¿Tiene derecho la concesionaria a una compensación por el pago del IBI y de la tasa de residuos urbanos?

TSJ Madrid , 1-06-2022
, nº 587/2022, rec.1942/2021,  

Pte: Estévez Pendas, Rafael

ECLI: ES:TSJM:2022:6831

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid, con fecha 2 de julio del año 2021 se dictó la Sentencia número 267/2021 en el Procedimiento Ordinario número 63/2020, promovido por la mercantil Serviocio Cultura Deporte y Recreación, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo, de su solicitud de 11 de septiembre de 2019, relativa a ser compensada económicamente por la liquidación e imputación del IBI y de la Tasa por la prestación del servicio de gestión de residuos urbanos actividades (TRU) correspondiente al ejercicio 2016 por importes no previstos en el contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concesión denominado: Gestión del Centro Deportivo Municipal Pepu Hernández (distrito de San Blas-Canillejas) en virtud de Decreto del Vicealcalde de fecha 22 de noviembre de 2007 y posterior contrato de fecha 17 de diciembre de 2007 y de posterior prórroga, siendo el fallo de la Sentencia la estimación del Recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución por silencio impugnada, y condenando al Ayuntamiento de Madrid a abonar a la sociedad recurrente la cantidad de 31.698,09 euros con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimándolo, revocase la Sentencia apelada, desestimando en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido en su día ante el Juzgado, imponiendo las costas a la parte recurrente en la instancia.

La mercantil recurrente en la instancia impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de junio de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El Ayuntamiento de Madrid expone en su recurso de apelación lo siguiente:

" PRIMERA.- ANTECEDENTES DE HECHO.-

En fecha 17 de diciembre de 2007, el Vicealcalde del Ayuntamiento de Madrid en nombre del Ayuntamiento de Madrid y la recurrente ( SERVIOCIO CULTURA DEPORTE Y CREACIÓN, S.L.), formalizaron contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión denominado "Gestión del Centro Deportivo Municipal Pepu Hernández (distrito de San Blas)".

La duración del contrato se estableció en diez años a contar desde su formalización, prorrogable en el supuesto de alcanzarse un acuerdo al respecto entre las partes. La explotación del servicio dio comienzo en fecha 1 de febrero de 2008.

En lo que a estos efectos resulta relevante, el apartado 4 del Anexo l del Pliego de Clausulas Administrativas Particulares del contrato establece:

"El concesionario obtendrá remuneraciones a través de las siguientes vías de financiación:

a. Tarifas a abonar por los usuarios. El concesionario tendrá derecho a percibir por la prestación de los servicios deportivos las tarifas que figuran en el anexo A y que serán actualizadas anualmente ajustándose a las Modificaciones que establezca el Ayuntamiento de Madrid en la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por prestación de Servicios de Piscinas e Instalaciones Deportivas y Casas de Baño.

b. Ingresos complementarios por actividades accesorias de la actividad deportiva: Explotación de maquinas expendedoras de bebidas refrescantes, café, productos sólidos y productos de aseo.

c. Contraprestación a abonar por la Administración, únicamente en el supuesto de que resulte adjudicataria una oferta que suponga un coste para la Administración. En el supuesto que la oferta económicamente más ventajosa no suponga coste para la Administración, o en su caso genere ingresos, no procederá la contraprestación, fijándose al efecto el correspondiente canon a abonar a la Administración."

En fecha 21/09/19 la actora presentó reclamación económico solicitando " sobre compensación del IBI y Tasa de residuos urbanos ejercicio 2016 del Centro Deportivo PEPU HERNANDEZ el equilibrio económico financiero del contrato concesional suscrito con el Ayuntamiento de Madrid por liquidación del IBI y de la Tasa por la prestación del servicio de gestión de residuos urbanos (TRU) del ejercicio 2016 por importes no previstos en el expediente de contratación" .

La actora solicita dicha compensación por la liquidación del IBI y la tasa de gestión de residuos urbanos, centrando sus alegaciones en el hecho de que en el plan de viabilidad elaborado por el Ayuntamiento se preveía entre los gastos a satisfacer por el concesionario (epígrafe Tributos "los tributos de carácter estatal, autonómico y local obligatorios tales como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y el Impuesto sobre Actividades Económicas"), se había cometido a su juicio " un flagante error" en su elaboración en cuanto a la previsión de los importes que el contratista habría de satisfacer en concepto de IBI y de tasa de basuras.

