Trabajador cuyo contrato es prorrogado sistemáticamente por ayuntamiento, ¿adquiere la condición de indefinido?

TSJ Cantabria , 24-09-2021
, nº 603/2021, rec.500/2021,  

Pte: Pérez Pérez, Elena

ECLI: ES:TSJCANT:2021:554

ANTECEDENTES DE HECHO 

Según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos Jesús, siendo demandado el Ayuntamiento de Torrelavega sobre Proc. Ordinario y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia, en fecha 28 de mayo del 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El 25-5-2005 se publicó en el BOC lo siguiente:

Aprobación de las bases para la provisión, mediante concurso-oposición, con carácter temporal, de una plaza de Educador Social para el Departamento de Servicios Sociales (ayuntamiento de Torrelavega).

Primera.- Objeto de convocatoria.- Es objeto de la presente convocatoria, la contratación de forma temporal, mediante concurso-oposición, de un Educador Social en virtud de contrato temporal al amparo del R.D. 2720/98, de 28 de diciembre, contrato para obra o servicio determinado.

(el contenido de las bases de la mencionada convocatoria se tendrá por reproducido de modo íntegro).

2º.- El demandante participó en la referida convocatoria. El mencionado concurso - oposición se desarrolló en varias fases:

A ) fase Concurso:

.. concurso de méritos: participaron 18 aspirantes.

.. entrevista.

Superaron esta primera fase 4 aspirantes.

B ) fase Oposición :

.. prueba teórica: 3 temas de 22 al azar.

.. prueba práctica.

Estas dos pruebas fueron escritas y se leyeron ante el tribunal por los aspirantes con preguntas incluidas por parte del meritado tribunal.

El resultado del concurso - oposición fue el siguiente:

1º) demandante: 21,16 puntos (5,15 más 8,38 más 7,63).

2º) Erica: 15,85 (3 más 6,35 más 6,50).

3º) Fátima: 15,50 (3 más 5,75 más 6,75).

El demandante fue propuesto para nombramiento.

3º.- El 19-9-95, el demandado y el demandante suscribieron contrato de trabajo de duración determinada cuyo objeto fue educador social programa UDAS desarrollo convenio 13 / 8 / 01 (su contenido se tendrá por reproducido de modo íntegro).

El salario bruto mensual pactado en el mencionado contrato fue de 1.865,81 euros.

Este contrato ha venido siendo prorrogado desde su firma.

4º.- Se ha tramitado expediente administrativo en relación con la solicitud del demandante de su calificación como trabajador indefinido fijo. El demandado no reconoce al actor la condición de trabajador indefinido fijo.

En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por don Carlos Jesús contra el AYUNTAMIENTO DE TORRELAVEGA, declaro que la vinculación laboral del demandante con el demandado es la de un trabajador indefinido fijo.

Se absuelve al demandado de cualquier tipo de solicitud indemnizatoria."

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Resumen del debate.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda en la que el actor solicitaba que se le reconociese la condición de trabajador indefinido fijo; subsidiariamente, la condición de trabajador indefinido no fijo y, además, en ambos casos, la sanción equivalente a la indemnización por despido improcedente.

La sentencia considera que el demandante participó en el concurso oposición convocado por el ayuntamiento demandado, que se desarrolló en varias fases, esto es, una fase de concurso méritos y entrevista y una fase de oposición, consistente en una prueba teórica de tres temas (elegidos entre 22) y una prueba práctica (ambas fueron escritas y se leyeron ante un tribunal). Al haber obtenido la puntuación más alta, fue propuesto para nombramiento y, finalmente, firmó un contrato de trabajo de duración determinada el 19 de septiembre de 2005, que se prorrogó hasta la actualidad.

Partiendo de tales datos, la sentencia considera que el actor superó un proceso selectivo basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad, que fue debidamente publicado en el BOC, así como la convocatoria de la plaza a cubrir en el ayuntamiento demandado, por lo que se cumplió también el principio de publicidad.

