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Cese masivo de voluntarios de Protección Civil: ¿despido nulo o improcedente?


TSJ Murcia - 05/12/2018

Contra la reestructuración realizada por el Ayuntamiento de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil se interpuso acción de despido por parte de uno de sus integrantes por entender que existía una relación laboral ya que mediante la prestación de sus servicios se cubrían necesidades permanentes que debían haber sido cubiertas por personal propio de la Administración.

El Juzgado entendió que el despido era nulo y ordenó la readmisión del trabajador al no haberse realizado los ceses conforme al procedimiento de despido colectivo previsto en el art. 51 ET (EDL 2015/182832).

Tras el recurso del Ayuntamiento interpuesto ante el TSJ, éste lo estima en parte al considerar que no puede declararse nulo el despido ya que, si bien era unos 300 afectados, no se puede afirmar que todos ellos tuvieran vínculo laboral sino que debe observarse caso por caso las circunstancias de cada cese.

Por ello, la Sala entiende que, en este caso concreto, el cese del trabajador es constitutivo de despido improcedente y ordena su readmisión con abono de las cantidades dejadas de percibir durante el tiempo del cese hasta la readmisión o el pago de la correspondiente indemnización.

TSJ Región de Murcia Sala de lo Social, 5-12-2018
, nº 741/2018, rec.1083/2018,  

Procedimiento: Recurso de suplicación

Pte: Rodríguez Gómez, Manuel

ECLI: ES:TSJMU:2018:2316

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- El demandante ha prestado servicios para la demandada y en concreto en el Servicio de Extinción de Incendios, Salvamento y Protección Civil del Ayuntamiento de Cartagena desde 15 de junio de 2010 como Socorrista, Conductor de ambulancia y Personal de Mantenimiento y con retribución de 40,00 euros día trabajado, y lo mismo que todos, excepto los jefes de grupo, que percibían 50 euros por mayor responsabilidad. El último día trabajado el 7 de octubre de 2016. En el último año, 62 días trabajados (turnos de 12 horas): 744 horas, y ha percibido 2.480 euros (media diaria de 6,79 euros). La jornada ordinaria en el Ayuntamiento es de 1.520 horas anuales.

2º.- Las referidas guardias son decididas, diseñadas y coordinadas por el Jefe de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil (Funcionario del Ayuntamiento), designado por el Concejal de Seguridad Ciudadana.

3º.- Durante los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, El Ayuntamiento de Cartagena subcontrató con la empresa Mantenimientos y Custodias Arqueológicas S.L., la cual contrató en régimen de contrato temporal a socorristas y en concreto al demandante que estuvo contratado en el periodo estival de 2015. El objeto del contrato era el servicio y salvamento en playas de Cartagena.

4º.- Existe un Reglamento de la Agrupación Municipal de Voluntarios de Protección Civil del Ayuntamiento de Cartagena aprobado por el Concejal Delegado de Seguridad Ciudadana y publicado en el BORM de 26-12-2002 y en el mismo se recoge un régimen disciplinario a aplicar.

5º.- La parte demandante junto con otros 9 compañeros, de forma previa a las reclamaciones de despido, interpusieron reclamaciones en vía administrativa de reconocimiento de relación laboral el 8 de febrero de 2016 y demandas en abril y mayo de 2016.

6º.- El 7 de octubre de 2016 se produjo el cierre del Centro de Coordinación de Emergencias de Cartagena sin dar explicación alguna a los afectados.

7º.- Tanto en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena el pasado 22 de marzo de 2017, como en este mismo juicio, el testigo a propuesta del Ayuntamiento de Cartagena, el Jefe del Servicio de Bomberos, Extinción de Incendios y Protección Civil de Cartagena, vino a decir que la decisión de dejar de contar con "los voluntarios" que habían reclamado la existencia de la relación laboral se debió al hecho de haber planteado esas demandas pues no le parecía honesta esa actitud tras haber firmado compromiso de voluntariado y por eso decidió no contar con ellos. Esta aseveración fue ratificada por distintos testigos en juicio que habían sido jefes inmediatos de la parte actora y sus compañeros.

8º.- Incluso en internet se llegó a publicar un documento de compromiso de voluntariado y renuncia a la condición de personal laboral que los voluntarios debían suscribir si querían continuar prestando servicios.

9º.- A raíz de lo anterior se amplía la demanda por vulneración de derechos fundamentales y se interesa la nulidad del despido por ese motivo. Ya en demanda se interesa la nulidad por falta de tramitación de despido colectivo y subsidiariamente improcedencia.

10º.- El 16 de abril de 2010 el Ayuntamiento de Cartagena y el Servicio Murciano de Salud firmaron convenio de colaboración por el que el Ayuntamiento se compromete a establecer un servicio permanente de 24 horas de una ambulancia asistencial de soporte vital y por este convenio el Ayuntamiento percibiría 150.000 euros.

