Suministro de agua potable por la entidad local: omisión del trámite de audiencia a la entidad suministradora

Tribunal Supremo , 12-01-2022
, nº 11/2022, rec.152/2019,  

Pte: Herrero Pina, Octavio Juan

ECLI: ES:TS:2022:57

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por la representación procesal de las entidades REC MADRAL COMPANYIA DŽAIGÜES, S.A. y RIERA DE CABANYES COMPANYIA D'AIGÜES, S.A., se interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Catalunya GOU/139/2017, de 10 de octubre, por el que se aprueba definitivamente el establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, adoptando la gestión directa por la propia entidad local

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo, por escrito de 19 de junio de 2020 se procedió a formalizar la demanda, en la que solicita:

1º) Anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 que desestima el recurso de reposición por infracción del art. 2 del Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre, por el que se designa a órganos y autoridades encargados de dar cumplimiento a las medidas dirigidas al Gobierno y a la Administración de la Generalitat de Cataluña.

2º) Anule el Acuerdo GOV/139/2017, de 10 de octubre, que aprueba definitivamente el establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio de acuerdo con la fundamentación jurídica de esta demanda.

3º) Que se ordene al Ayuntamiento de Vidreres a respetar la situación jurídica de las empresas demandantes en cuanto abastecedoras de hecho de las urbanizaciones Aiguaviva Parc, Puigventós, Terrafortuna y La Goba y del Polígono industrial de Vidreres.

Dado traslado para oposición a las partes recurridas, se formularon los correspondientes escritos en los que, todas ellas, solicitan que se desestime íntegramente la demanda.

Por auto de 20 de noviembre de 2020 se acordó recibir el pleito a prueba y, practicada la admitida, se acordó continuar el procedimiento y dar traslado a las partes para conclusiones por el término de diez días, formalizándose los escritos correspondientes, con lo que quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 11 de enero de 2022, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Las entidades recurrentes señalan en la demanda que prestan el servicio de abastecimiento de agua potable en el polígono industrial y en varias urbanizaciones del término municipal de Vidreres (Aiguaviva Parc, Puigventós, Terrafortuna, La Goba), que el objeto del acuerdo que se impugna es precisamente extender el servicio público municipal a estas áreas, y que a la fecha de la demanda, la extensión del servicio público a las áreas gestionadas por las empresas recurrentes no ha tenido lugar dada la inadecuación de la municipalización acordada para alcanzar su fin. De hecho, la memoria para el establecimiento del servicio parte de la (arbitraria) decisión de prescindir de las instalaciones que actualmente se están utilizando para la gestión privada del servicio y adolece del imprescindible análisis económico-financiero. Por eso, las empresas recurrentes siguen prestando el servicio de la misma manera que habían venido haciendo antes de la municipalización; esto es, como concesionarias de hecho.

Refieren que ambas empresas se dedican desde hace años al suministro, en régimen de derecho privado, de agua potable a distintos núcleos de población aislados situados en varios términos municipales de Girona (además de Vidreres, Tossa de Mar, Llagostera y Lloret de Mar).

Ambas empresas prestan el servicio de abastecimiento domiciliario o en baja gracias al agua de distinto origen (pozos y aguas suministradas por el Consorcio de la Costa Brava) que transportan y distribuyen a través de redes privadas. Estas redes se dividen en: la red en alta que integra el "Sistema Supramunicipal de Abastecimiento de Agua en Alta de Can Prats" (en adelante, "Sistema en alta de Can Prats" o "Sistema en alta") y las redes en baja de cada una de las urbanizaciones y del polígono industrial.

Dada la pluralidad de urbanizaciones, existen distintas empresas de un mismo grupo que realizan este suministro (la gestión del "Sistema en alta" corresponde a otra empresa cuya denominación social es Master Llagostera).

Entienden que, aunque las empresas no están vinculadas contractualmente a la Administración local y prestan el servicio en ejercicio de su libre iniciativa empresarial, su posición jurídica es la propia de los "concesionarios de hecho". Alegan al efecto que la prestación privada del servicio de agua por parte de las demandantes desde sus inicios hasta hoy, se ha efectuado siempre bajo el conocimiento -y con el consentimiento- de distintas Administraciones públicas (en particular del Ayuntamiento de Vidreres y de la Agencia Catalana del Agua), indicando diversos documentos y contratos con las urbanizaciones que así lo demuestran, y que todavía en 2012, el Ayuntamiento de Vidreres se dirigía a la Agencia Catalana del Agua (ACA) para poner de manifiesto que el servicio público se prestaba por empresas privadas, recogiendo el escrito que el Alcalde de Vidreres dirigía al ACA el 19 de julio de 2012 afirmando que:

"Que les empreses Rec Madral Companyia d'Aigües, S.A. i Màster Llagostera, S.L. presten, des de fa molts anys, el servei d'abastament d'aigua potable a diversos àmbits territorials del terme municipal de Vidreres atès que aquest Ajuntament no pot prestar directament aquest servei bàsic i essencial a una part de la població d'aquest terme municipal."

Que el 5 de abril de 2016, el Ayuntamiento de Vidreres volvió a reconocer la actividad privada de los demandantes y su posición de concesionarias de hecho al aprobar definitivamente la Ordenanza reguladora del servicio de abastecimiento de agua a las urbanizaciones Aguaviva Parc, la Goba, Terrafortuna, Puigventós y el Polígono Industrial (Boletín Oficial de la Provincia de Girona núm. 68 de 11 de abril). Esta ordenanza se adoptó como norma singular o ad hoc para regular provisionalmente la prestación del servicio por los demandantes y estará vigente hasta que el ente local acuerde el establecimiento del servicio municipal de abastecimiento de agua en los ámbitos e inicie la prestación del servicio (disposición adicional única).

Esta ordenanza fue impugnada en vía judicial ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (recurso contencioso-administrativo núm. 197/2016, Secc. 5ª Sala C.A.). Mediante sentencia (firme) núm. 943/2018, de 27 de diciembre, el recurso ha sido parcialmente estimado. En esta sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña reconoce la condición de prestadoras de hecho a las demandantes.

Precisan que, aún con todo, no se oponen a la municipalización del servicio de abastecimiento de agua en el municipio de Vidreres y a que éste sea prestado por el Ayuntamiento. A lo que se oponen de forma radical es a una municipalización hecha prescindiendo total y absolutamente de su situación jurídica y, desde luego, de sus derechos patrimoniales legítimos.

