Superación de un proceso selectivo para ocupar temporalmente una plaza estructural en la administración

Tribunal Supremo , 12-01-2022
, nº 21/2022, rec.4915/2019,  

Pte: García Paredes, Mª Luz

ECLI: ES:TS:2022:201

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha 28 de enero de 2019 el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. Dª Emma viene prestando servicios para el ENTE PÚBLICO PORTOS DE GALICIA desde el 1 de diciembre de 2006 en virtud de un contrato de interinidad para un puesto de trabajo hasta que la plaza sea cubierta por el proceso establecido, con la categoría de celador-guarda muelle.-

SEGUNDO. El 22 de septiembre de 2006 tuvo entrada por registro solicitud de participación de Dª Emma en el proceso de selección para la provisión laboral interina de una plaza en la categoría de celador- guarda muelles convocado por Resolución de 15/09/06.-

TERCERO. A fecha 4 de diciembre de 2006 el subdirector general de control financiero permanente informa que la tramitación del expediente da pleno cumplimiento a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.-

CUARTO. Desde el inicio de la relación laboral no consta convocado proceso selectivo ni, por tanto, adjudicación de plaza".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que debo estimar y estimo, en su pretensión subsidiaria, la demanda interpuesta por Dª Emma contra ENTE PÚBLICO PORTOS DE GALICIA y declaro que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinida no fija con una antigüedad de 1 de diciembre de 2006".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Doña Emma, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Emma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Seis de A Coruña de fecha 28 de enero de 2019 y con revocación de su fallo debemos declarar que la actora se encuentra vinculada con la demandada por medio de una relación laboral fija, condenando a dicha demandada a estar y pasar por tal declaración".

Por la representación del Ente Público Portos de Galicia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 18 de enero de 2018, rec. 1316/17.

Por providencia de esta Sala de 29 de octubre de 2020, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de enero de 2022, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Planteamiento del recurso .

1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la superación de un determinado proceso de selección para ocupar interinamente una plaza vacante sirve para que la relación laboral que ha sido declarada fraudulenta se califique de fija y no de indefinida no fija.

La Entidad Pública demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia, de 7 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación núm. 2079/2019, que estimó el interpuesto por la parte actora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña, de 28 de enero de 2019, en los autos 686/2018, revocando la misma y declarando a la actora personal fijo de la entidad pública demandada.

En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 18 de enero de 2018, rec. 1316/2017.

2.- Impugnación del recurso.

La parte recurrida ha impugnado el recurso insistiendo en la falta de identidad con la sentencia de contraste al no ocupar la demandante de aquel caso una plaza que se hubiera calificado de estructural, como acontece en el supuesto de la sentencia recurrida, en donde tal calificativo es consecuencia de la modalidad contractual concertada en la que la parte actora fue sometida a un proceso de selección que cubría los principios de mérito y capacidad, lo que no se recoge en la sentencia de contraste. En cuanto al fondo, se opone a lo que se pretende de contrario porque en el caso que se resuelve en la sentencia recurrida se cumplen las exigencias para la adquisición de la condición de fijeza que ha declarado la sentencia recurrida.

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado en atención a la doctrina que recogen las sentencias de esta Sala, dictadas el 17 y 18 de julio de 2020, en los rcuds 2811/2018 y 1911/2018, respectivamente.

Sentencia recurrida y examen de la contradicción .

1.- Sentencia recurrida

Consta en los hechos probados que el 22 de septiembre de 2006 tuvo entrada en el registro de la parte demandada solicitud de la actora para participar en el proceso de selección para la provisión laboral interina de una plaza con la categoría de celador y que el 4 de diciembre se informa que la tramitación del expediente da pleno cumplimiento a los principios de igualdad, mérito y capacidad. El 1 de diciembre de 2006, la demandante comenzó a prestar servicios para la demandada, en virtud de un contrato de interinidad por vacante. No se han convocado procesos selectivos para la adjudicación definitiva de la plaza ocupada por la actora.

La demandante presentó demanda en reconocimiento de relación fija, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social ante lo cual la parte actora interpone recurso de suplicación que es estimado por la Sala de lo Social del TSJ

La Sala de lo Social considera que la figura del indefinido no fijo no es de aplicación para los casos en los que se ha dado cumplimiento a los principios de igualdad, mérito y capacidad en la contratación temporal que ha resultado ser fraudulenta porque el puesto de trabajo era de naturaleza estructural y debería haberse convocado como fijo.