Se interpone escrito de interposición de recurso contencioso administrativo por parte de la concesionaria, contra la desestimación por silencio administrativo de dicha solicitud de reequilibrio económico de la concesión.

SEGUNDA.- SOBRE EL OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

El presente recurso contencioso administrativo se interpone por parte de la concesionaria, contra la desestimación por silencio administrativo de dicha solicitud de reequilibrio económico de la concesión.

TERCERA.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN FRENTE A LA SENTENCIA.

La sentencia que ahora apelamos considera " acreditada la concurrencia del desequilibrio económico-financiero en las prestaciones a satisfacer por la parte demandante por un error de la Administración según se ha expuesto, en orden a obtener la compensación que interesa, por importe de 31.698,09 euros, equivalente al desfase económico existente entre las estimaciones del IBI y de la Tasa de Residuos Urbanos (TRU) contenidas en el plan de explotación y la cantidad que por tales conceptos se estimaron para el ejercicio 2016" .

Frente a dicha afirmación esta parte entiende que para que proceda el restablecimiento del reequilibrio económico solicitado por la parte actora no basta con acreditar tal desequilibrio sino que es preciso acreditar que se haya producido la "ruptura sustancial de la economía de la concesión" que implica que la misma sea cuantificable pues la cuantía de esa ruptura será la que determinará si es o no sustancial en si misma.

Tal ruptura además, ha de ser sustancial, es decir, debe tener una entidad tal que ponga en peligro la viabilidad económica del contrato y que implique un riesgo desproporcionado para el concesionario desde la perspectiva de la economía global del contrato.

Y en este sentido dice la sentencia de instancia : "... Así, el perito que lo suscribe, economista y auditor de cuentas, hace un repaso al desajuste producido a lo largo de los años desde el ejercicio de 2008, relativo a los importes que fueron previstos para los tributos que correspondía abonar a la mercantil concesionaria en el "Plan económico de explotación dela gestión del servicio público del centro deportivo municipal "Pepu Hernández" de 23 de julio de 2007, cuyos importes quedaban muy por debajo de lo que posteriormente resultaron para todos esos años..." ,

Es decir de la prueba pericial aportada por la actora tan sólo puede extraerse que efectivamente hubo un desajuste en cuanto a la previsión de los tributos que correspondía abonar a la mercantil recurrente sin que en dicho informe se haga un estudio económico de la totalidad de la concesión realizado a partir de la oferta del contratista, del plan económico de la misma y de las cuentas anuales de los ejercicios transcurridos, que permita acreditar que se ha producido una ruptura sustancial de la economía de la concesión que haya puesto en peligro la viabilidad económica del contrato y que implique un riesgo desproporcionado para el concesionario.

La incidencia del perjuicio tendría que haberse examinado, y no se ha hecho por la actora, sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.

El Tribunal Supremo, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado sobre la necesidad de la que el análisis de la situación se realice desde un enfoque global del negocio jurídico: "Es por ello que resulta imprescindible realizar una valoración global de los resultados de la explotación, respecto de los previstos en su día en el plan económico-financiero, a fin de determinar en qué medida se ha alterado el equilibrio de la concesión" ( sentencia de 21 de noviembre de 2011).

El mantenimiento del equilibrio económico no supone una garantía de un beneficio económico mínimo ni un seguro contra las pérdidas derivadas de la explotación del servicio. Se trata, por el contrario, de una coparticipación en los riesgos económicos de la explotación del servicio, que puede adoptar múltiples formas, tales como el incremento de las tarifas o el otorgamiento de una subvención que haga posible la continuidad de la prestación del servicio, lo que constituye la verdadera y única finalidad de esta institución.

Si de lo que se trata es de mantener el equilibrio económico de la concesión, la finalidad que debe alcanzarse es la de que no se vean substancialmente alterados los parámetros del plan económico- financiero que se presentó por la actora al concurrir al concurso, y que forma parte integrante del contrato concesional.

Es por ello que resulta imprescindible realizar una valoración global de los resultados de la explotación, respecto de los previstos en su día en el plan económico financiero, a fin de determinar en qué medida se ha alterado o no el equilibrio de la concesión.