11º.- El 6 de agosto de 2015 el Ayuntamiento de Cartagena y al Comunidad Autónoma de la Región de Murcia firmaron prórroga del convenio de colaboración en el servicio del 112, que había sido suscrito el 13 de agosto de 2013. En virtud de dicho convenio, la Comunidad Autónoma se compromete a proporcionar la formación inicial y permanente al personal del Ayuntamiento de Cartagena que va a operar los equipos y sistemas instalados en su totalidad mediante dotación del personal necesario para la misión.

12º.- En fecha 22 de diciembre de 2015 se firmó el convenio, que obra en autos y que se da por reproducido, entre el Ayuntamiento de Cartagena y Comunidad Autónoma para el establecimiento de la estructura operativa y el despliegue del servicio de vigilancia y rescate en playas.

13º.- El número de voluntarios antes del cierre del servicio oscilaba entre 200 y 300.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Que con desestimación de las excepciones formuladas y estimando la demanda formulada por Jesús frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA debo declarar y declaro la nulidad del despido de la parte actora y condeno al Ayuntamiento a la readmisión del trabajador en las condiciones ya indicadas con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión y debiendo durante el periodo de devengo de salarios de trámite, la administración condenada, mantenerle de alta y cotización en la Seguridad Social, y a lo que deberá estar y por ello pasar dicho organismo público".

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Procuradora Dª. Eva Escudero Vera, en representación de la parte demandada Excmo. Ayuntamiento de Cartagena.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Letrado D. Francisco Tomás Antón García, en representación de la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

FUNDAMENTO PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018, en proceso nº 675/2016, sobre despido, por la que desestimó la demanda formulada por Jesús frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA y declaró la nulidad del despido del actor y condenó al Ayuntamiento a la readmisión del trabajador.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte demandada, basado en la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, al amparo del artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia recurrida, por vulneración de los artículo 12.4, 3 y 6 de la Ley 45/2015, en cuanto la sentencia no estima la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda y la de los artículos 55.5 y 6 y 56 del ET, en cuanto declara la nulidad del despido.

El demandante se opone al recurso habiéndolo impugnado y el Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- La cuestión fundamental que se suscita en el presente proceso se centra en determinar si el actor se encontraba vinculado al Ayuntamiento de Cartagena por una relación de naturaleza laboral, como afirma el actor, o se trata de una relación ajena a la laboral, propia del voluntariado, como opone el demandado, lo que implica que la cuestión está íntimamente vinculada a la competencia de esta jurisdicción para conocer de la acción ejercitada por despido, ante el cese en sus actividades ordenado por el Ayuntamiento demandado, competencia que ha sido expresamente cuestionada por la parte demandada, por lo que la misma ha de ser resuelta, prioritariamente, por esta Sala, sin sujeción a los hechos declarados probados y con plena libertad para examinar los medios de prueba practicados.

La acción por despido se ha ejercitado como consecuencia de la decisión adoptada en relación al cierre del centro de Protección Civil, por lo que la situación generada por ello podría afectar a otros voluntarios de la Agrupación de Voluntarios de Cartagena que han podido prestar servicios en circunstancias y condiciones diferentes, según resulta de las alegaciones de la parte demandante.

El demandante, afirma su condición de trabajador por la realización de actividades permanentes del Ayuntamiento demandado (conducción de una ambulancia y mantenimiento) y es diferente, por tanto, a la situación en que puedan encontrarse otros de los integrantes de la Agrupación de Voluntarios de Cartagena que han prestado servicios diferentes ya sea como tripulantes de embarcación de salvamento marítimo ya como operadores del servicio de emergencias 112 ya como consecuencia del servicio de vigilancia y rescate en playas (Plan COPLA ).

Del examen de la prueba practicada, se desprende que la actividad probatoria llevada a cabo por la parte demandada en el juicio se ha dedicado, principalmente, a intentar equiparar las circunstancias de los servicios prestados por unos y otros y, en general, de todos los voluntarios, cuando la situación de cada uno es diferente, por lo que, ante las dificultades que puede presentar la diferenciación de los servicios prestados por los voluntarios de los que prestan los trabajadores por cuenta ajena, procede considerar las reglas o características diferenciadoras de la prestación de uno u otro tipos de servicios, que fueron valorados por esta Sala en casos anteriores, para llegar a conclusiones diversas ( sentencias de 9 de septiembre 2013, rec 428/13 y 14 de septiembre del 2017.

Para ello, en las sentencias de fecha 9 de septiembre 2013, rec 428/13 y 14 de septiembre del 2017 se tuvieron en cuenta tres criterios diferentes: Dos de ellos están relacionados con los requisitos o elementos integrantes de la relación laboral, a saber: a) El relacionado con la obligatoriedad de la prestación de los servicios o disponibilidad; b) El del carácter retribuido o no de la prestación de servicios. El tercero hace referencia al fraude de ley o abuso de derecho en la utilización de los servicios prestados por los voluntarios, siendo necesario para ello precisar cuál ha sido la naturaleza de los servicios prestados y si estos deberían haber sido ejecutados por personal propio de la administración pública correspondiente.