Por todo ello, declara al actor personal laboral fijo, pero desestima la pretensión acumulada de reconocimiento de la indemnización por despido improcedente como sanción por la ilícita contratación, porque no se ha producido vulneración de un derecho fundamental y concreto del trabajador.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el Ayuntamiento demandado en dos motivos.

En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita cuatro revisiones del relato fáctico de la sentencia de instancia.

En el motivo segundo, con base en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública; artículo 41.1 de la Ley de Cantabria de la Función Pública 4/1993; artículos 55 y 61del Estatuto Básico de Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre -en adelante, EBEP-; artículo 91. 2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local; artículo 82.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, al no haber aplicado lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Torrelavega y en el artículo 18.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

También alega la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante, LEC- y artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, por incongruencia interna de la sentencia, así como de la jurisprudencia aplicable, citando la derivada de las SSTS de 17 y 30 de septiembre de 2020 ( Recs. 154/2018 y 112/2018 y de la sentencia del Tribunal Supremo (Social Pleno), de 18 de junio de 2020 (Rec. 2811/2018).

El recurso ha sido impugnado de contrario.

Revisiones fácticas.

1.- En primer lugar, solicita adicionar al hecho probado primero las siguientes bases de la convocatoria publicada en el BOC de 25 de mayo de 2005 en la que participó el demandante obteniendo el puesto que ocupa. Dichas bases figuran en el expediente, documento núm. 45; documento núm. 16 (folios núm. 142 a 145 del expediente del proceso selectivo).

El texto que propone consiste en añadir la referido hecho probado el texto de la citada Base Tercera de la Convocatoria, así como la referencia al Anexo de Temas comunes y específicos: "Base TERCERA: Las instancias solicitando tomar parte en la convocatoria , en la que los aspirantes deberán manifestar que reúnen todas y cada una de las condiciones exigidas , serán presentadas en el Registro General de la Corporación, durante el plazo de diez días naturales, contados a partir del siguiente en que aparezca el anuncio de esta Convocatoria en el BOC.

ANEXO I. Consta de 7 Temas de materias comunes: Constitución; derecho administrativo e igualdad de oportunidades.

ANEXO II. Consta de 15 Temas de materias específicas del puesto de un Educador Social".

La revisión propuesta resulta intrascendente, pues el texto íntegro de la referida base tercera de la convocatoria se entiende integrado en el hecho probado primero, en donde consta la fecha de publicación en el BOC de las bases para la provisión, mediante concurso-oposición, con carácter temporal, de una plaza de Educador Social para el Departamento de Servicios Sociales (ayuntamiento de Torrelavega).

2.- En segundo lugar, solicita la modificación del hecho probado segundo, en donde figura que, tras el proceso selectivo realizado, el demandante fue propuesto para su nombramiento.

La parte recurrente solicita añadir a dicho texto, el contenido siguiente: " El demandante fue propuesto para su nombramiento de una plaza temporal de Educador Social (Programa UBAS ) del Departamento de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Torrelavega ".

Tampoco esta pretensión puede ser cogida, dado que el contenido que se pretende añadir resulta totalmente irrelevante de cara a una eventual rectificación del signo del fallo. Hay que tener en cuenta que como el propio recurrente admite, a lo largo del hecho probado primero consta que la convocatoria publicada en el año 2005 era para cubrir una plaza temporal. Por tanto, la falta de revisión del referido hecho probado hace irrelevante el texto que se propone añadir al hecho segundo.

3.- En tercer lugar, interesa la modificación del hecho probado tercero, en el que figura: "El 19-9-95, el demandado y el demandante suscribieron contrato de trabajo de duración determinada....." .

