDL 2/2015 de 23 de octubre que dispone "3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley". No consta que esa solicitud haya obtenido respuesta.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Segismundo contra el Ayuntamiento de Noreña absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La sentencia dictada en el procedimiento número 395/2018 del juzgado de lo Social número 1 de Oviedo desestima la demanda interpuesta por don Segismundo , en la pretensión de que se declare que el contrato de trabajo suscrito en el año 2008 con el Ayuntamiento de Noreña es de duración indefinida.

En la demanda el trabajador argüía que el contrato suscrito bajo la modalidad de contrato por obra o servicio determinado lo es para una obra que no cuenta con sustantividad ni autonomía dentro de la actividad ordinaria de la empleadora, pues la obra en cuestión se traduce en tareas habituales y propias del Ayuntamiento demandado. Añadía que no resulta conforme a los presupuestos legales que configuran esta clase de contrato y con la jurisprudencia del TS en la materia supeditar la duración del contrato y su temporalidad a la existencia de la subvención que financia la contratación.

La sentencia desestima la demanda sobre argumentos de que el contrato de trabajo entre las partes cumple con todos los requisitos legales y en particular sobre la alegada inexistencia de obra con sustantividad y autonomía dentro de la actividad normal u ordinaria de la empleadora, razona que los servicios contratados no pertenecen al núcleo de servicios esenciales prestados por la demandada, ni se integra en el grupo de las actividades ordinarias, habituales o permanentes de un Ayuntamiento.

Recurre el demandante en suplicación por el cauce del artículo 193.c) LRJS , atribuye a la sentencia de instancia infracción de los artículos 15.1.a ) y 15.3 ET , de los artículos 2.1 , 2.2 y 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre y, aunque no la invoca como infringida, alude a la sentencia del TS de 13/9/2011 . Argumenta que el contrato de trabajo está viciado por fraude en la contratación temporal, de modo que por imperativo de los artículos 5.3 ET y 9.3 del RD 2720/1998 resulta de duración indefinido. Basa el fraude en dos hechos de indudable repercusión jurídica: uno, la falta de especificación del objeto del contrato; otro, la correspondencia del objeto del contrato con una actividad propia y permanente de la Administración Local demandada, circunstancia que se evidencia en el simple considerar el tiempo de duración del contrato.

En la sentencia de instancia se analiza el contrato en el todo, incluido el elemento de identificación de la obra o servicio objeto del contrato, para concluir que aun cuando la subvención no determina la temporalidad, al no concurrir ningún defecto en el resto de requisitos que condicionan la validez del contrato de obra suscrito entre las partes, no hay motivo para apreciar el fraude, del que desprender el efecto automático de conversión en otra modalidad de contrato por razón de la duración. Y viene al caso esta precisión, pues la mención en la sentencia de instancia del defecto relativo a la indeterminación de la obra o servicio, no la eleva a causa válida del recurso, dado que al no ser hecho incluido en la demanda, la cita por vez primera del incumplimiento de ese requisito como motivo del recurso en la censura jurídica a la sentencia supone la introducción de un hecho nuevo que no resulta admisible, pues altera los términos del debate cerrado en la instancia y contraviene la prohibición expresa de variar sustancialmente la demanda, que el demandante encuentra en el artículo 85 .1 LRJS , precepto que canaliza la actuación de la parte actora cuando señala que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará la demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial, al tiempo que contraviene el principio de correspondencia en la suplicación. No consta que en ese momento procesal el demandante ampliara oportunamente la demanda dentro de los límites legales permitidos. En cualquier caso, la identificación de la obra por medio de referencia a un determinado proyecto, plan o programa que desarrolle la Administración, en principio, se admite como específica determinación de la obra o servicio objeto del contrato de trabajo.

La parte demandada impugna el recurso y al hacerlo reproduce los argumentos y razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia.