En relación con la municipalización del servicio señalan que con fecha 29 de julio de 2014 el Pleno del Ayuntamiento de Vidreres aprobó un acuerdo para la recuperación inmediata de la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua potable en la totalidad del municipio instando a Rec Madral y a Riera de Cabanyes, en su condición de prestadoras de hecho, a la entrega de las instalaciones. Esta moción pretendía una incautación de las instalaciones gestionadas por las recurrentes sin procedimiento y sin indemnización, por lo que formularon recurso de reposición, en fecha 22 de septiembre de 2014, solicitando la nulidad del acuerdo adoptado por actuar la Administración por la vía de hecho y no ajustarse al procedimiento de municipalización del servicio previsto en los artículos 143 a 149 y 183 y 187 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales ("ROAS"), recurso que fue inadmitido en la sesión del Pleno de 13 de enero de 2015, si bien en la misma fecha, y abandonándose la pretensión municipal de incautación de las instalaciones, se acordó iniciar el expediente de establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable, siguiendo el procedimiento establecido en el ROAS para los expedientes de municipalización en régimen de monopolio. Dicho expediente se declaró caducado por acuerdo de 1 de diciembre de 2015 y, simultáneamente se acordó abrir otro que fue notificado a las recurrentes, y después de esta notificación del inicio del expediente, en la que no se daba trámite de alegaciones, la entidad local no ha notificado ningún acto de trámite posterior a las empresas ni tampoco el acuerdo de aprobación del establecimiento del servicio. Añaden que desde el primer proyecto de la memoria de municipalización que se sometió a la Comisión de Estudio el 4 de febrero de 2016 se tomó la decisión de prescindir de los demandantes y, por tanto, ni se analizó su situación jurídica ni se les dio trámite de audiencia ni se consideró cómo tendría lugar la extinción de su prestación de hecho. Se cesó a los miembros de la Comisión y se nombraron otros, elaborándose una Memoria por un asesor externo, aprobada por la Comisión el 14 de junio de 2016. Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vidreres, de fecha 19 de julio de 2016 se aprobó inicialmente la Memoria de establecimiento del servicio municipal de abastecimiento de agua potable en el término de Vidreres, en régimen de monopolio, que fue sometida al trámite de información pública. A las empresas demandantes no se les dio trámite de audiencia.

Las recurrentes cuestionan las previsiones de la Memoria y concluyen que: "En definitiva, la memoria de municipalización admite directamente que no es posible la prestación del servicio en tanto en cuanto no estén las redes del alta proyectadas y hechas y se cedan las redes de abastecimiento de agua de las diferentes urbanizaciones. De forma un tanto eufemística, se prevé una incorporación gradual de las áreas de gestión privada al servicio, que se hará efectiva cuando se ejecuten las obras del alta (no todas ellas proyectadas) y se materialicen las cesiones (pág. 48 de la memoria, 1606 del expediente).

Como se verá después, estas previsiones no se ajustaban a lo que realmente exigía la municipalización, que era la expropiación de la red privada.

La Memoria fue aprobada definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vidreres en fecha de 29 de noviembre de 2016 (documento núm. 92 del expediente administrativo del Ayuntamiento), desestimando la totalidad de las alegaciones presentadas...

Como la Memoria aprobada no contempla las infraestructuras precisas para la prestación del servicio incorpora un estudio económico totalmente insuficiente que también incumple con la normativa presupuestaria y financiera."

Se refiere la parte a los informes emitidos por la Autoridad Catalana de la Competencia (22 de marzo de 2017) y la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña (7 de septiembre de 2017), para llegar al acuerdo de aprobación definitiva de 10 de octubre de 2017, que debería haber comportado la ocupación de las redes y bienes privados, previa determinación y pago de su justiprecio y el inicio de la gestión pública (arts. 185 y 186 ROAS) y, sin embargo, nada de lo anterior ha sucedido, pues la municipalización se ha acordado sin que el Ayuntamiento haya previsto cómo se obtendrán los bienes imprescindibles para la prestación del servicio. Interpuesto recurso de reposición, se desestimó por el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018, objeto de esta demanda.

Tras estas consideraciones se alegan como fundamentos de derecho, en primer lugar, la nulidad del acuerdo del gobierno de la nación que desestima el recurso administrativo por inaplicación de los principios de prudencia y proporcionalidad (privación del derecho a un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña), alegando que el recurso administrativo se desestimó expresamente por el Consejo de Ministros, en virtud de lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre, por el que se designaban a órganos y autoridades encargados de dar cumplimiento a las medidas dirigidas al Gobierno y a la Administración de la Generalitat de Cataluña, autorizadas por acuerdo del Pleno del Senado, de 27 de octubre de 2017, al amparo del artículo 155 de la Constitución. Que no se va a cuestionar aquí la aplicación del art. 155 de la Constitución; sin embargo, sí se va a cuestionar que el Consejo de Ministros haya resuelto expresamente el recurso administrativo previo sin esperar al restablecimiento de las instituciones autonómicas y sin valorar que el ejercicio de esta competencia determina una alteración del derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes. De hecho este recurso se resolverá por el Tribunal Supremo, pese a que la normativa enjuiciada y que ha de ser objeto de análisis es también autonómica y en particular el Reglamento de obras, actividades y servicios de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio. Esto implica también la pérdida de la oportunidad de interponer un recurso de casación, pues de éste están excluidas las sentencias del TS ( art. 86 LJ). Invoca al respecto la STC 89/2019, que se refiere al control judicial de la actividad del Gobierno en sustitución de la Autonómica, que ha de ser, en todo caso, compatible con el principio de autonomía. Y en el mismo sentido, el art. 2 del Real Decreto 944/2017, señala que las habilitaciones a que se refiere, se realizarán con sujeción a los principios de prudencia y proporcionalidad y con pleno respeto a la Autonomía de Cataluña, y que el Gobierno decidió dictar resolución expresa sin tomar en consideración en modo alguno los principios de prudencia y proporcionalidad, que tienen un componente discrecional y, por tanto, habría sido necesario motivar cómo se aplicaban al presente caso, lo que no se ha efectuado.

En segundo lugar, se alega la nulidad del acuerdo de establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua por omisión del trámite de audiencia a las empresas afectadas y producir indefensión, señalando que, como prestadoras de hecho del servicio municipalizado, tienen la condición de interesadas, de acuerdo con el art. 31.1.b) de la Ley 30/92, que la omisión del trámite de audiencia vulnera los arts. 105 CE y 84 de la Ley 30/92, que, en contra de lo que se alega por el Ayuntamiento demandado, aunque en el procedimiento de establecimiento del servicio en régimen de monopolio propiamente no se establece un trámite de audiencia a los interesados, debe entenderse no sólo que éste es exigido por la normativa general del procedimiento administrativo ( art. 84 de la Ley 30/1992, ya citado) sino también por la remisión que hace el artículo 162.3 al artículo 160 del ROAS.

Entiende que la omisión del trámite les ha causado indefensión, vulnerando la garantía de defensa de sus derechos e intereses, puesto que como prestadoras del servicio de abastecimiento domiciliario de agua no han tenido ocasión de pronunciarse sobre el contenido de la memoria aprobada ni aportar datos e información que podrían haber dado lugar a una resolución distinta a la dictada, señalando a título indicativo aspectos como: el modo de gestión directo del servicio público que se ha aprobado; sobre la titularidad y el estado de conservación de las redes de abastecimiento en baja, cuya recepción está aún pendiente, conforme admite la Memoria; o sobre el tránsito de la gestión privada a la pública con un compromiso municipal de dejar de obstaculizar la aprobación de las tarifas del servicio y una autorización provisional del uso de las redes privadas de abastecimiento en alta y en baja hasta su recepción municipal o la construcción de redes nuevas.

Y al faltar la audiencia, la municipalización se ha aprobado sin valorar la alternativa de contar con la participación o colaboración de los prestadores de hecho.