FUNDAMENTO TERCERO.- Del examen de los hechos declarados probados se desprende, tal como refiere la sentencia recurrida, la naturaleza laboral de los servicios prestados por el actor porque el ayuntamiento demandado ha utilizado los servicios de los voluntarios para satisfacer necesidades permanentes del mismo, por concurrir en la prestación de los servicios del actor los requisitos de la relación laboral que establece el artículo 1.1 del ET y tratarse de una relación retribuida. De tal criterio discrepa el Ayuntamiento demandado afirmando la existencia de una relación de servicios no laboral, propia del voluntariado. Procede examinar por separado estos argumentos.

Tal como dijimos en sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2018 (nº 453/2018, rec. 1180/2017) en supuesto análogo al presente, "El voluntario, al solicitar su adhesión a una agrupación de voluntarios y ser aceptado, no tiene el derecho que asiste a los trabajadores que suscriben un contrato a que el empleador le proporcione ocupación efectiva, pues el llamamiento del voluntario va a depender de que se produzcan circunstancias que hagan necesarios sus servicios. En este aspecto coincide, en parte, con el trabajador fijo discontinuo, con la singularidad de que no existe un criterio reglado para el llamamiento y el de los voluntarios depende de la libre decisión de la administración pública de la que dependen. Por otro lado, el supuesto empleador no tiene derecho a que el voluntario preste servicios cada vez que es llamado, ya que para ello es preciso que este muestre su disponibilidad, pues la propia ley del voluntariado establece la compatibilidad del voluntariado con el trabajo por cuenta ajena para tercero y en su artículo 9 establece que solo se pueden llevar a cabo actividades de voluntariado fuera de la jornada laboral, de ahí la posibilidad de excusarse en caso de ser llamados y las prácticas de manifestar periódicamente la disponibilidad.

En los casos en que la llamada al trabajo de los voluntarios se lleva a cabo en tales circunstancias no concurre el requisito de dependencia que establece el artículo 1.1 del ET.

En el presente caso, el actor manifestaba su disponibilidad, con ocasión del proceso de formación anticipada de los cuadrantes de servicio, es más, el voluntario que manifestaba su no disponibilidad no tenía obligación de justificar las causas de ello. Cuestión distinta es que, al encontrase el actor en situación de desempleo, aquel no haya puesto de manifiesto su falta de disponibilidad en ninguno de los meses del año 2016. La actividad del actor no ha tenido lugar todos los días desde enero del 2016, según resulta de los hechos declarados probados. El actor afirma y ello no se cuestiona por el ayuntamiento demandado, que llevaba a cabo la conducción de una ambulancia, actividad esta que el Plan Copla clasifica dentro de las actividades propias del grupo de acción sanitario (transporte de personas en caso de emergencia).

El presente caso es diferente al contemplado y resuelto por la sentencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre del 2017, pues en ella se apreció la naturaleza laboral de la relación porque los servicios se prestaban todos los días, sin necesidad de que el trabajador manifestara su disponibilidad ya que se trataba del coordinador de la agrupación de voluntarios. Por el contrario, coincide con el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de fecha 9/9/2013 (rec428/13), y en las sentencias de 13/2/2012 y 5/3/2012, en las que los servicios se prestaban previa declaración de disponibilidad del voluntario.

FUNDAMENTO CUARTO.- Otro de los requisitos o elementos diferenciadores es el referido al carácter retribuido o no de los servicios prestados.

En lo que se refiere a la retribución, el artículo 3.1.b) la ley 45/2015 establece que los servicios que prestan los voluntarios se llevan a cabo sin contraprestación económica o material, sin perjuicio de su derecho a ser reembolsados por los gastos realizados en el desempeño de sus actividades.

Tratándose de la realización de gastos con ocasión de la prestación de servicios, dos son los sistemas de reembolso que se vienen utilizando en la práctica: Uno, el reembolso exacto de los realizados, mediante su correspondiente puntual justificación; otro, la asignación de una cantidad fija en concepto de dietas, sin necesidad de justificación. Los gastos que se suelen compensar son los de alojamiento y manutención cuando no se pueden llevar a cabo en el propio domicilio por causa de la prestación de servicios, así como los gastos de desplazamiento desde el domicilio al lugar de prestación de servicios (así se establece en el artículo 30 del reglamento de la agrupación de voluntarios de protección civil del ayuntamiento de Cartagena). En el caso de la dieta, esta puede representar un beneficio económico, si el interesado limita el importe de sus gastos o, por el contrario, si se excede puede ocurrir que la compensación no sea completa, pero tal circunstancia no impide la apreciación de su naturaleza indemnizatoria.

Tratándose del voluntariado, la literalidad del artículo 3-1b) de la Ley 45/2015 no permite excluir el carácter indemnizatorio de la dieta; el hecho de sustituir la justificación puntual y diaria de los gastos realizados por el cobro de una dieta uniforme no ha sido considerada como una práctica prohibida por la jurisprudencia, dependiendo en cada caso del análisis del importe y de las circunstancias de su devengo. A efectos de la evaluación de su importe, el principal elemento de referencia en las resoluciones de las salas de lo Social de los TSJ ha sido importe del SMI.