Denuncia que la sentencia incurre en un mero error de transcripción, dado que el contrato fue suscrito realmente el 19-9-2005, tal como consta en el documento núm. 7 del expediente y en la propia sentencia -fundamento jurídico cuarto-. De este modo, propone que el referido hecho probado tercero quede redactado como sigue: "El 19-9-2005, el demandado y el demandante suscribieron contrato de trabajo de duración determinada.....".

Esta pretensión sí debe ser acogida, al constar debidamente acreditado el error al que alude.

4.- Por último, solicita la revisión del hecho probado quinto, al que propone añadir el siguiente contenido : "Los Temarios de materias comunes y específicas de las convocatorias para cubrir plazas fijas del Cuerpo de Educador Social- Diplomado , de la Comunidad Autónoma de Cantabria a que se remite el Art. 14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Torrelavega , según Ofertas de Empleo Público anuales, constaban respectivamente de los siguientes temas en total : año 2008-Total 74 Temas; 24 comunes y 50 específicos -;años 2009-2010- total 82 Temas; 25 comunes y 57 específicos- ; años 2015-2016 - total 83 Temas; 25 comunes y 58 específicos - ; años 2017 -2018 - total 82 Temas; 24 comunes 58 específico - y año 2019-total 82 - Temas -; 24 comunes y 58 específicos."

La pretensión se basa en el documento núm. 38 del expediente judicial electrónico, que recoge los temarios de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en donde constan los que son exigibles para cubrir plazas fijas de educador social de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que son puestos de la misma categoría que el que desempeña el actor en el Ayuntamiento de Torrelavega, pero respecto a plazas fijas y no temporales, como ocurre con la del actor. Además, alega que el artículo 14.1 de Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Torrelavega (documento núm. 14 del expediente), respecto a la contratación del personal laboral del Ayuntamiento de Torrelavega, remite a la normativa legal y reglamentaria de los procedimientos de ingreso del personal al servicio de la Administración Autónoma de Cantabria y para estos puestos ha establecido el temario que se ha indicado, que es muy superior a los veintidós temas que constaban en el proceso selectivo que ha superado el actor en el año 2005.

Esta pretensión, sin embargo, sí debe prosperar, dado que el contenido propuesto para el mismo resulta relevante de cara a la resolución del presente litigio y deriva de documental fehaciente que hace prueba plena de su contenido.

Revisiones jurídicas.

En el motivo de infracción jurídica, denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública; artículo 41.1 de la Ley de Cantabria de la Función Pública 4/1993; artículos 55 y 61 EBEP; artículo 91. 2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local; artículo 82.3 ET, al no haber aplicado lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Torrelavega y en el artículo 18.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

También alega la infracción del artículo 218 LEC y del artículo 97.2 LRJS, por incongruencia interna de la sentencia, así como de la jurisprudencia aplicable, citando la derivada de las SSTS de 17 y 30 de septiembre de 2020 ( Recs. 154/2018 y 112/2018 y de la sentencia del Tribunal Supremo (Social Pleno), de 18 de junio de 2020 (Rec. 2811/2018).

En primer lugar, la pretensión de nulidad debe ser desestimada, dado que no se advierte incongruencia alguna en la sentencia de instancia, sino solo una valoración de un proceso selectivo que, si bien se publicitó como convocatoria para la cobertura de una plaza temporal, dio lugar a una contratación que se dilató en el tiempo. El hecho de que la sentencia de instancia recoja en el hecho probado primero las características formales del proceso y luego, en el fundamento de derecho cuarto, analice su auténtica naturaleza no implica ningún vicio de incongruencia. Cuestión distinta es la concreta discrepancia que la parte recurrente pueda tener respecto a la referida valoración, pero esta circunstancia deberá hacerla valer a través del correspondiente motivo de infracción jurídica y no mediante una pretensión de nulidad como la articulada, que no puede prosperar.

En segundo lugar, en el escrito de recurso la parte recurrente sostiene, en términos generales, que el proceso selectivo superado por el actor era apto para la cobertura de una plaza temporal, pero no para una plaza fija que posibilite adquirir la condición de fijo que la sentencia de instancia le atribuye.