Desde el inalterado relato de hechos probados de esa sentencia nos encontramos ante una relación laboral suscrita el 28/1/2008 , bajo la modalidad de contrato de obra o servicio determinado, para prestar servicios de técnico CDTL, esto es, técnico en centro de desarrollo tecnológico local, a jornada completa, desde la fecha de la firma del contrato hasta la finalización de la subvención para el desarrollo del programa de servicios del centro de desarrollo tecnológico local, que responde a un convenio de colaboración entre la Administración del Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Noreña para el desarrollo de ese programa, en la obra identificada en el contrato como "ejecución del convenio de desarrollo del programa de servicios del centro de desarrollo tecnológico local". El convenio ente Administraciones lleva firma de 26/11/2007 y se prorroga sucesivamente, la Administración Autonómica concedió la última subvención el 14/3/2018. En consecuencia, el contrato se encuentra ahora en el undécimo año de vigencia ininterrumpida.

El recurso de suplicación tiene un contenido netamente jurídico. Se trata de analizar si el contrato de trabajo suscrito en la modalidad antes indicada cumple la legalidad que le es exigible en lo que es la sustantividad y autonomía de la actividad contratada en régimen de prestación de servicios laborales. Una legalidad que el TS ha interpretado a lo largo de los años en numerosas sentencias. Se ha pronunciado con reiteración acerca de los presupuestos que ha de reunir la clase de contrato que nos ocupa ( SSTS 30-12-1996 , 21-9- 1999 , 21-3-2002 , 22-4-2002 , 25-11-2002 , 21-6-2004 , 21-7-2008 , 13-9-2011 , 6-3-2009 ). Tiene dicho que para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al artículo 15 ET y al artículo 2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , la concurrencia conjunta y simultánea de los siguientes requisitos:

1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad habitual de la empresa y que, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación, esté limitada y acotada en el tiempo. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad contratada la delimite en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad, por lo que cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables. Las exigencias de individualidad y sustantividad propias van unidas a los requisitos de duración incierta y limitación temporal, por lo que no procede acudir a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinará que la contratación se considere fraudulenta.

2º) Que en el momento de la contratación se especifique e identifique con suficiente precisión y claridad la obra o el servicio.

3º) Que en el desarrollo de la actividad laboral el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla obra o en el cumplimiento de éste servicio y no en tareas distintas.

El Tribunal Supremo no exime a la Administración de la necesaria concurrencia de esos requisitos cuando actúa en el mercado laboral como empleadora y acude a este tipo de contrato, si bien no deja de considerar que pueden surgir peculiaridades, una de ellas la financiación de la contratación a través de la subvención, supuesto para el que el TS señala que de la existencia de la subvención no se deriva necesariamente que la contratación sea temporal, pues la misma tanto puede servir a esta clase de contratos como a la financiación de servicios permanentes de la Administración; otra, la identificación de la obra o servicio determinado a través de simple referencia a un programa público de actuación específica ( STS 9/12/2009 ).

Tal y como apunta el demandante, la subvención por sí sola no es causa sobre la que sustentar la temporalidad del vínculo laboral. El contrato de trabajo utiliza la subvención como punto final de la vigencia de la relación laboral, no como causa ni objeto del mismo; por consiguiente, la duración del vínculo laboral entre las partes no queda válidamente supeditada a la subvención como motivo directo de extinción del contrato. La finalización del contrato llegará, en su caso, de la mano de la finalización de la obra o servicio, esto es, de la finalización de la ejecución del convenio de desarrollo del programa de servicios en el centro de desarrollo tecnológico local.