La parte actora no es concluyente al exponer los supuestos perjuicios y valorarlos, tan sólo se indica que se ha producido una disminución de sus ingresos, pero nada se acredita, y tampoco lo hace el informe pericial, sobre cúal es la rentabilidad que se está obteniendo por la empresa.

Como indica el Informe de la Oficina de Colaboración Público Privada del Ayuntamiento de Madrid ( aportado por la propia actora con su demanda), "...sería necesario, en todo caso, que el concesionario acreditase, mediante el correspondiente estudio económico de la totalidad de la concesión realizado a partir de la oferta del contratista, del plan económico de la misma y de las cuentas anuales de los ejercicios transcurridos (ajustadas, en su caso, con las observaciones formuladas por los auditores), que la afectación producida en la rentabilidad media de la concesión exige adoptar medidas de reequilibrio económico de la misma, así como que la causa del reequílibrio cumpliera los requisitos establecidos en la legislación aplicable..."

La razón de ser del reequilibrio radica en una ruptura esencial de la economía del contrato apreciada en su conjunto, es decir, comprendiendo todos los aspectos de la actividad, (sean positivos o negativos), y la recurrente no ha demostrado que ese concreto coste anual del impuesto, en el conjunto de la explotación de la actividad, haya dada lugar a un desequilibrio sustancial en la economía del contrato, pues no se puede hacer una suma total de lo que ha supuesto ese impuesto, para con ella, y extrapolando el dato, llegar a unos resultados que distorsionan la visión global de la explotación de la concesión a lo largo de la misma, pues lo único que se desprende de tal conclusión es que la recurrente pretende trasladar el pago del impuesto al Ayuntamiento de Madrid, que no es sujeto pasivo del mismo.

En resumen, consideramos que de la prueba aportada por la actora no puede extraerse la conclusión de que se haya producido una ruptura esencial de la economía del contrato que le dé derecho al restablecimiento económico de la concesión pretendido. "

Por su parte la mercantil apelada dice que se han dictado ya por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, dos Sentencias idénticas a la que ahora se apela, referidas al mismo contrato si bien a distintos periodos, que fueron estimatorias y que el Ayuntamiento de Madrid decidió no recurrir en apelación, las cuales considera como vinculantes para futuros pronunciamientos ( cosa juzgada impropia ), siendo el aquietamiento del Ayuntamiento expresión de la teoría de los actos propios, que ahora no puede desconocer.

Añade que la Sentencia apelada se funda en el error patente cometido por el Ayuntamiento en el plan económico, que provocó el desequilibrio económico-financiero de la concesión, plan conforme al cual presentó la empresa concesionaria su oferta, conforme a los principios de buena fe y confianza legítima.

La Sentencia apelada dice en sus Fundamentos de Derecho lo que sigue textualmente:

" Primero.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución presunta, desestimatoria de reclamación administrativa formulada en fecha 12 de septiembre de 2019 contra el Ayuntamiento de Madrid, derivada del contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concesión, denominado: Gestión del Centro Deportivo Municipal "Pepu Hernández", por la que se solicitó compensación económica por importe de 31.698,09 euros, por importes no previstos en el expediente de contratación en relación con la liquidación e imputación del IBI y de la Tasa por la prestación del servicio de gestión de residuos urbanos, correspondientes al ejercicio 2016.

La parte demandante, interesa que se declare la resolución presunta recurrida no conforme a Derecho y que se declare producido un desequilibrio económico financiero del contrato por la liquidación e imputación al concesionario del IBI y de la Tasa de residuos urbanos, correspondientes al ejercicio de 2016, y se condene a la Administración demandada a abonarle el importe de 31.698,09 euros, más los intereses legales correspondientes, desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

La parte demandada se opone a las pretensiones ejercitadas por la actora e interesa la desestimación del presente recurso.