El carácter indemnizatorio de la dieta, no impide que, en la realidad, la asignación de una cantidad fija por día, en concepto de dieta, pueda operar como un incentivo, sin el cual sería sumamente difícil la existencia de voluntarios.

En el presente caso, el actor percibía 40 € en concepto de dietas por cada día de servicio; la dieta de 40 € días ha sido percibida por el actor por prestar servicios en una guardia de 12 horas de duración que (por la duración de la guardia) necesariamente compensa los gastos de al menos dos comidas y los gastos de desplazamiento, por lo que no se puede considerar como excesiva, si se tiene en cuenta que el SMI (2016) que correspondería a una jornada de 12 horas seria de 32,76 €/día. No cabe por tanto estimar que el pago de una dieta de tal cuantía encubra el pago por los salarios devengados por el servicio prestado. Cuestión diferente es que al encontrarse el actor en paro y habiendo agotado la prestación por desempleo, para el mismo pudiera constituir la única fuente de ingresos y por ello haya estado disponible en todas las ocasiones, así como en domingos y festivos, incluso doblando guardias, como ocurre en el mes de agosto en el que tiene acreditadas 42 guardias. Esta prestación de servicios, sin respetar los tiempos de descanso que se contemplan en el ET es así mismo signo indiciario de la ausencia de una relación laboral.

El presente caso es diferente al contemplado y resuelto por la sentencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre del 2017, pues en ella se apreció la naturaleza laboral de la relación porque los servicios se prestaban todos los días, por quien hacia funciones de coordinador de la agrupación de voluntarios, el mismo percibía una cantidad fija todos los meses y no se acreditaban circunstancias que dieran lugar a gastos por alojamiento o comida. El caso es similar a los contemplados en las sentencias de esta sala de fecha 4/9/2013, ( se pagaban cantidades no fijas ni periódicas),1/7/2013, rec 381/2013 y 15/7/2013, rec 411/2013 (se abonaban dietas de 43 €/día) y las de 13/2/2012 y 5/3/2012 (se pagaban dietas de 30 €/día).

FUNDAMENTO QUINTO.- En relación al segundo de los argumentos, la naturaleza de los servicios prestados, por el que se afirma que el Ayuntamiento demandado no puede servirse de los voluntarios para hacer frente a necesidades permanentes del mismo. Se trata de argumento que alude a la existencia de fraude de ley o abuso de derecho en la utilización de los voluntarios de la Agrupación Municipal.

Procede en un principio determinar si los servicios prestados por el actor tienen relación con los que corresponden al concepto de protección civil y si se trata de servicios que han de ser prestados por personal propio del ayuntamiento.

No se cuestiona que el ayuntamiento de Cartagena, por el número de sus habitantes, está obligado a disponer de un servicio de Protección Civil.

Tampoco se cuestiona que los servicios prestados por el actor conduciendo una ambulancia estén comprendidos entre los relacionados con la Protección Civil pues se trata de la evacuación de lesionados o enfermos en situaciones de emergencia.

En un principio esta sala estima que, en el presente caso, existe un déficit en la actividad probatoria, que no permite concluir una afirmación general en el sentido pretendido de que el Ayuntamiento de Cartagena asume sus obligaciones en materia de Protección Civil haciendo un uso abusivo y fraudulento de los voluntarios que integran la Agrupación Municipal de Voluntarios de protección Civil. Para ello sería preciso haber acreditado cual es el personal de plantilla (fijo, temporal, funcionario o contratado laboral) del que dispone el ayuntamiento para llevar a cabo el Servicio de Protección Civil, así como concretar si la ejecución de parte de los servicios relacionados con la protección civil se ha externalizado válidamente, y a partir de ello poder concluir su insuficiencia y complemento mediante una abusiva utilización de los voluntarios.

La principal dificultad estriba en concretar qué servicios pueden ser prestados por los voluntarios y cuáles son los que el ayuntamiento ha de prestar con su propio personal.

En la fase de alegaciones se ha generado confusión al intentar englobar en una único alegato de actuación irregular del Ayuntamiento demandando con ocasión de la prestación de los diferentes servicios relacionados con la protección civil, cuando existen actividades concretas que los programas específicos de Protección Civil contemplan como de prestación mediante medios humanos propios, como es el caso de los patrones de las embarcaciones de salvamento marítimo (no confundir con las embarcaciones ligeras que prestan servicios en las playas) o el de determinados servicios sanitarios, que se llevan a cabo permanentemente; así mismo se han de diferenciar las actividades permanentes de otras cuya necesidad es temporal y limitada, como es el caso de los relacionados con la vigilancia y salvamento en las playas, las cuales se concentran en la época estival; en relación a estas últimas es relevante el dato que resulta del convenio de colaboración suscrito al efecto en el que se diferencia ente los servicios a prestar en la época de mayor actividad (época estival) en la que de modo expreso se contempla que los servicios serán atendidos por socorristas profesionales ayudados o suplidos por voluntarios de las Agrupaciones/Asociaciones Municipales de Protección Civil y los servicios a desarrollar fuera de la época de mayor actividad , en cuyo caso los mismos se cubren mediante los Servicios Municipales de Protección Civil o en su defecto la Policía Local.