La cuestión suscitada permite recordar las argumentaciones de nuestras previas sentencias de 11 de junio de 2021 (Rec. 378/2021) y 22 de enero de 2021 (Rec. 758/2020), que resumen la doctrina aplicable al caso, que, lógicamente, debe ser aplicada al presente supuesto, pero teniendo en cuenta las especiales particularidades del proceso selectivo que superó el actor en el año 2005.

En este sentido, hemos de recordar la doctrina unificada sobre la materia, en concreto, la derivada de las SSTS de 17 y 30 de septiembre de 2020 ( Recs. 154/2018 y 112/2018). En estas sentencias, el Alto Tribunal estableció que "...no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos" y que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución, es decir, a través de procesos realizados concurso oposición u oposición correspondiente- por lo que no cabe reconocerles la condición de personal laboral fijo que reclaman".

Por tanto, como indicamos en la STSJ de Cantabria de 22 de enero de 2021, la adquisición de la condición de trabajador fijo exige cumplir las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, a través de procesos selectivos de concurso y concurso oposición.

La normativa que la parte recurrente cita en apoyo de su pretensión, esto es, el EBEP y la Ley 4/1993 regulan el acceso a la condición de personal fijo del siguiente modo.

En primer lugar, en relación a los sistemas de selección, el artículo 61 EBEP establece que:

" 1. Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto.

Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos.

Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.

Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas.

Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo.

Las Administraciones Públicas podrán crear órganos especializados y permanentes para la organización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administración Pública.

Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos.

Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.

Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.

Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos.

Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos.

Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera".

Por tanto, los procesos de selección deben respetar la conexión entre las pruebas y el desempeño de las tareas propias del puesto, incluyendo, en su caso, pruebas prácticas, pudiendo completarse con la superación de cursos, pruebas psicotécnicas, prácticas o entrevistas. Pero, en cualquier caso, los sistemas de selección serán la oposición o el concurso-oposición.

Por su parte, el artículo 41 de la Ley Cántabra 4/1993 de Función Pública establece:

"1. La Administración de la Diputación Regional de Cantabria seleccionará su personal funcionario y laboral de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de oposición, concurso o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar, incluyendo, a tal efecto, las pruebas prácticas que sean precisas."

Por otro lado, también es necesario tener en cuenta que el artículo 91. 2 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local establece:

"La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad".

Por su parte, el artículo 8 Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, dispone:

" 1. Los programas de los ejercicios teóricos de selección serán aprobados por cada Corporación y contendrán materias comunes y materias específicas en la proporción que determine la convocatoria.

2. Los contenidos mínimos de estos programas serán los siguientes:

A ) Materias comunes: Constituirán, al menos, una quinta parte de dicho contenido y versarán necesariamente sobre:

a) Constitución Española.

b) Organización del Estado.

c) Estatuto de Autonomía.

d) Régimen Local.

e) Derecho Administrativo General.

f) Hacienda Pública y Administración Tributaria.

B) Materias específicas:

a) Las materias específicas versarán sobre el contenido de las funciones y tareas atribuidas legalmente a la Escala, subescala o clase a que se refieren las pruebas.

b) En las pruebas selectivas para el acceso de la Escala de Administración General, dos quintas partes de temas del programa desarrollarán en profundidad alguna o algunas de las materias comunes enunciadas. Las dos quintas restantes versarán sobre materias relacionadas directamente con las funciones encomendadas con carácter habitual a los miembros de la respectiva Escala, subescala o clase de funcionarios.

c) Si se trata de pruebas selectivas para el acceso a la Escala de Administración Especial, los programas contendrán cuatro quintas partes de materias que permitan determinar la capacidad profesional de los aspirantes, según la Escala, subescala o clase de funcionarios de que se trate, así como la normativa específica relacionada con las funciones a desempeñar.