En tercer lugar se alega la nulidad de la municipalización por falta de adecuación de las previsiones de la memoria a los requisitos de la municipalización, como son: la adecuación de los medios a los fines ( art. 3 Ley 40/2015) exige que la municipalización se apruebe en el momento en que el Ayuntamiento tenga la posibilidad efectiva -los "medios"- de prestar el servicio o, dicho de otro modo, de alcanzar los "fines" de la municipalización; esto es, de llevar a efecto la gestión directa. En el presente caso, se ha producido la infracción de este precepto toda vez que la municipalización se ha aprobado pese a que, como se reconoce expresamente por la memoria y se ha puesto de manifiesto en el hecho cuarto, existen importantes incógnitas en cuanto a la incorporación de las urbanizaciones, que se prevé gradual; Los "medios" para la prestación del servicio municipalizado forman parte del contenido legal mínimo de la "memoria", con invocación, al respecto de su contenido, del art. 97 del TRRL que se concreta en el art. 160 del ROAS. Se refiere a la jurisprudencia sobre el contenido del estudio económico financiero y alega la insuficiencia de la Memoria, que ciertamente contiene, en su apartado IV, un estudio económico (documento núm. 20 del expediente administrativo), que la parte considera claramente insuficiente e incompleto, en cuanto no justifica la existencia de medios materiales necesarios para que el Ayuntamiento de Vidreres pueda prestar el servicio en las urbanizaciones y en el Polígono Industrial de Vidreres, nada se dice en el estudio económico de estos bienes y derechos afectos al servicio de municipalización ni se analizan los medios de financiación con los que cuenta o el coste que tendrán que abonar los vecinos; el estudio económico en cuestión se fundamenta en el análisis de las inversiones a realizar y de los gastos de explotación, sin embargo, no se especifica cuándo estas obras estarán en funcionamiento y el periodo necesario de transición durante el cual seguirá utilizándose la red privada que actualmente se está utilizando para la prestación del servicio por las empresas demandantes; el Informe emitido por la Autoridad Catalana de la Competencia de fecha 22 de marzo de 2017 comparte esta apreciación acerca de la insuficiencia de la memoria, aunque se refiere a otra ausencia de relevancia invalidante, como es la falta de valoración de alternativas para la gestión del servicio, pues se opta por una gestión directa sin que se justifique por qué es preferible a una gestión indirecta.

En cuarto lugar se alega la nulidad de la municipalización por infracción del art. 185 ROAS por falta de descripción de los bienes afectos al servicio, señalando en relación con las afirmaciones que se contienen en la resolución de reposición e informes en el sentido que será en el procedimiento de expropiación donde se determinarán los bienes, "que es verdad que el art. 17.2 LEF, en su interpretación por la jurisprudencia, permite que el acuerdo de necesidad de ocupación esté implícito en la aprobación de un proyecto de obras y servicios, y que con posterioridad se formule la relación de bienes y derechos a expropiar. Sin embargo, debe insistirse en la idea de que en un expediente de municipalización, esta separación no puede tener lugar desde el momento en que la memoria ha de describir los bienes necesarios para la prestación del servicio y ha de realizar los correspondientes análisis económicos. Y, como se ha dicho, esta descripción está totalmente ausente en la memoria redactada y aprobada, que se limita a remitirse a unos planos urbanísticos de las urbanizaciones que reflejan la realidad previa a su ejecución."

En quinto lugar se denuncia la infracción de la normativa presupuestaria y financiera, en concreto del artículo 2.1 de la LBRL y al artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que obliga a todas las Administraciones en la adaptación de los actos de cualquier tipo "valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera", invocando el art. 86.1 de LBRL y, manteniendo, que el caso que nos ocupa, la aprobación del establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, tiene una importante repercusión en los gastos públicos y, antes de su adopción, resultaba preceptivo valorar sus repercusiones y efectos sobre las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Por último, en sexto lugar, alega infracción del régimen legal de la libertad de empresa al sujetar el cese de la actividad privada al hecho futuro e incierto de la efectiva asunción del servicio, con infracción del principio de proporcionalidad, invocando al efecto la Ley 17/2009, de 27 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que entiende aplicable al caso, manteniendo que según el artículo 9, cabe condicionar el ejercicio de una actividad de servicios pero, en estos casos, la intervención pública debe respetar determinados requisitos, entre ellos, el principio de proporcionalidad y el criterio de claridad y su carácter inequívoco, y resulta claro que una municipalización de un servicio monopolístico que determinará el cese de la actividad de los recurrentes no supera estos requisitos desde el momento en que se aprueba sin determinar cuándo se hará efectivo y se infringe el principio de proporcionalidad porque: en primer lugar, no es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) ya que las circunstancias en las que se está prestando el servicio quedan inalteradas tras su aprobación; en segundo lugar, esta municipalización "incierta" no es necesaria en tanto en cuanto la municipalización no pueda ser efectiva pues existen otras medidas más moderadas para la consecución de tal propósito con igual eficacia, como es significativamente la regulación de la actividad privada mediante la ordenanza municipal específica a que se ha hecho ya referencia; y en tercer lugar, no se advierte qué ventaja hay con una municipalización que no sirve a su propósito de establecer el servicio público en los ámbitos o áreas del término municipal a los que aún no llega.

Termina alegando arbitrariedad y desviación de poder, que se manifiestan en que se municipalice un servicio alegando que las empresas demandantes "no aseguran el suministro" cuando precisamente esta municipalización no ha ido acompañada de la prestación del servicio por el ente local.

Frente a ello, el Abogado del Estado en la contestación a la demanda se remite al contenido del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, que da respuesta a las alegaciones de la parte:

Es decir, ha existido Memoria, con un contenido suficiente y ajustado a derecho.

Se ha dado el trámite correspondiente de información pública que nadie niega. Por demás es siempre admisible y tolerado el acceso de los interesados al expediente administrativo.

El expediente administrativo revela la atención a las exigencias presupuestarias y financieras.

La proporcionalidad, la prudencia y/o el régimen de libertad de empresa, unidos a una serie de manifestaciones reiteradas sobre el notorio conocimiento de las actividades concernidas no son en absoluto suficientes para sostener ningún argumento impugnatorio del actor.

En suma se han atendido todos los requerimientos procedimentales y de fondo para dictar las Resoluciones recurridas.

Añade, examinando los aprovechamientos de agua que le han sido autorizados, que es evidente que con los tres pozos y el volumen de agua de 35.000 m3 / a que tiene autorizado REC Madral es imposible prestar el servicio de abastecimiento de diferentes núcleos de los municipios de Llagostera, Caldes de Malavella, Vidreres y Lloret de mar, dado que como él mismo ha reconocido es necesario un volumen de agua de 335.000 m3 /a.

Se refiere a la sentencia del Juzgado Contencioso número 14 de Barcelona que desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo de 13 de mayo de 2015 que deniega la solicitud de revisión de tarifas, en la que se considera que lo relevante no es que los municipios implicados no hayan municipalizado este servicio, sino si cuenta o no con la concesión exigida necesariamente por la Ley de aguas y, por tanto, con independencia de que la parte actora tenga derecho o no obtener la concesión demanial, sin ella la Administración no puede proceder a fijar ningún precio, dado que estamos ante una actividad económica que no tiene las habilitaciones necesarias para ser ejercida.