Segundo.- Se alza la parte demandante frente a la resolución recurrida y sustenta su pretensión alegando que el Plan Económico de Explotación elaborado por el Ayuntamiento incurrió en evidente error al consignar unos importes por los tributos a satisfacer por esa parte inferiores a los realmente devengados, con un coste por tributos locales que resultaron ser un 300% superiores a los estimados en la licitación. Considera esa parte que el mencionado error le ha supuesto un desequilibrio económico e invoca la aplicación de la cláusula 6.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, que prevé el restablecimiento del equilibrio financiero ante las modificaciones de las condiciones iniciales establecidas en el contrato, y aporta, a efectos de acreditar el desequilibrio denunciado, informe pericial elaborado por D. Darío, economista y auditor de cuentas. Asimismo, alude a dos Sentencias que devinieron firmes, dictadas por los Juzgados Contencioso-Administrativo nº 34 y nº 19, y que estiman pretensiones de la parte demandante análogas a las hoy ejercitadas al respecto del IbI y de la Tasa por la gestión de residuos urbanos, correspondientes a los ejercicios 2009 a 2013 y 2014-2015 respectivamente.

Por su parte la Administración demandada fundamenta su resolución denegatoria en el Decreto de la Concejala-Presidente de Distrito, de fecha 22.02.2018, que a su vez se basa en un informe de 16 de octubre de 2017 que determina no haber lugar a a revisión de la contraprestación que el Ayuntamiento de Madrid aporta al concesionario recurrente para el mantenimiento del equilibrio económico, entendiendo que la aplicación dela cláusula 6.3 PPT excluye en el presente caso que se haya de proceder al restablecimiento del equilibrio financiero, y considera para ello el hecho de no haber superado el beneficio económico conseguido por el concesionario (58.842,02 €) en un porcentaje superior al 50% al beneficio industrial (42.010,41 €)

Tercero.-La cláusula 6.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato suscrito entre las partes procesales, relativa al "Equilibrio Financiero" establece lo siguiente:

" Cualquier modificación de las condiciones iniciales establecidas en el contrato deberá tenerse en consideración para mantener el equilibrio financiero, en los términos que fueron considerados inicialmente para su adjudicación. Para su determinación se tomará la relación existente entre los ingresos y los gastos y aquella que resulte de la nueva situación, acompañándose los estudios financieros que puedan aportar las partes contratantes.

El restablecimiento del equilibrio económico se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan y podrá consistir en la modificación del precio del contrato o cualquier otra medida conducente a ello, debiendo ser aprobada por el Órgano de Contratación.

La contraprestación que el Ayuntamiento de Madrid aporta al concesionario será revisada siempre que se necesario, para el mantenimiento del equilibrio económico, entre otras, por las siguientes causas:

1. Que el beneficio obtenido por el concesionario, en el ejercicio que se da cuenta sea superior en más de un 50% al beneficio industrial fijado en la concesión.

2. Cuando el Ayuntamiento de Madrid incremente el precio de las tasas de los servicios en un porcentaje anual superior al 3%

3. Cuando el Ayuntamiento de Madrid introduzca modificaciones en la prestación de los servicios que incremente los costes o disminuya la retribución.

4. Cuando sea autorizada al concesionario la realización de nuevas actividades no contempladas en el programa aprobado al inicio de la concesión.

5. Por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que no sean consecuencia de una mala o deficiente gestión del concesionario, y que altere efectivamente el equilibrio económico de la concesión.

Cuando no se requiera contraprestación de la Administración y el beneficio económico obtenido por el concesionario sea superior al 50% del beneficio industrial establecido, el concesionario abonará en concepto de canon la cantidad que resulte en exceso."

Cuarto.- Se toma en consideración que la cláusula 6.3 PPT a la que aluden ambas partes en sustento de sus respectivas pretensiones, se limita a enumerar algunas de las causas en que procedería entrar a revisar la contraprestación aportada por el concesionario y hace una enumeración abierta de las mismas y sin pretensión de exhaustividad de abarcar todos los supuestos de aplicación, pues a su tenor literal alude "entre otras" a algunas de las causas que determinarían la revisión del equilibrio económico-financiero del contrato.