3. La extensión y profundidad de los programas se adecuará a los niveles de titulación exigidos y a la especialidad profesional de la correspondiente Escala, subescala o clase de funcionarios.

El número mínimo de temas en que deberán desarrollarse los contenidos enumerados en este artículo será el siguiente:

Para el ingreso en la subescala del grupo A: 90 temas.

Para el ingreso en la subescala del grupo B: 60 temas.

Para el ingreso en la subescala del grupo C: 40 temas.

Para el ingreso en la subescala del grupo D: 20 temas.

Para el ingreso en la subescala del grupo E: 10 temas.

4. Las Corporaciones Locales podrán adicionar a los contenidos mínimos enunciados en el párrafo segundo de este artículo los temas que consideren necesarios para garantizar en todo caso la selección de los aspirantes más cualificados para el desempeño de las plazas convocadas".

Respecto a la publicación de la convocatoria el artículo 6 del mismo RD Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, establece:

" 1. Las bases de las pruebas selectivas, así como las correspondientes convocatorias, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la provincia, en el "Boletín Oficial" de la Comunidad Autónoma, y en su caso, en otros diarios oficiales o en el período oficial de la Corporación interesada.

2. El anuncio de las convocatorias se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" y deberá contener:

Denominación de la Escala, subescala y clase para cuyo ingreso se convocan las pruebas selectivas, Corporación que las convoca, clase y número de plazas, con indicación de las que se reserven, en su caso, a promoción interna, así como las que se reserven para personas con minusvalías, fecha y número del Boletín o diarios oficiales en que se han publicado las bases y la convocatoria".

Además de las referidas normas, como se alega en el escrito de recurso, estos mismos sistemas de acceso (oposición y concurso-oposición) se recogen en el artículo 14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Torrelavega.

En el presente caso, lo que consta probado, tras las revisiones operadas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, es que el actor participó en un proceso selectivo que se anunció para la cobertura de un puesto de carácter temporal. El mismo se desarrolló, fundamentalmente, en dos fases, la primera de concurso de méritos y entrevista y la segunda de oposición, con una prueba teórica y otra práctica. El hecho de que en la fase de baremación o concurso de méritos -al igual que ocurrió en los supuestos analizados en las SSTSJ de Cantabria de 11 de junio y 22 de enero de 2021- se tuvieran en cuenta circunstancias concretas relacionadas con el perfil del puesto de trabajo a cubrir, no determina que se haya seguido un proceso selectivo equivalente a los regulados en los artículos 61 EBEP o 41 de la Ley Cántabra 4/1993. Tampoco lo determina el hecho de que con posterioridad se abriese una fase de oposición compuesta por una prueba práctica y otra teórica, ya que si bien, formalmente, el proceso selectivo pudiera asemejarse a los exigidos legalmente para la cobertura definitiva de puestos fijos, sin embargo, es evidente que el sistema de selección del actor estaba pensado para la cobertura de un puesto de carácter temporal, por lo que, con independencia de las vicisitudes ulteriores del contrato de trabajo, no reunía los requisitos constitucionales ni legales que se exigen para adquirir la condición de personal laboral fijo.

En este sentido, hemos de destacar que, aunque entendemos que el requisito formal de publicidad concurrió, al constar que las bases se publicaron en el BOC, lo que resulta conforme con el artículo 6 del RD Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, sin embargo, no concurren los requisitos de mérito y capacidad, pues a pesar de contar con una fase de oposición tanto teórica como práctica, lo cierto es que el temario exigido para su cumplimentación estaba muy lejos de los estándares exigidos en el artículo 8 del mismo RD 896/1991. Como hemos visto, este precepto exige un número mínimo de temas no inferior a sesenta para la titulación del concreto puesto de trabajo ofertado, cifra que, como se alega en el escrito de recurso, se encuentra muy alejada de los veintidós exigidos en el presente caso, siendo también inferior a la exigida en el concreto convenio colectivo de la Entidad Local para procesos de selección de personal fijo (art. 14 del convenio).