Por lo tanto, si no tiene las habilitaciones necesarias para ser ejercida es correcto la actuación del Ayuntamiento de establecer el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres mediante la gestión directa.

Finalmente señala, que la Agencia Catalana del Agua ha dado varias subvenciones al Ayuntamiento de Vidreres, por tramos, para llevar agua desde la red del Consorcio de la Costa Brava hasta el núcleo de Vidreres, sin utilizar las infraestructuras del Rec Madral y el Ayuntamiento ha ido ejecutándose, aunque es una cuestión ajena al pleito. Con estas infraestructuras del Ayuntamiento de Vidreres podrá prestar el servicio de abastecimiento de agua potable en alta sin las infraestructuras de Rec Madral, motivo por el que no se ha contemplado la expropiación de sus instalaciones.

Por su parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Vidreres alega, en primer lugar, la inexistencia de nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018, que se impugna por desviación de los principios de prudencia y proporcionalidad al privársele de recurrir el acuerdo de establecimiento del servicio de abastecimiento de agua en régimen de monopolio ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo que hubiera posibilitado tener acceso a una doble instancia al poder, en su caso, impugnar la sentencia que hubiere podido dictar dicho Tribunal Superior de Justicia ante el Tribunal Supremo en sede de casación. Señala al respecto que no le es dado al Consejo de Ministros demorar la resolución del recurso de reposición interpuesto en su día por las actoras contra el acuerdo autonómico de establecimiento del servicio de abastecimiento de agua en Vidreres en régimen de monopolio, ello en base a lo que dispone el artículo 21.1 de la LPACAP que establece la obligación de las administraciones públicas de resolver en todos los procedimientos administrativos y de lo que dispone también el artículo 124.2 del mismo cuerpo legal según el cual el órgano administrativo que corresponda deberá resolver los recursos potestativos de reposición en un plazo de un mes. Que en otro caso se produce la desestimación del recurso por silencio administrativo. Y, por otra parte, ni la Constitución ni la ley garantizan un derecho a la doble instancia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional (S. 110/1995, de 7 de febrero).

En segundo lugar, alega la inexistencia de nulidad (ni de anulabilidad) en el acuerdo GOV/139/2017 de 10 de octubre del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, que aprueba definitivamente el establecimiento del servicio domiciliario de agua en régimen de monopolio en Vidreres, que el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 confirma en reposición, por supuesta omisión del trámite de audiencia de las empresas recurrentes.

Señala al efecto, que el abastecimiento domiciliario de agua potable es un servicio público de prestación obligatoria por los municipios ya sea de forma directa o indirecta ( artículo 26.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local y que en este caso y en lo que concierne a determinados ámbitos del municipio de Vidreres, ese servicio no lo presta el ayuntamiento, ni de forma directa ni indirecta, sino las recurrentes que ninguna vinculación contractual guardan con la administración municipal, modalidad de prestación del servicio que ha recibido deferentes calificaciones por la jurisprudencia: servicio público impropio, concesiones tácitas, concesiones " fe facto ", etc., que se caracterizan por su provisionalidad en tanto el Ayuntamiento no municipalice el servicio y por su prestación en precario, por lo que cabe su extinción en cualquier momento, por lo que entiende esta parte que, habida cuenta esta condición de prestadores en precario que ostentan las sociedades recurrentes no asiste ningún derecho a las mismas una vez el Ayuntamiento de Vidreres y la Generalitat aprueban la municipalización del servicio en régimen de monopolio y asuma la administración municipal la gestión y, en consecuencia, las demandantes no ostentan la condición de interesadas (art. 4 LPACAP) en el procedimiento de aprobación del expediente de establecimiento del servicio de abastecimiento de agua en Vidreres en régimen de monopolio.

Por otra parte, en el procedimiento de establecimiento de un servicio esencial en régimen de monopolio regulado en Cataluña por el ROAS, no se contempla el trámite de audiencia del interesado sino la información pública, según resulta del art. 86.3 LRBRL y el art. 181.2 y concordantes del ROAS, en particular los arts. 143 a 149, rechazando el planteamiento de las recurrentes en cuanto supone un doble procedimiento.

Invoca, igualmente, la jurisprudencia que ha señalado que la falta del trámite de audiencia del interesado no comporta necesariamente ni la nulidad ni la anulabilidad del acto, tan solo comporta dicha anulabilidad si produce efectivamente indefensión, manteniendo que en este caso las recurrentes han tenido ocasión de interponer contra el acuerdo de establecimiento del servicio de abastecimiento de agua en régimen de monopolio en el municipio de Vidreres los recursos que la ley les ofrecía: recurso de reposición y el presente recurso contencioso-administrativo pudiendo formular las alegaciones y pretensiones anulatorias que a su derecho conviniera.

En tercer lugar, alega el Ayuntamiento que, impugnándose el acuerdo del Gobierno de la Generalitat, el presente recurso contencioso-administrativo debería versar exclusivamente sobre si se ha justificado adecuadamente la conveniencia y la oportunidad del monopolio de la prestación del servicio en relación con los intereses de la Generalitat, que es la única cuestión sobre la que se tiene que pronunciar el Gobierno de la Generalitat según el artículo 184.2 del ROAS, por lo que toda vez que las recurrentes nada dicen sobre la bondad o improcedencia del monopolio del servicio dirigiendo las baterías hacia otros aspectos del establecimiento del servicio, y que el acuerdo autonómico por la vía de remitirse al informe de la Autoridad Catalana de la Competencia de 20 de marzo de 2017 ha razonado de forma exhaustiva la procedencia en este caso de la opción por el monopolio, en la línea de lo señalado en la memoria aprobada por el Ayuntamiento, la sentencia que haya de resolver el presente recurso debería ser por ello desestimatoria. de conformidad con el artículo 184.2 del ROAS.

En cuarto lugar, rechaza la alegación de contrario acerca de la nulidad de la municipalización por falta de adecuación de las previsiones de la memoria a los requisitos de la municipalización, señalando frente a las concretas alegaciones de las recurrentes:

1.- Que se cumplen por la memoria los requerimientos del artículo 97.1.b) del TRRL, refiriéndose, en cuanto a los aspectos sociales: a la situación de la prestación del servicio y la incapacidad de las empresas recurrentes para llevarlo a cabo por sus propios medios, habiendo tenido que intervenir el Ayuntamiento para allegar recursos hídricos a las mismas, resultando perentoria la necesidad de municipalizar el servicio y acabar con este sistema de insuflar agua a unas empresas incapaces por ellas mismas de prestar el servicio; a la situación demográfica del municipio en relación con la forma de prestación del servicio; y la seguridad en la calidad de las aguas.

Se refiere igualmente a los presupuestos jurídicos de la municipalización que se valoran en la memoria; a los aspectos técnicos que se exponen en el capitulo III; así como los aspectos económicos a los que la memoria dedica el capítulo IV; señala que la memoria dedica el apartado IV.06 y el capítulo V a la determinación de la forma de prestación del servicio.

2.- Que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 146 del ROAS, rechazando, pormenorizadamente, cada uno de los reproches de la parte recurrente al cumplimiento de las exigencias a que se refiere dicho precepto.