Pues bien, de la prueba practicada en el presente recurso se determina veraz y objetivo el informe pericial aportado por la parte demandante al no haber sido desvirtuados los hechos que reporta y las conclusiones que manifiesta mediante la práctica de prueba aportada de contrario por la Administración demandada. Así, el perito que lo suscribe, economista y auditor de cuentas, hace un repaso al desajuste producido a lo largo de los años desde el ejercicio de 2008, relativo a los importes que fueron previstos para los tributos que correspondía abonar a la mercantil concesionaria en el "Plan económico de explotación de la gestión del servicio público del centro deportivo municipal "Pepu Hernández" de 23 de julio de 2007, cuyos importes quedaban muy por debajo de lo que posteriormente resultaron para todos esos años. Así también el mismo informe hace referencia a las Sentencia 44/2016, de 4 de febrero, dictada por el J.C.A. 34 de Madrid y a la Sentencia 146/2018, de 29 de junio, estimatorias de las pretensiones de la entidad concesionaria, hoy recurrente y condenaban a la Administración a abonar las cantidades que resultaban desfasadas con respecto a las estimadas en el citado Plan Económico de Explotación que la propia demandada había realizado, a fin de restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión correspondiente a los periodos 2009 a 2013 y 2014 a 2015, respectivamente.

Concluye el citado informe pericial en que se ha vuelto a incurrir por la Administración en el mismo error en cuanto a los tributos a satisfacer por la parte recurrente en el ejercicio de 2016, determinando nuevamente el importe exigido por tal concepto un desequilibrio económico-financiero de la concesión, de 31.698,09 euros, que se corresponden con la diferencia existente entre la cantidad estimada en el Plan Económico del Ayuntamiento (18.385,70 €) y el importe a asumir por el concesionario correspondiente al impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y a la tasa de residuos urbanos (TRU) para el ejercicio de 2016(50.083,79 €).

Quinto.-En el presente caso, si bien no existe una clara evidencia de haberse producido un riesgo imprevisible que diera origen a un desequilibrio económico-financiero de las prestaciones derivadas del contrato, tal desequilibrio se ha de deducir del error patente en que incurrió la Administración al valorar los importes que debería satisfacer el concesionario en concepto de tributos, y que recogió en el Plan económico de explotación que elaboró, existiendo un desfase evidente en la apreciación de las cantidades apreciadas por contraste con las que terminaban resultando la diferencia entre ambas de gran relevancia según se extrae de la prueba documental practicada, pues el coste previsto por estos tributos a asumir por el concesionario para el presente ejercicio resultaba un 272% más alta que la estimada por el Ayuntamiento, conforme pone de relieve el perito D. Darío.

En este orden de cosas se ha de concluir que el error en que incurrió la Administración demandada en el plan económico además de relevante a efectos de incurrir en un desequilibrio económico-financiero del contrato para el concesionario lo es también por el hecho de que esa diferencia de cálculo no se entiende razonable, habida consideración de que el error se produce en tributos de exacción local y siendo el Ayuntamiento demandado el titular del inmueble al que se refiere el IBI.

Así también, sustenta la pretensión ejercitada por la parte la Sentencia del TSJ de Madrid, de 27 de junio de 2015 (Rec.422/2014), en un caso en el que también se reclamaba el restablecimiento del contrato de concesión de un centro deportivo municipal del Ayuntamiento de Madrid, regido según parece por el mismo tipo de contrato y mismas cláusulas, venía a señalar que: "(...)Lo anterior no significa que si las pérdidas anuales son tan grandes y continuadas que la contraprestación a cargo del Ayuntamiento no basta para enjugarlas y los presupuestos económicos y financieros sobre los que se funda la concesión desaparece el concesionario no pueda pedir al Ayuntamiento el restablecimiento del equilibrio económico- financiero alterado, con arreglo a lo previsto en el punto 5 de la tan citada cláusula 6.3" .

Por todo lo anterior ha de ser estimado el presente recurso, una vez acreditada la concurrencia del desequilibrio económico-financiero en las prestaciones a satisfacer por la parte demandante por un error de la Administración según se ha expuesto, en orden a obtener la compensación que interesa, por importe de 31.698,09 euros, equivalente al desfase económico existente entre las estimaciones del IBI y de la Tasa de Residuos Urbanos (TRU) contenidas en el plan de explotación y la cantidad que por tales conceptos se estimaron para el ejercicio 2016.