Por tanto, entendemos que procede la estimación del recurso interpuesto, ya que la relación del actor no puede calificarse de fija, sino de indefinida no fija, como el propio Ayuntamiento demandado admite. Ello es así porque hay que tener en cuenta que la estabilidad en el empleo es un objetivo que no solo persigue el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, sino también en el artículo 15 ET. La sanción que se establece para los casos en los que se haya producido una contratación temporal fraudulenta es la presunción de que nos encontramos ante una relación laboral indefinida o fija, pero la misma no se puede aplicar al sector público con la misma extensión que al privado, dado que, en el primer caso, la condición de fijeza pasa por la superación de procesos selectivos sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad arts. 23.2 y 103.3 CE y art. 55 EBEP). Para el personal fijo el 61.7 EBEP establece que los sistemas selectivos serán los de oposición y concurso-oposición, que deben cumplir las características relativas a los procesos selectivos de los funcionarios fijos, sin embargo, para la selección del personal laboral, aunque puedan tener que pasar por un proceso selectivo previo, en principio, el mismo debería ser más ágil y también menos rígido que el proceso de selección para el personal laboral fijo, que es lo que ocurre en el presente supuesto.

En sentido semejante se pronuncian, entre otras, las SSTSJ de Galicia de 30 de junio de 2021 (Rec. 2672/2021) o 30 de octubre de 2019 (Rec. 1710/2019), en las que se argumenta que cuando existe un proceso selectivo específicamente convocado para cubrir unas plazas como temporales no puede transformarse, sin más, la contratación en fija. En el mismo sentido, las SSTS de Baleares de 23 de junio de 2020 (Rec. 65/2020) y 29 de junio de 2020 (Rec. 64/2020), todas ellas citadas en la posterior STSJ de Baleares de 11 de septiembre de 2020 (Rec. 117/2020).

En definitiva, la estimación del motivo de recurso determina que debamos declarar que la relación laboral que une a las partes es indefinida no fija, sin que, por otro lado, haya lugar a la indemnización acumulada por los motivos ya expresados en la sentencia recurrida. Hay que recordar al efecto que la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18) Fernández Álvarez y otras/ Comunidad de Madrid (Servicio madrileño de Salud), no obliga a la fijeza sin matices. Lo que declara es que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados para la prestación de servicios de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

Es decir, la sentencia deja en manos de los tribunales nacionales determinar la respuesta adecuada al abuso, pero no establece que la calificación jurídica sea la fijeza.

En los términos del apartado 64 de la sentencia, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Por ello, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. No parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una "medida legal equivalente" en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

La cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sean expresos, sea por tácita reconducción. Pero no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Los juzgados remitentes deberán valorar si la indemnización por despido improcedente satisface esas exigencias (cuestión prejudicial sexta en el asunto C-103/18 y cuestiones prejudiciales cuarta, quinta, sexta y séptima en el asunto C-429/18).

Por tanto, la provisión definitiva del puesto, la transformación del contrato en indefinido no fijo, como sería el caso, o la percepción de una indemnización equivalente a la del despido improcedente, se apuntan como ejemplos de medidas adecuadas para prevenir y sancionar los abusos.

En definitiva, la dilatada prestación de servicios del actor o el hecho de que hubiera superado el proceso de selección establecido para una contratación de carácter temporal no suponen el cumplimiento de los requisitos de mérito y capacidad para el acceso a un empleo público.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO 

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Torrelavega contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Santander, de fecha 28 de mayo del 2021, en el proc. núm. 726/2020, tramitado a instancia de D. Carlos Jesús frente al Ayuntamiento de Torrelavega y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en cuanto a la calificación de la relación laboral del demandante que se declara indefinida no fija.

Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0500 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0500 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente al PROC. JAVIER RUIZ PÉREZ, LDO. PEDRO LUIS ANILLO ABRIL y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.