En quinto lugar, se alega que no existe tampoco nulidad de la municipalización por infracción del artículo 185 del ROAS por falta de descripción de los bienes afectos al servicio, señalando que la posibilidad de expropiar los bienes afectos a la prestación del servicio antes de establecer el servicio en régimen de monopolio una vez establecida esta prestación monopolística no obliga a consumar dicha expropiación, y en este caso en la memoria se optaba por no contar con los bienes de las recurrentes, en el caso del abastecimiento en baja en los diferentes ámbitos, las redes utilizadas son las integrantes de las obras de urbanización destinadas a ser cedidas por los propietarios al ayuntamiento (en algunos casos dicha cesión ya se ha producido) de modo que no hay nada que expropiar, y en cuanto a las instalaciones supuestamente de las recurrentes de lo que podría llamarse el abastecimiento en alta (los pozos de Can Prats i la conexión de éstos con el Deposito de Mundet) se da razón para no ser consideradas para la etapa de gestión municipal, porqué, en realidad, dichas instalaciones no son las que proporciona el agua a los diferentes ámbitos sino la conexión realizada por el Ayuntamiento de la referida canalización con la canalización correspondiente al Consorcio de la Costa Brava, ya se ha señalado anteriormente la incapacidad de las recurrentes de proveer de agua a los ámbitos referidos por ellas mismas, a lo que hay que añadir la falta de constancia de la propiedad de dichas instalaciones por parte de las recurrentes y la falta de constancia también de la legalidad de los referidos pozos.

Pero en cualquier caso, como señala la sentencia de la propia Sala de 28 de diciembre de 2007 (rec. 231/2004) y también el secretario del Ayuntamiento de Vidreres en el informe que emite en la tramitación del recurso de reposición interpuesto por las recurrentes contra el acuerdo del Gobierno de la Generalitat, el artículo 186 del ROAS estipula que el expediente expropiatorio, cuando sea procedente, debe iniciarse una vez aprobado definitivamente el expediente de la prestación del servicio en régimen de monopolio.

Por consiguiente será una vez aprobado definitivamente la municipalización del servicio en régimen de monopolio cuando de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Ley de Expropiación Forzosa el Ayuntamiento aprobará la relación concreta de bienes que sean de necesaria expropiación.

En sexto lugar, rechaza la alegación de infracción de la normativa presupuestaria y financiera, señalando que esta alegación de la demandante parte de una confusión entre lo que es el ejercicio de la iniciativa para el desarrollo de actividades económicas por parte de los entes locales y la prestación de servicios esenciales por parte de las corporaciones locales en régimen de monopolio. En el primer caso nos hallamos ante una incursión de los entes locales en el ámbito del mercado y en este contexto cobra sentido la previsión del artículo 86.1 de la LRBRL de que en el caso de la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económica es preciso que en el correspondiente expediente se incluya un análisis de mercado relativo a la oferta y la demanda y la incidencia de la actividad local en la concurrencia empresarial.

La prestación de un servicio esencial por parte de una corporación local en régimen de monopolio es cosa diferente que la iniciativa local de la actividad económica, y es la ley quien reserva dichos servicios a favor de las entidades locales por consiguiente es el legislador quien ha realizado esa valoración sobre la conveniencia de que los entes locales presten el servicio estando fuera de lugar un análisis de mercado para decidir si la corporación local asume o no dicha actividad, concluyendo la que la previsión del artículo 86.1 de la LRBRL no es de aplicación a los servicios esenciales reservados a las corporaciones locales por la ley, será de aplicación en este caso el apartado 2 del referido artículo 86 de la LRBRL que condiciona la efectiva ejecución de dichas actividades reservadas cuando se ejercen en régimen de monopolio el acuerdo del pleno de la corporación local y la aprobación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Añade la demandada, que ello no quiere decir que el establecimiento del servicio esencial de abastecimiento de agua domiciliaria en régimen de monopolio en Vidreres sea ajeno a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. De acuerdo con la Ley 2/2012 en el establecimiento de dicho servicio se deberá valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Sin embargo la sujeción a dichos principios ya se ha tenido en cuenta a la vista de la memoria aprobada y concretamente del estudio económico que la misma así como con los criterios de tarifación que se exponen basados en el principio de recuperación de costes (página 34 de la memoria).

Finalmente y en séptimo lugar, se alega que no existe vulneración del principio de libertad de empresa como señalan las recurrentes, razonando que la indeterminación de la fecha de asunción por el Ayuntamiento del servicio de abastecimiento de aguas en un determinado sector y fecha incierta de las ampliaciones del servicio, dependen de la realización de las obras y cesión de infraestructuras, así como de circunstancias demográficas y de incremento de la demanda y de la correlativa dotación de las infraestructuras necesarias; que la prestación del servicio por las recurrentes tiene un carácter provisional y en precario, lo que obliga a que hayan de pasar, sin que ello implique quiebra de derechos, por esa indeterminación sobre la finalización de su actividad; y que las recurrentes continúan prestando el servicio gracias a la "respiración asistida" del Ayuntamiento que vende a estos prestadores el agua que por ellos mismos no poseen, por lo no es posible imputar quiebra de la libertad de empresa cuando las recurrentes por ellas mismas no podrían realizar esta actividad empresarial.

El abogado de la Generalitat de Cataluña en la contestación a la demanda, señala que el planteamiento de la demanda es sustancialmente igual al del recurso de reposición, alegaciones a las que da cumplida respuesta el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, por lo que se remite a lo resuelto por el mismo.

No obstante, cuestiona cada uno de los motivos de impugnación invocados en la demanda, comenzando por referir el procedimiento seguido para la adopción del acuerdo impugnado, concluyendo que no solo se ajustó al marco procedimental correspondiente sino que, además, contó con todos los dictámenes favorables (tanto de la Autoridad Catalana de la Competencia como de su Comisión Jurídica Asesora), por lo que entiende que no cabe otra cosa que confirmar su acierto y legalidad, pues, de otra parte, los motivos expuestos de contrario no tienen ni un mínimo de credibilidad jurídica suficiente para tener favorable acogida por este Tribunal.

A tal efecto lleva a cabo un minucioso y completo examen y descripción del procedimiento, bifásico, en sus distintos trámites, y el alcance de la intervención de las distintas administraciones y órganos participantes, ponderando la intervención de la Comisión Jurídica Asesora, atendiendo a su naturaleza y funciones que describe de manera exhaustiva, concluyendo que: "además de constatar la correcta tramitación administrativa del expediente que acaba con la resolución aquí impugnada, destacamos que los dictámenes externos emitidos para su aprobación resultan favorables. Tanto el de la Autoridad Catalana de la Competencia de 22.3.2017 ("A partir de la documentación aportada, junto con la petición de informe del Ayuntamiento de Vidreres, la ACCO considera que concurren motivos para entender conveniente el establecimiento de un régimen de monopolio para la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable en el municipio de Vidreres."), como el de la Comisión Jurídica Asesora de 7.9.2017 ("CONCLUSIÓN: Se informa favorablemente sobre el establecimiento en régimen de monopolio del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres."). Por tanto, desde esta doble perspectiva también la decisión municipal, ratificada per la Administración Autonómica y Estatal, resulta validada."