También se ha de tener en cuenta que para hacer frente a las necesidades del área de Protección Civil, el ayuntamiento demandado se sirve no solo de su propio personal (funcionario o contratado) sino también de los servicio prestados por personal de las diferentes contratas, al haber sido objeto de externalización parte de los servicios a prestar, según resulta de las ofertas de contratación pública y condiciones técnicas de las contratas administrativas de las que existe referencia a través de la prueba documental aportada.

FUNDAMENTO SEXTO.- Tal como ya dijimos en la sentencia ya citada de 9 de mayo de 2018, "la Protección Civil, en nuestro ordenamiento jurídico, se configura como un servicio público en cuya organización, funcionamiento y ejecución participan no solo las diferentes Administraciones Publicas, sino también los ciudadanos, estos últimos mediante el cumplimiento de deberes personales específicos que les vienen impuestos por ley, así como a través de la colaboración voluntaria; ello resulta de los términos de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil(que sustituye a la anterior Ley 2/1985, de 21 de enero, de Protección Civil). Del actual texto normativo hay que destacar, en relación al desarrollo de tal participación: a) El artículo 7.2 cuando establece que la participación de los ciudadanos en las tareas de protección civil podrá canalizarse a través de las entidades de voluntariado, de conformidad con lo dispuesto en las leyes y en las normas reglamentarias de desarrollo; b)-El artículo 7 quáter que desarrolla tal colaboración, disponiendo que las actividades de los voluntarios en el ámbito de la protección civil se realizarán a través de las entidades de voluntariado en que se integren, de acuerdo con el régimen jurídico y los valores y principios que inspiran la acción voluntaria establecidos en la normativa propia del voluntariado, y siguiendo las directrices de aquellas, sin que en ningún caso su colaboración entrañe una relación de empleo con la Administración actuante y que los poderes públicos promoverán la participación y la formación de los voluntarios en apoyo del Sistema Nacional de Protección Civil.

De tal regulación legal hay que concluir que la participación de las Agrupaciones de voluntarios en la Protección Civil, bajo la dependencia de las corporaciones locales, es algo previsto por la legislación aplicable y que tal relación de servicios se configura, en un principio, como no laboral.

La colaboración voluntaria de los ciudadanos se regula en la actualidad por la L 45/2015 de 14 de octubreque sustituye a la anterior ley 6/1996. Dos preceptos existen en la L 45/2015 que son relevantes en el presente caso: El primero es el artículo 4 que establece los límites a la acción voluntaria al disponer que "la realización de actividades de voluntariado tampoco podrá sustituir a las administraciones públicas en el desarrollo de funciones o en la prestación de servicios públicos a los que están obligadas por la ley; el segundo es el artículo 6.h ) el cual , dentro de los diferentes ámbitos posibles que identifica como propios de la acción del voluntariado, concreta la actuación "del voluntariado de protección civil, en relación con las actuaciones que se determinen por el Sistema Nacional de Protección Civil".

De conformidad con este último precepto, una vía de aproximación para determinar si los servicios prestados por el actor eran no solo los propios del concepto Protección Civil, sino de aquellos que pueden ser prestados por el voluntariado,es el examen de los concretos planes territoriales o autonómicos para conocer si los mismos contemplan la participación de los voluntarios en la prestación del servicio y en qué términos. Los planes están publicados en el BORM y a ellos aluden los convenios de colaboración que se han aportado como prueba documental. Por ello procede examinar si los servicios prestados por el actor están relacionados con los planes territoriales o locales de protección civil.

A efectos de acreditar que los voluntarios están prestando servicios permanentes a los que el ayuntamiento demandado está obligado por efecto de diferentes convenios de colaboración, se han aportado diversos convenios; todos ellos son una consecuencia de PLATEMUR, esto es el Plan Territorial de Protección Civil de la Región de Murcia. Dado que en el presente caso solo se ha de enjuiciar la acción presentada por el demandante, no resulta idóneo valorar los términos en los que se ha cubierto las necesidades derivadas del convenio de colaboración suscrito con la Comunidad Autónoma de Murcia en relación a la implantación y extensión del servicio del aviso de emergencias 112 o en relación con la facilitación de una embarcación de salvamento marítimo. Solo dos convenios deben valorables en el caso del actor, aquellos en los que las obligaciones asumidas por el ayuntamiento puedan hacer referencia a la utilización de ambulancias, como es el caso del Convenio suscrito con el SMS para la prestación de asistencia pública de emergencias y el convenio suscrito con la Comunidad Autónoma de Murcia para el despliegue del servicio de vigilancia y salvamento en playas (Plan Copla).