Sexto.- En razón de lo anteriormente expuesto, procede revocar la resolución presunta recurrida, por no ser conforme a Derecho, estimando el presente recurso y condenando a la Administración demandada a satisfacer a la entidad mercantil demandante la suma de 31.698,09 euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de reclamación en vía administrativa. "

En primer lugar conviene aclarar que ni esta Sala en funciones de apelación, ni antes el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la Sentencia que ahora se apela, están en modo alguno vinculados por las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que la mercantil apelada cita como antecedentes, porque la vinculación se produce solo si tales resoluciones judiciales se pudiesen considerar plenamente conformes a Derecho, lo que no se puede sostener, y en segundo término porque la decisión del Ayuntamiento de no recurrirlas en apelación no le impide más tarde hacerlo, no constituyendo ese previo aquietamiento un acto propio de la Administración, ya que ni constituye en rigor un acto, ni la doctrina de los actos propios es aplicable a actuaciones procesales de la Administración ante los Juzgados y Tribunales, sino solo en relación a los actos y actuaciones administrativas que, como Administraciones Públicas, les corresponden.

Sentado lo anterior, la cláusula 6.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, que la Sentencia apelada reproduce, enumera hasta 5 supuestos en los que la contraprestación que el Ayuntamiento abona a la concesionaria debe ser revisada, y que son los siguientes:

" 1. Que el beneficio obtenido por el concesionario, en el ejercicio que se da cuenta sea superior en más de un 50% al beneficio industrial fijado en la concesión.

2. Cuando el Ayuntamiento de Madrid incremente el precio de las tasas de los servicios en un porcentaje anual superior al 3%

3. Cuando el Ayuntamiento de Madrid introduzca modificaciones en la prestación de los servicios que incremente los costes o disminuya la retribución.

4. Cuando sea autorizada al concesionario la realización de nuevas actividades no contempladas en el programa aprobado al inicio de la concesión.

5. Por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que no sean consecuencia de una mala o deficiente gestión del concesionario, y que altere efectivamente el equilibrio económico de la concesión. "

De la lectura de los cuatro primeros supuestos acabados de reseñar, resulta una conclusión indiscutible a criterio de esta Sala, que no es otra que la mera concurrencia de cualquiera de estos cuatro primeros supuestos es suficiente por sí misma, sin necesidad de más requisitos o condiciones, para que surja la obligación del Ayuntamiento de Madrid para revisar la contraprestación que aporta al concesionario. Lo anterior quiere decir que no es necesario si concurre alguno de estos cuatro primeros casos, que además exista un desequilibrio económico-financiero de la concesión, para la procedencia de la revisión de la contraprestación abonada al concesionario.

En el caso que enjuició esta misma Sala y Sección en su Sentencia de 27 de junio de 2015 ( recurso de apelación 422/2014 ), que cita la Sentencia apelada en apoyo de la postura que mantiene, el supuesto de hecho examinado era precisamente el del supuesto número 1 de los cuatro primeros que recoge la cláusula 6.3, y es precisamente por ello por lo que nuestra Sentencia afirmaba que, en ese concreto caso, no era necesaria además la concurrencia de un desequilibrio económico-financiero, pero esta conclusión no se puede extrapolar sin más a lo que ahora se enjuicia, pues el supuesto de hecho que analiza la Sentencia apelada no cabe, a criterio de Sala, en ninguno de los cuatro primeros supuestos de la cláusula 6.3.

Por el contrario, el supuesto número 5 de la cláusula 6.3, a diferencia de los cuatro supuestos anteriores, habla de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que no sean consecuencia de una mala o deficiente gestión del concesionario, y que altere efectivamente el equilibrio económico de la concesión , por lo que aquí sí es necesario, para la procedencia de la revisión de la contraprestación abonada por el Ayuntamiento al concesionario, acreditar que tales circunstancias sobrevenidas e imprevisibles afecten al equilibrio económico de la concesión.

Hay que resolver ahora si el hecho del error del Ayuntamiento al determinar en el plan de explotación de la concesión, unos importes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y por la tasa por gestión de residuos urbanos correspondientes al ejercicio 2016, muy inferiores a los que finalmente tuvo que abonar la empresa concesionaria, es una circunstancia que quepa dentro de alguno de los cuatro primeros supuestos recogidos por la cláusula 6.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

La simple lectura de los supuestos referidos revela sin duda alguna, que la circunstancia anterior no cabe en ninguno de tales supuestos.