En relación con las cuestiones de fondo planteadas por las recurrentes, se remite a las alegaciones del Abogado del Estado y del Ayuntamiento de Vidreres, no obstante, señala que la pretensión de la demanda de "respetar la situación jurídica de las empresas demandantes en cuanto abastecedoras de hecho de determinadas urbanizaciones", excede con mucho de la delimitación de esta litis, incurriendo así en un evidente supuesto de desviación procesal, además de pretender conseguir algo que ya intentado ante el TSJ CAT, en referencia a consolidar una situación de facto como generadora de derechos, y rechazada judicialmente por este, que, como tal, debe suponer un pronunciamiento de inadmisibilidad al respecto. Argumenta, igualmente, la inaplicación de los principios de "prudencia y proporcionalidad", por la supuesta privación del derecho a un recurso contencioso-administrativo ante el TSJ CAT. Rechaza la existencia del vicio derivado de la falta de trámite específico de audiencia a las mercantiles recurrentes, señalando al efecto la diferencia entre los procedimientos para el establecimiento de servicios públicos locales en régimen de concurrencia, en los cuales se prevé el trámite de audiencia de los interesados y entidades que hayan ejercido la iniciativa del establecimiento (art. 160 ROAS) y los procedimientos para el establecimiento de servicios esenciales en régimen de monopolio en los que la intervención de los interesados se canaliza por el trámite de información pública (art.143 ROAS). Entiende que no ha habido omisión en el procedimiento de establecimiento del servicio de ningún trámite que pueda comportar indefensión de las mercantiles recurrentes. En todo caso entiende de aplicación la reiterada jurisprudencia que ha puesto de relieve que la falta del trámite de audiencia puede comportar la anulación del acto administrativo correspondiente sólo cuando supone una indefensión material y no formal. Considera que las mercantiles critican el contenido de la memoria aprobada por el Ayuntamiento de Vidreres sin atender a su concreta regulación específica y que, por el contrario, la memoria elaborada por la comisión de estudio el 14.6.2016, aprobada inicialmente el 19.7.2016, y definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 29.11.2016, integra los apartados siguientes: introducción; justificación del establecimiento del servicio en régimen de monopolio; determinación de las obras y los bienes necesarios para la prestación del servicio; estudio económico; determinación de la forma de prestación del servicio y régimen jurídico de este, con especial atención al régimen jurídico de los usuarios, y reglamento de prestación del servicio municipal de abastecimiento de agua potable al término municipal de Vidreres, cuyo contenido describe y entiende que se han cumplido las exigencias legales.

En cuanto a la alegación de infracción del art. 185 ROAS, por falta de descripción de los bienes afectos al servicio, razona sobre las determinaciones que han de hacerse al respecto, reproduciendo lo informado por la Comisión Jurídica Asesora y concluye que, la determinación de esta relación así como la determinación del coste de la expropiación (determinación del precio justo) corresponden al procedimiento de expropiación posterior al acuerdo de establecimiento de servicio y que, por lo tanto, no puede ser objeto de esta impugnación. Invoca al efecto la sentencia del propio TSJ de 28 de diciembre de 2007, en cuanto señala que: "El expediente expropiatorio de empresas, cuando sea procedente, se tiene que iniciar después de haberse aprobado definitivamente el expediente de la prestación del servicio en régimen de monopolio". Luego, no cabe impugnar una declaración de municipalización como la que aquí se revisa, en base a la ausencia de expropiación, cuando esta última constituye, en todo caso, una actuación subsiguiente.

Considera que la alegación de infracción de la normativa presupuestaria y financiera resulta irrelevante como causa de nulidad de la decisión recurrida, señalando que el establecimiento del servicio no es una opción para el Ayuntamiento sino un deber atendida la obligatoriedad de la prestación municipal de este servicio de abastecimiento de agua potable y que, por otra parte, el capítulo V de la memoria aprobada (verificado por la Comisión Jurídica Asesora) contempla un estudio económico del establecimiento del servicio que ha sido objeto también de informe favorable de la Autoridad Catalana de la Competencia.

Se rechaza, igualmente, la alegada infracción del régimen legal de la libertad de empresa al sujetar el cese de la actividad privada al hecho futuro e incierto de la efectiva asunción del servicio e infracción del principio de proporcionalidad, señalando que la situación de las mercantiles recurrentes en la prestación del servicio es la propia de un precarista sin que derive de esta situación un derecho al mantenimiento de la actividad prestacional, que tan sólo sería posible si existiera un vínculo contractual formal con la administración.

Finalmente, en relación con las alegaciones de las mercantiles recurrentes en el sentido de que el establecimiento del servicio de abastecimiento de agua no asegura su prestación y que tan sólo mediante la inclusión de las infraestructuras que ellas disponen sería posible una prestación inmediata, por lo cual en el expediente de establecimiento del servicio se tendría que haber incluido estas infraestructuras a efectos de expropiación, se señala por la Administración demandada que la posible utilización, en una primera fase, de infraestructuras correspondientes a las actuales operadoras se contempla en la memoria, concretamente en su capítulo IV, ahora bien eso no quiere decir que la expropiación sea un hecho, correspondería en su caso después del acuerdo de establecimiento del servicio determinar de forma más concreta los bienes que tendrían que ser objeto de empleo y de una forma muy especial la determinación de los propietarios, circunstancia extraordinariamente compleja, en este caso, según señala la Agencia Catalana del Agua y que, de todos modos, en la memoria se contemplan los pasos a seguir para hacer efectivo el establecimiento del servicio.

Concluye, en lo que respecta al contenido propio del acuerdo del Gobierno de la Generalitat, ha quedado debidamente motivada la oportunidad y conveniencia del establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, adoptando la gestión directa por la propia entidad local como modalidad de prestación del servicio, de conformidad y en los términos detallados en los informes referenciados del ACCO y de la Comisión Jurídica Asesora.

Planteado en estos términos el litigio por las partes y entrando a resolver sobre los motivos de impugnación invocados en la demanda, se alega, en primer lugar, la nulidad del acuerdo del gobierno de la nación que desestima el recurso administrativo, por inaplicación de los principios de prudencia y proporcionalidad (privación del derecho a un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña), señalando que no se va a cuestionar la aplicación del art. 155 de la Constitución, sin embargo, sí se va a cuestionar que el Consejo de Ministros haya resuelto expresamente el recurso administrativo previo sin esperar al restablecimiento de las instituciones autonómicas y sin valorar que el ejercicio de esta competencia determina una alteración del derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes. De hecho este recurso se resolverá por el Tribunal Supremo, pese a que la normativa enjuiciada y que ha de ser objeto de análisis es también autonómica y en particular el Reglamento de obras, actividades y servicios de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio. Esto implica también la pérdida de la oportunidad de interponer un recurso de casación, pues de éste están excluidas las sentencias del TS ( art. 86 LJ). Invoca al respecto la STC 89/2019, que se refiere al control judicial de la actividad del Gobierno en sustitución de la Autonómica, que ha de ser, en todo caso, compatible con el principio de autonomía. Y en el mismo sentido, el art. 2 del Real Decreto 944/2017, señala que las habilitaciones a que se refiere, se realizarán con sujeción a los principios de prudencia y proporcionalidad y con pleno respeto a la Autonomía de Cataluña, y que el Gobierno decidió dictar resolución expresa sin tomar en consideración en modo alguno los principios de prudencia y proporcionalidad, que tienen un componente discrecional y, por tanto, habría sido necesario motivar cómo se aplicaban al presente caso, lo que no se ha efectuado.