El convenio de colaboración suscrito con el SMS para la prestación de la asistencia pública de emergencias, comportaba para el Ayuntamiento la obligación de establecer un servicio permanente de 24 horas con una ambulancia de soporte vital avanzado (SVA) así como el material adecuado para la resolución de las emergencias, corriendo a cargo del ayuntamiento los gastos de combustible, fungibles, mantenimiento, seguros y personal no sanitario; el propio convenio establecía que el personal no sanitario y la ambulancia serán aportados por la adjudicataria resultante del procedimiento de contratación que convoque el ayuntamiento. En el presente caso, aunque no exista una prueba concreta de la que resulte que esa era la ambulancia que ha venido siendo conducida por el actor y no las que son objeto de despliegue en las playas, si existe un indicio de prueba derivado del hecho de que el actor ha prestado servicios desde enero del 2016, en la época en que no era necesario despliegue alguno en aquellos lugares. El convenio de colaboración mencionado no solo no contempla que el personal no sanitario pueda ser el perteneciente al voluntariado, sino que, de modo concreto especifica que tal personal será el seleccionado a través del procedimiento de contratación que convoque el ayuntamiento, lo cual resulta incompatible con su selección a través de los voluntarios.

El Plan de Vigilancia y Rescate en Playas y Salvamento en la Mar de la Región de Murcia (PLAN COPLA) elaborado por la Dirección General de Protección Civil de la Consejería de Presidencia, pretende establecer en estos Municipios del litoral la coordinación de los medios existentes de forma habitual, y apoyar su ampliación en aquellas zonas en que las necesidades lo demanden, de forma que se asegure, en el menor tiempo posible, la intervención de los medios, llamados a intervenir para el salvamento de personas en las playas o la ayuda a las embarcaciones en la mar. El plan Copla: a) Contempla diferentes épocas de peligro (alto, medio o bajo) para definir la necesidad de los diferentes servicios; b) determina los diferentes organismos implicados (entre ellos los de Cartagena: Policía Local, SEIS del Ayuntamiento de Cartagena, Socorristas, Voluntariado de Protección Civil y Cruz Roja, Centro de coordinación operativa municipal (CECOPAL), en P.B. Cartagena); c) Regula los diferentes grupos operativos y con ocasión de ellos contempla la participación, entre otros, de los voluntarios de protección civil en los siguientes grupos operativos: Grupos de vigilancia y rescate en playas, grupo de salvamento marítimo (participación de socorristas propios o contratados por los Ayuntamientos, personal voluntario de las Unidades de Socorro y Emergencias de las Asambleas Locales de Cruz Roja, Voluntarios de Protección Civil); Grupo sanitario y en el grupo logístico. Los Anexos del Plan Copla concretan la composición de los diferentes grupos operativos en las diferentes zonas, especificando incluso el número de medios humanos; concretamente: En relación al grupo de vigilancia y rescate en zonas de baño, para la demarcación de Cartagena, la de 53 socorristas. El Plan Copla no contempla la presencia de ambulancias en las playas ni por tanto la de sus conductores.

El convenio de colaboración entre la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y el Ayuntamiento de Cartagena para el establecimiento de la estructura operativa y el despliegue del servicio de vigilancia y rescate en playas durante el año 2016, de modo concreto establece los siguientes compromisos del ayuntamiento de Cartagena: a) Cumplir con las especificaciones que establece el Plan COPLA y el operativo vigente de este, estableciendo según el nivel de ocupación y peligrosidad de sus playas la infraestructura de vigilancia, primeros auxilios y salvamento; atender las zonas de baño por socorristas profesionales ayudados o suplidos por voluntarios de las Agrupaciones/Asociaciones Municipales de Protección Civil o de la Asamblea Local de Cruz Roja, coordinados todos mediante la organización que el Ayuntamiento establezca; b) Fuera de la época señalada en el dispositivo permanente del operativo, atenderán las emergencias que se produzcan en las playas de su término municipal con los medios humanos y materiales necesarios mediante los Servicios Municipales de Protección Civil o en su defecto la Policía Local. (El plan COPLA prevé la época estival como la de despliegue de un dispositivo permanente).

Al parecer en el periodo 2012 a 2015 el Ayuntamiento de Cartagena contrato con tercero la prestación de diferentes servicios en el periodo estival de mayor actividad, pues se ha aportado el pliego de prescripciones técnicas de la contrata con terceros ( para los años 2012 a 2015) ( aportado como prueba documental por la parte demandada) el cual contempla la obligación del ayuntamiento de facilitar al contratista los medios materiales ( entre los que se incluyen los vehículos) y más concretamente s e contemplaba el despliegue de una ambulancia en playa de Islas Menores, otra en Playa de la Azohía, otra en playa de Barco Perdido. De sus términos resulta que las ambulancias en el periodo de tiempo comprendido entre el 2012 hasta el 2015, tuvieron que ser facilitadas al contratista para que este aportara los medios humanos necesarios para su utilización.