2.- Examen de la contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 18 de enero de 2018, rec. 1316/17, desestima el recurso de los actores que prestan servicios para la Agencia de vivienda y rehabilitación de Andalucía, y que fueron contratados por obra o servicio determinado tras la superación del proceso de selección de puesto de trabajo no estructural para contrato de trabajo temporal en la categoría de técnico medio en mayo de 2006 y agosto de 2007. Los actores reclamaron en enero de 2012 para que se les reconociera la condición de fijo indefinido y por resolución de septiembre de 2012 se les reconoció la condición de indefinido no fijo.

La Sala considera que los actores no han superado proceso de concurso oposición alguno regido por los principios de mérito y capacidad, sino un proceso de selección para la contratación temporal. Posteriormente transcribe algunas sentencias que generan cierta confusión, pero de las que se deduce que dichas exigencias se aplican igualmente a la Agencia demandada.

Entre las sentencias, no obstante lo que se manifiesta por la parte recurrida, existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios por cuanto en ambos casos los demandantes han participado en un proceso de selección de personal temporal y demandan ser declarados fijos por entender que ha superado un proceso que cumple con los requisitos de igualdad, mérito y capacidad y mientras la sentencia recurrida da la razón a los demandantes, la de contraste considera que el proceso de selección seguido no es un concurso oposición, por lo que no se cumplen los principios señalados.

Motivos de infracción de norma

1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

La parte recurrente, con cita del art. 103 de la Constitución Española (CE), entiende que no es posible declarar a la parte actora como personal fijo al no cumplir con aquel mandato constitucional.

2. Doctrina de la Sala

La cuestión suscitada en el recurso ha sido objeto de recientes sentencias de esta Sala que niegan que la realización de un proceso de selección para ocupar una plaza temporal sirva para tener por cumplido el mandato del art. 103 de la CE.

En ese sentido, la STS del Pleno, de 25 de noviembre de 2021, rcud 4279/2020, y posteriores, como la de 1 de diciembre de 2021, rcud 4279/2020, 2 de diciembre de 2021, rcud 1723/2020.

Dicha doctrina establece lo siguiente:

"1.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE, dispone: "A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales."

2.- El Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) estatuye:

a) Disposición adicional 15ª.1: "Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo."

b) Disposición adicional 16ª, párrafo 3º: "Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior."

3.- El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) acuerda:

a) Art. 8.2.c): "Los empleados públicos se clasifican en: ... c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal."

b) Art. 11.1: "Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por temporal."

c) Aun cuando no es aplicable a la presente litis por razones temporales, resulta ilustrativo el apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021: "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia."

d) Art. 55: "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

e) Disposición adicional primera: "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

4.- El art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece: "La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad."

5.- La Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, acuerda:

a) Art. 3.1.b): "El régimen jurídico del personal incluido en el ámbito de aplicación de la presente ley se basa en los siguientes principios, los cuales informarán la actuación de las administraciones públicas en las que presta sus servicios:

b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional: "b) Art. 49: "Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley seleccionarán al personal a su servicio de conformidad con los principios siguientes: a) Igualdad, con especial atención a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y de las personas con discapacidad. b) Mérito y capacidad. c) Publicidad de las convocatorias y de sus bases [...]".

Tras recordar lo recogido en doctrina del TJUE, de 3 de junio de 2021, Imidra C-726/19, y precedentes de nuestra Sala, como los recogidos en SSTS de 24 de noviembre de 2021, rcuds 4280/2020 y 2341/2020, concluye en los siguientes términos:

" 2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido.

La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del EBEP, que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998, explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

5.- En consecuencia, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, este tribunal debe concluir que en la presente litis el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales pero no se ha acreditado que sea suficiente para que la actora adquiera la condición de trabajadora fija porque no se ha probado que cumpla los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso con carácter de fijeza al empleo público".

3. Doctrina aplicable al caso

La aplicación al caso de la presente doctrina pone de manifiesto que la sentencia recurrida no ha resuelto atendiendo a los mandatos y exigencias que permiten calificar a una relación como indefina fija en el empleo público al no haber sido el proceso de selección al que se sometió la parte actora el propio para ocupar una plaza fija.

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, casando y anulando la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar dicho recurso, confirmando la sentencia de instancia. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 LRJS).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la Xunta de Galicia.

2.- Casar y anular la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 7 de noviembre de 2019, recurso 2079/2019.

3.- Resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de dicha clase interpuesto por Dª Emma, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de A Coruña, en fecha 28 de enero de 2019, procedimiento 686/2018.

4.- Sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.