Tal planteamiento no puede acogerse, ya que, asumidas por el Consejo de Ministros las funciones y competencias que corresponden al Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña en virtud del art. 5 del Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre, se sitúa ante la misma obligación de resolver que viene impuesta por la regulación del procedimiento administrativo, art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, y de hacerlo en el plazo establecido, en el caso del recurso de reposición de un mes según dispone el art. 124.2 de dicha Ley, a cuyo incumplimiento el ordenamiento jurídico anuda determinadas consecuencias, como la desestimación presunta y la posibilidad de impugnación. De manera que no es facultad de la Administración, al resolver un procedimiento administrativo, disponer de los plazos establecidos al efecto y demorar la resolución por razones o motivos que no estén previstos legalmente, lo que supondría una grave afectación, entre otros, del principio de seguridad jurídica.

Y los principios de prudencia y proporcionalidad y pleno respeto a la Autonomía de Cataluña invocados al amparo del referido Real Decreto 944/2017, no constituyen ni tienen por finalidad alterar o modificar las normas del procedimiento administrativo sino, por el contrario, que la intervención del Consejo de Ministros en la resolución del recurso se acomode a los mismos principios y criterios legales que la actuación del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, a la que sustituye, y que resultan del ordenamiento jurídico.

Por lo demás, las consecuencias que la intervención del Consejo de Ministros en la resolución del recurso de reposición tiene respecto de las posibilidades de impugnación, es decir, de los recursos procedentes frente al mismo, derivan de la publicación del Real Decreto 944/2017, para dar cumplimiento a la habilitación al Gobierno de la Nación realizada mediante acuerdo del Pleno del Senado, de 27 de octubre de 2017, por el que se aprueban las medidas requeridas por el Gobierno, al amparo del artículo 155 de la Constitución, que la propia parte dice no cuestionar en este recurso. Y, en todo caso, no puede eludirse la aplicación del mismo mediante el incumplimiento de las normas de procedimiento en la adopción de las resoluciones pertinentes, como se pretende por la parte, que además supondría ir en contra de los fines perseguidos por la norma, a los que se refiere su art. 2, que incluye garantizar el funcionamiento de la Administración de la Generalitat de Cataluña.

Se alega por las recurrentes, en segundo lugar, la nulidad del acuerdo de establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua por omisión del trámite de audiencia a las empresas afectadas y producir indefensión, señalando que, como prestadoras de hecho del servicio municipalizado, tienen la condición de interesadas, de acuerdo con el art. 31.1.b) de la Ley 30/92, que la omisión del trámite de audiencia vulnera los arts. 105 CE y 84 de la Ley 30/92 y que, en contra de lo que se alega por el Ayuntamiento demandado, aunque en el procedimiento de establecimiento del servicio en régimen de monopolio propiamente no se establece un trámite de audiencia a los interesados, debe entenderse no sólo que éste es exigido por la normativa general del procedimiento administrativo ( art. 84 de la Ley 30/1992, ya citado) sino también por la remisión que hace el artículo 162.3 al artículo 160 del ROAS.

Las alegaciones formuladas por las partes en sus escritos de demanda y contestaciones a las que antes se ha hecho referencia, guardan relación con la condición de interesadas de las recurrentes, la previsión del trámite de audiencia en el procedimiento de municipalización y la existencia o no de indefensión para las recurrentes.

Pues bien, el acuerdo de GOV/139/2017, de 10 de octubre, que aprueba definitivamente el establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, adoptando la gestión directa por la propia entidad local como la modalidad de prestación del servicio, viene a extender dicha prestación al Polígono industrial y varias urbanizaciones del término municipal de Vidreres (Aiguaviva Parc, Puigventós, Terrafortuna, La Goba), a las que vienen prestando el servicio de abastecimiento de agua la entidades recurrentes, prestación que no responde a una relación contractual con el Ayuntamiento de Vidreres, pero si de aceptación y reconocimiento del mismo, que se manifiesta en distintas actuaciones a las que nos hemos referido en el primer fundamento de derecho y, también, en la misma contestación a la demanda, en la que el Ayuntamiento señala la condición de prestadores en precario que ostentan las recurrentes.

Desde estas consideraciones, el acuerdo de municipalización del servicio, en cuanto tiene como finalidad poner fin a esa situación asumiendo el municipio la prestación del servicio, cesando en la actividad la empresas recurrentes, afecta directamente a la situación jurídica de las mismas y en tal sentido tienen la consideración de interesadas. En tal sentido y aunque no se oponen a la municipalización del servicio de abastecimiento de agua en el municipio de Vidreres y a que éste sea prestado por el Ayuntamiento, señalan que se oponen de forma radical a una municipalización hecha prescindiendo total y absolutamente de su situación jurídica y, desde luego, de sus derechos patrimoniales legítimos.

Pues bien, la defensa de esa situación jurídica y derechos patrimoniales, que la parte entiende que no han sido considerados en el procedimiento, pudieron haberla ejercitado desde la iniciación del procedimiento, que reconocen haberles sido notificada oportunamente, personándose en el mismo, como establece el art. 8 de la Ley 30/92 ( art. 4 de la Ley 39/2015), máxime teniendo en cuenta que, como indica la propia parte, dicho procedimiento se inició en la misma fecha, 13 de enero de 2015, en la que se inadmitió el recurso de reposición que habían formulado contra el acuerdo anterior de 29 de septiembre de 2014, que pretendía la recuperación inmediata de la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua potable en la totalidad del municipio instando a Rec Madral y a Riera de Cabanyes, en su condición de prestadoras de hecho, a la entrega de las instalaciones, sin procedimiento y sin indemnización.

Se reconoce, igualmente, que en el procedimiento se abrió el correspondiente trámite de información pública, oportunamente publicado en el diario oficial de la Comunidad, sin que las recurrentes hicieran uso del mismo y que, sin embargo, formularon oportunamente recurso de reposición contra el acuerdo de 10 de octubre de 2017 que resolvió el procedimiento, a pesar de que, según alegan, tampoco les fue notificado.

En estas circunstancias no resulta apreciable una situación de indefensión de las recurrentes respecto de sus derechos e intereses, imputable a la actuación administrativa y determinante de nulidad del acto impugnado, por la omisión del trámite de audiencia, cuando las demandantes, pudiendo hacerlo, no han hecho uso de la posibilidad que el ordenamiento jurídico les ofrecía de participar como interesadas en el procedimiento desde el inicio del mismo, que les fue notificado, permaneciendo en tal situación durante la tramitación del procedimiento, incluido el trámite de información pública abierto al efecto, casi tres años, y solo una vez impugnado en plazo el acuerdo resolviendo el procedimiento invocan la falta de audiencia en el mismo.

En consecuencia, debe desestimarse también este motivo de impugnación invocado en la demanda.