De la redacción tanto del Plan Copla, como del convenio de colaboración antes citado, no se puede concluir que los servicios consistentes en la conducción de ambulancias pudieran ser desempeñados por voluntarios de protección civil, pues en el concepto de socorristas no se puede incluir a los conductores de ambulancias. Se ha de hacer constar, así mismo, que, de conformidad con el citado Plan y convenio de colaboración, la participación, supliendo a los socorristas, de los voluntarios de protección civil solo estaba prevista en la época de mayor ocupación, en la que se hacía preciso la colocación de los puestos de primeros auxilios servidos por socorristas.

Por todo ello hay que concluir que si la actividad del demándate consistía principalmente en la conducción de una de las ambulancias de que dispone el servicio de protección civil del Ayuntamiento de Cartagena, este ha venido desempeñando un servicio de carácter permanente, no vinculado a las necesidades estivales que se contemplan en el Plan Copla y en relación a un puesto de trabajo que los mismos no contemplan como de posible prestación por voluntarios de protección civil.

Tratándose de llevar a cabo necesidades permanentes del ayuntamiento de Cartagena, la asignación del mismo a un voluntario de protección civil está prohibida por el artículo 4 de la Ley 45/2015 y debía de haber sido tal necesidad cubierta mediante su propio personal (funcionario o laboral) o mediante persona perteneciente a contrata externa.La asignación de tal tarea al actor reviste caracteres de fraude de ley, pues el ayuntamiento ha pretendido eludir la contratación laboral para llevar a cabo actividades que le incumben, aprovechando la circunstancia de que dispone de una importante bolsa de voluntarios de protección civil. En consecuencia, con aplicación del artículo 6 del código civil, procede estimar que la relación de servicios existente con el actor es de naturaleza laboral y, en consecuencia, apreciando que la condición del actor sería la de trabajador indefinido no fijo, dado que no se cumplen los requisitos de mérito y capacidad para el acceso a la contratación laboral, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en tal sentido.

FUNDAMENTO SÉPTIMO.- Confirmada la sentencia recurrida en cuanto estima la naturaleza laboral de la relación de servicios que vinculaba al actor con el ayuntamiento demandado, procede examinar la caducidad de la acción ejercitada.

La sentencia ha rechazado la caducidad invocada de la acción por despido porque el cierre del centro de protección civil, desde el que se coordinaban los servicios de los voluntarios, se produjo el día 7 de Octubre del 2016, pues al menos 13 voluntarios permanecieron en el mismo y cobraron dietas hasta dicha fecha y, en cualquier caso, dado que no existió comunicación por escrito (despido tácito) la fecha relevante a efectos del inicio del cómputo del plazo de caducidad es aquella en la que el afectado tuvo conocimiento de ello, y tal conocimiento se produjo cuando la noticia del cierre fue publicada por la prensa el día 7 de Octubre . Entre el 7 de octubre y la presentación de la demanda (8 de noviembre) transcurrieron 20 das justos.

De tal criterio discrepa la parte afirmando, con carácter principal, que el plazo de caducidad de 20 días ha de empezar a contar desde la fecha del 1 de octubre, fecha de cierre del centro. Alternativamente afirma que de entenderse que el despido se produjo el día 7 de octubre la acción había caducado, pue la demanda se presentó el día 8 de noviembre. Así mismo, argumenta, confusamente, que el actor había cesado en el servicio el día 16 de marzo y al llegar el verano no fue contratado.

Se ha de tener en cuenta que el Ayuntamiento de Cartagena dispone de un servicio de Protección Civil en el que prestan servicios tanto personal administrativo como laboral que en modo alguno se ha visto afectado por el cierre de denominado "centro de protección civil" y que el cese de la mayor parte de los voluntarios es debida a la terminación de la temporada estival, de mayor actividad en relación al servicio de salvamento y rescate en playas.

Esta Sala, como se dijo en la sentencia ya citada anteriormente, coincide con el criterio de la sentencia recurrida, pues nos encontramos en presencia de un despido tácito y una relación de servicios que, en un principio era la propia del voluntariado, por lo que el hecho de que la mayor parte de ese colectivo cesara en la prestación de sus servicios con ocasión de la finalización de la época estival, no se puede calificar como de despido. Por otra parte el servicio de protección civil de que dispone el ayuntamiento nunca dejó de prestar servicios mediante los funcionarios o trabajadores de los que el ayuntamiento dispone. El cierre del denominado centro de protección civil se produce con ocasión de la finalización del periodo estival y tiene por objeto reordenar la prestación de servicios de los voluntarios. A efectos del cómputo del plazo de caducidad no se puede tener en cuenta la fecha pretendida por el ayuntamiento (1 de octubre del 2016), pues como se deja constancia en la sentencia recurrida se mantuvo actividad en dicho centro y se devengaron dietas por los voluntarios que continuaron en la prestación de s servicios. Es más, según el justificante de pago de dietas, uno de los que permaneció acudiendo al centro fue el actor y las labores que este prestaba no se limitaba a los trabajos de mantenimiento, sino que, también, conducía una de las ambulancias cuando se precisaba su utilización y los servicios de las ambulancias no estaban condicionados por las actividades a llevar a cabo como consecuencia del plan de salvamento y rescate en playas (Plan Copla).