Por otra parte, el incremento de los tributos y tasas locales no puede considerarse que sea una circunstancia sobrevenida e imprevisible, antes bien la experiencia demuestra que se trata de algo que sucede con relativa frecuencia, sobre todo si se plantea en periodos temporales superiores a un año, como es el caso del contrato objeto de esta apelación. En todo caso, aunque el mencionado incremento fuera una circunstancia sobrevenida e imprevisible, sería necesario además que alterara el equilibrio económico de la concesión, lo que la empresa recurrente ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no ha acreditado, limitándose el informe pericial que presentó a afirmar que había un error del Ayuntamiento al calcular el importe de los tributos locales, y a citar dos Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid estimatorias de los correspondientes recursos en casos iguales, lo que desde luego no es una acreditación del desequilibrio de la concesión por el solo hecho del incremento de determinados tributos locales pagados por la empresa concesionaria.

Dicho de otra manera, no se puede presumir sin prueba alguna que lo acredite, que el incremento del importe del IBI y de la tasa de residuos genera, además de un aumento de los costes de explotación, un desequilibrio económico- financiero de la concesión, sino que la prueba de ese desequilibrio pasa por un examen de las cuentas de la concesión que no se ha llevado a cabo.

Por todo lo expuesto, se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, revocando la Sentencia apelada por no ser conforme a Derecho, y desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil Serviocio Cultura Deporte y Recreación, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo, de su solicitud de 11 de septiembre de 2019.

En relación a las costas procesales de la apelación, no procede hacer una especial declaración sobre ellas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. En cuanto a las costas de la instancia, no se imponen a ninguna de las partes, habida cuenta de los precedentes judiciales que esgrimió la parte demandante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

FALLO 

Que estimando el Recurso de apelación promovido por la mercantil Serviocio Cultura Deporte y Recreación, S.L. contra la Sentencia número 267/2021 de 2 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 63/2020, la revocamos por no ser conforme a Derecho, y desestimamos el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mencionada sociedad contra la desestimación por silencio administrativo, de su solicitud de 11 de septiembre de 2019, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales de esta apelación ni de la instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1942-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-85-1942-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

AUTO ACLARATORIO 

Auto de aclaración TSJ Madrid (Contencioso) de 17 junio de 2022

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33001255

NIG: 28.079.00.3-2020/0002643

Recurso de Apelación 1942/2021

De: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

Contra: SERVIOCIO CULTURA DEPORTE Y RECREACION,

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

A U T O

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D./Dña. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D./Dña. ANGEL NOVOA FERNANDEZ

D./Dña. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid se solicita la aclaración de la Sentencia número 587, de fecha 1 de junio de 2022, recaída en el presente Recurso de apelación, por determinados errores en su fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone lo siguiente:

" 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan .

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

7. Del mismo modo al establecido en los apartados anteriores se procederá por el Letrado de la Administración de Justicia cuando se precise aclarar, rectificar, subsanar o completar los decretos que hubiere dictado.

8. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del Tribunal o del Letrado de la Administración de Justicia.

9. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla. "

En el caso de nuestra Sentencia de 1 de junio de 2022 arriba reseñada, su fallo decía lo siguiente:

" Que estimando el Recurso de apelación promovido por la mercantil Serviocio Cultura Deporte y Recreación, S.L. contra la Sentencia número 267/2021 de 2 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 63/2020, la revocamos por no ser conforme a Derecho, y desestimamos el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mencionada sociedad contra la desestimación por silencio administrativo, de su solicitud de 11 de septiembre de 2019, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales de esta apelación ni de la instancia. "

En la redacción anterior se produce un error material derivado del sistema de tratamiento de textos utilizado, siendo tal error el de mencionar indebidamente a la parte apelante,

FALLO 

DECIR:

" Que estimando el Recurso de apelación promovido por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia número 267/2021 de 2 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 63/2020, la revocamos por no ser conforme a Derecho, y desestimamos el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Serviocio Cultura Deporte y Recreación, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo, de su solicitud de 11 de septiembre de 2019, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales de esta apelación ni de la instancia. "

Contra el presente Auto no cabe recurso alguno, artículos 215.4 LEC y 267.7 LOPJ.

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as. Sres/as. anotados en el encabezamiento de la presente resolución. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.