Una resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo de 16/3/2017 relativa a las subvenciones consignadas nominativamente en los Presupuestos Generales del Principado de Asturias, señala que las que se conceden a los centros de desarrollo tecnológico local tienen por objeto incorporar y acercar las tecnologías de la información a los municipios, así como el avance en la incorporación de la Comunidad Autónoma a la sociedad de la información, para que desde esos centros faciliten el acceso de la ciudadanía a las tecnologías de la comunicación y a las comunicaciones, al tiempo que den soporte a colectivos y agentes sociales del respectivo ámbito territorial, de modo que con la subvención se cubre el coste del personal necesario para el funcionamiento del centro y el mantenimiento general de éste, siendo obligación del Ayuntamiento la contratación del personal a su cargo, que garantice la apertura y funcionamiento del centro al menos durante cinco horas cada día, en local que proporcionará el propio Ayuntamiento. La Ley de Bases de Régimen Local ( Ley 7/1985) al tiempo que confiere a la Administración Local la facultad de promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, en el artículo 25.2 .ñ) incluye entre las competencias propias que en todo caso debe asumir el Municipio en el territorio respectivo, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, las correspondientes en materia de promoción de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones. La sentencia de instancia atiende a lo resuelto en otra dictada en recurso de suplicación por la Sala de lo Social del TSJPA, aunque la cita resulta errónea en la identificación, pues la certera se corresponde con resolución de 24/5/2014 (la sentencia de instancia dice 2015) en el recurso de suplicación número 686/2014 . Entonces la Sala decidiendo en materia de despido analizó la figura del fraude de ley en la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, consistente en la atención de un telecentro en el Ayuntamiento de Pola de Siero, y estimó que la actividad desarrollada en el telecentro no se corresponde con la ordinaria, habitual y propia del Ayuntamiento, ni siquiera desde la asignación de competencias a la Administración Local vía artículo 25.2.ñ de la Ley de Bases de Régimen Local , pues entendió que este precepto tiene un contenido general que no se confunde ni identifica con la atención y funcionamiento de un Telecentro.

Asumiendo el criterio recogido en la sentencia dictada en el recurso de suplicación 686/2014 el servicio objeto del contrato que nos ocupa en este caso no forma parte de la actividad esencial de la demandada, pero ello no decide la controversia planteada si tenemos en cuenta que el simple dato de que la obra o servicio contratado puede formar parte de la normal actividad de la empresa sin que por ello se vea comprometida la validez del contrato, siempre que concurran otras circunstancias, como son la singularización de la actividad y la delimitación temporal.Resulta relevante la permanencia del trabajador en la actividad durante más de diez años y la falta de una limitación temporal de elementos que configuren o definan la actividad claramente dentro de una duración determinada aun cuando resulte incierta. En este caso la duración del contrato de trabajo (que rebasa ampliamente los límites previstos en el artículo 15.1 a) ET , aplicable también en las relaciones laborales con la Administración, según disposición transitoria adicional decimoquinta) confiere a la actividad contratada una indudable condición de permanencia. Desconocemos los particulares del programa en cuestión financiado por la Administración del Principado de Asturias, entre otros de indudable interés la duración prevista, que sin duda afecta a la naturaleza del contrato de trabajo por razón de la duración, pues si el programa a desarrollar estuviera supeditado a una inversión de duración determinada podría imprimir la temporalidad en el contrato de trabajo.A salvo de la supeditación de la duración del contrato a la pervivencia de la subvención que lo financia (que como se ha indicado en líneas precedentes no es un elemento válido para la contratación temporal), no concurre limitación temporal en la obra o servicio objeto del contrato.La obra o servicio contratado es permanente y carece de delimitación temporal. En consecuencia, el contrato carece de uno de los elementos esenciales, no responde a la naturaleza de contrato de obra o servicio determinado y opera el efecto pretendido a través de la demanda y del recurso, esto es, por desviación de la norma que lo regula quedó suscrito en fraude de ley, opera la conversión legal en contrato de duración indefinida, por aplicación de los artículos 9.3 del RD 2720/1988 y 15.3 ET , que señalan que se presumirán por tiempo indefinido los contratos de trabajo suscritos en fraude de ley.

Visto lo expuesto

FALLO 

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Segismundo contra la sentencia dictada en el procedimiento número 395/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, promovido frente al Ayuntamiento de Noreña, que se revoca y deja sin efecto y se declara de duración indefinida el contrato de trabajo suscrito entre las partes el 28 de enero de 2008.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con losapercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.