En su demanda el actor fija como fecha del despido el día 7 de Octubre y desde el día siguiente a la misma y hasta la fecha de presentación de la demanda (8 de noviembre) no trascurrió el plazo de 20 días hábiles que para la caducidad de la acción de despido establece el artículo 59 del ET, pues se han de descontar los días de fiesta nacional (12 de Octubre y 1 de Noviembre), por lo que el demandante disponía de plazo para la presentación de la demanda hasta el día 9 de octubre a las 15 horas.

La sentencia recurrida en cuanto rechaza la caducidad de la acción no vulnera la legalidad que se denuncia como infringida ( artículo 59.3 del estatuto de los trabajadores.

FUNDAMENTO OCTAVO.- La sentencia recurrida ha declarado la nulidad del despido porque los afectados han sido todos los voluntarios, en un número aproximado de trescientos, por lo que su cese debería de haber acordad o siguiendo los tramites del despido colectivo ( artículo 51 del ET).

Como ya se ha expresado al principio de esta resolución la situación en la que se encuentran cada uno de los miembros de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil del Ayuntamiento de Cartagena es diferente, por lo que la valoración de si los servicios prestados por los mismos son o no constitutivos de una relación laboral ha de llevarse a cabo individualmente, con contemplación de los parámetros que en esta sentencia se fijan; en muchos de ellos, como es el caso de los socorristas, la relación reviste los caracteres del voluntariado. Solo a partir de la valoración de sus circunstancias personales se podrá concluir si la relación es laboral y para concluir si se han superado los umbrales del artículo 51.1 del ET habrá que valorar en número de despidos en relación al número de trabajadores del citado ayuntamiento, lo cual no se puede llevar a cabo con ocasión del actual proceso.

Se ha de tener en cuenta, así mismo, que el ayuntamiento demandado no ha acordado la extinción de la Agrupación de Voluntarios, sino, tan solo, la restructuración de sus servicios y que el cese de la mayor parte de los mismos, los que prestan servicios en la época estival, como consecuencia de las previsiones del Plan Copla, dejan de hacerlo al llegar la fecha del 1 de octubre.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, revocar la sentencia, en cuanto declara la nulidad del despido y, en su lugar declarar la improcedencia del mismo, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET.

En la demanda, el actor pese a afirmar su condición de trabajador no afirmaba cual era el salario que debería de percibir, limitándose a afirmar que cobraba 40 € por día trabajado en concepto de dietas. En ausencia de más datos, y dado que se estima en el presente caso la existencia de relación laboral, las condiciones económicas han de ser las que rigen para el personal laboral del ayuntamiento demandado. En convenio colectivo para el personal laboral del ayuntamiento de Cartagena aparece publicado en el BORM, con una vigencia desde el año 2011 al 2015; dado que no aparecen las tablas salariales actualizadas del año 2016, a efectos de definir el salario regulador habrá que estar a las tablas (no actualizadas) que aparecen en el convenio de referencia.

El importe de la indemnización sustitutiva de la readmisión será de 324 € calculada a razón de una duración de 69 días de prestación de servicios y 52 €/día que es el fijado para la categoría de conductor por el convenio colectivo.

FALLO 

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 675/2016, como consecuencia de la demanda deducida por D. Jesús frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, en virtud de la cual accionaba por despido para impugnar su cese con fecha 7 de octubre del 2016, revocarla y, en su lugar, previa declaración de la naturaleza laboral (como trabajador indefinido no fijo) de la relación de servicios que ha existido entre el demandante y el ayuntamiento demandado, declarar que el cese del actor que tuvo lugar el 7 de septiembre del 2016 es constitutivo de despido y condenar al ayuntamiento demandado a que, a su opción, bien readmita al trabajador, como indefinido no fijo, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 52 €/día, bien de por extinguida tal relación, condenado en este caso a pagar al actor la cantidad de 324 €.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0741-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0741-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO

ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA

El Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, formula el siguiente voto particular concurrente a la sentencia número 1083/2018, al amparo del artículo 260 de la LOPJ, pues considera necesario manifestar explícitamente lo que sigue.

En efecto, aunque en diversos procesos sobre la problemática general que se plantea he formulado votos particulares, pues, desde mi punto de vista, se está en presencia de relaciones laborales sui generis o atípicas, ello no excluye que en este caso, en atención al supuesto de hecho concreto, se esté en presencia de un despido improcedente, dado que habiendo trabajado la actora en octubre, el día 7, al cerrarse el centro de trabajo, se produjo un despido tácito y no concurre caducidad.

En dichos términos, comparto el sentido de la sentencia de la Sala.

En Murcia, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.