En los restantes motivos de impugnación, que se articulan en la demanda del tercero al sexto, cuestionan la municipalización del servicio por distintas razones, que pueden sintetizarse en: falta de adecuación de las previsiones de la memoria a los requisitos de la municipalización; infracción del art. 185 del ROAS por falta de descripción de los bienes afectos al servicio; infracción de la norma presupuestaria y financiera; la libertad de empresa y arbitrariedad y desviación de poder.

Entienden las recurrentes que el principio de adecuación de los medios a los fines ( art. 3.1.i) Ley 40/2015) exige que la municipalización se apruebe en el momento en que el Ayuntamiento tenga la posibilidad efectiva -los "medios"- de prestar el servicio o, dicho de otro modo, de alcanzar los "fines" de la municipalización, y en este caso se ha aprobado existiendo importantes incógnitas en cuanto a la incorporación de las urbanizaciones, que se prevé gradual, formando parte del contenido mínimo de la memoria la indicación de los medios, con invocación del art. 97 del TRRL que se refiere a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero y se desarrollan en el art. 146 del ROAS, argumentando que la evaluación de los "medios" para la prestación del servicio debe ser real, lógica y ponderada en atención a las actuaciones proyectadas, y despejar las posibles incógnitas a través de una valoración de las alternativas que se presenten. Igualmente "el plan de puesta en funcionamiento" ha de contener previsiones temporales relativas al inicio de la actividad pública; requisito éste que determina la ilegalidad de una municipalización acordada sin que se haya fijado -ni siquiera de forma aproximada- la fecha de inicio de la gestión pública. Lo que determina que la memoria ha de precisar -si se quiere también de forma aproximada- el coste que supondrán esas actuaciones y con indicación de las fuentes de financiación. En su defecto -es decir, un estudio económico que no atendiera a este contenido y, por ende, deficiente- se podría poner en riesgo la viabilidad del futuro servicio y comprometer los presupuestos municipales y a los propios vecinos. Y desde la perspectiva de los recurrentes, una situación de inseguridad jurídica que resulta prohibida desde la regulación de la libertad de empresa, y desde este planteamiento, entienden las recurrentes que la memoria es insuficiente en su estudio económico, en cuanto no justifica la existencia de medios materiales necesarios para que el Ayuntamiento de Vidreres pueda prestar el servicio en las urbanizaciones y en el Polígono Industrial de Vidreres, porque no incluye una relación real ni tan siquiera aproximada de la red de suministro de agua en baja, refiriéndose a la recepción de las urbanizaciones prevista por la legislación urbanística y realizando su descripción a partir de los proyectos de obras de las citadas urbanizaciones que constan en el archivo histórico municipal, previsión que las recurrentes entienden que no es suficiente como ha quedado demostrado en la tramitación del recurso administrativo, donde consta un informe del Secretario Municipal en el que se reconoce que habrá una expropiación de la red.

En segundo lugar, cuestionan el estudio económico en cuanto prevé la construcción de nuevas redes de suministro de agua y, sin embargo, no se especifica cuándo estas obras estarán en funcionamiento y el periodo necesario de transición durante el cual seguirá utilizándose la red privada que actualmente se está utilizando para la prestación del servicio por las empresas demandantes.

Por último, se refieren a la insuficiencia de la memoria apreciada en el informe emitido por la Autoridad Catalana de la Competencia de fecha 22 de marzo de 2017 relativa a la valoración de alternativas para la gestión del servicio, pues se opta por una gestión directa sin que se justifique por qué es preferible a una gestión indirecta.

Lo que plantea la parte como motivo de nulidad del acuerdo impugnado es la insuficiencia de la memoria y el estudio económico en que se sustenta la municipalización, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que la valoración sobre el cumplimiento y suficiencia del trámite y su incidencia en la legalidad de la decisión, ha de ponerse en relación con el contenido que se exige por la norma, en la medida que la memoria y el estudio contengan aquellas determinaciones necesarias para el cumplimiento de su finalidad de justificar los distintos aspectos de la decisión adoptada, de manera que la relevancia de las posibles deficiencias vendrá determinada por el contraste y proporción con el resto del contenido de la memoria en cuanto, por el alcance de tales deficiencias, el trámite (la memoria y estudio económico) no satisfaga las exigencias legales.

Pues bien, no es este el caso de las deficiencias invocadas por las recurrentes en relación con el contenido de la memoria y estudio económico que se cuestiona, como resulta del examen de la misma, que a lo largo de las páginas 1555 a 1607 del expediente viene a contemplar los distintos conceptos establecidos en el art. 97 del TRRL y el art. 146 del ROAS, conteniendo en su apartado I una introducción, referida a la situación de la prestación del servicio de abastecimiento de agua en Vidreres, la voluntad del Ayuntamiento de establecer el servicio en régimen de monopolio y el procedimiento y disposiciones legales a tomar en consideración. En el apartado II se refiere a la justificación del establecimiento del servicio en régimen de monopolio, analizando su conveniencia y oportunidad, con referencia a la titularidad de las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio en esta nueva etapa y la asunción de las nuevas obras a realizar; razona que la prestación del servicio en régimen de monopolio es la única forma de hacer esta prestación económicamente sostenible y eficiente; que este régimen es una consecuencia del carácter de monopolio natural del referido servicio; y analiza, igualmente, las ventajas sociales que comporta esta forma de establecimiento del servicio. En el apartado III, sobre determinación de las obras y bienes necesarios para la prestación del servicio, se analizan ampliamente los antecedentes, con una larga y documentada exposición de la situación y las distintas actuaciones, conexiones de redes, previsiones de la demanda actual y los recursos actuales y futuros y proposición de infraestructuras para la prestación del servicio. En el apartado IV, relativo al estudio económico, se analizan ampliamente y con determinación expresión numérica de datos contables, los costes de explotación, las previsiones económicas, los criterios de tarifación, la justificación jurídica del modelo tarifario propuesto, la propuesta de tarifas y la justificación económica del modelo de gestión. En su apartado V se analiza la forma de gestión del servicio. Como anexo I de la memoria, se incluye el Reglamento de Prestación del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable en el Municipio de Vidreres.

En estas circunstancias, la sola desproporción de las concretas deficiencias invocadas por las recurrentes respecto del completo contenido de la memoria, que incluye el estudio económico y del que solo hemos hecho referencia en sus distintos epígrafes, pone de manifiesto su irrelevancia a efectos del cumplimiento de las exigencias legales establecidas al efecto y la adecuación de la memoria y estudio económico a los fines perseguidos por el ordenamiento jurídico a efectos de justificar la decisión o resolución del procedimiento.

A ello ha de añadirse que, en contra de lo manifestado por la parte, en el apartado III de la memoria se determinan las obras y medios necesarios para la prestación del servicio, señalando en cuanto al abastecimiento en alta, que el Ayuntamiento procedería a construir las dos canalizaciones que enlacen los dos fuentes de provisión de agua (los pozos que dispone el Ayuntamiento y la canalización que transporta el agua del Consorcio Costa Brava) con el Depósito del Cementerio y a realizar inversiones de mejora en la conducción que une dicho depósito con los depósitos de las urbanizaciones de Aiguaviva Parc, La Goba, Terrafortuna y Puigventós así como con el del Polígono Industrial. Y en cuanto al abastecimiento de agua en baja en las urbanizaciones, se indica que el Ayuntamiento hará uso de la red cedida gratuitamente por los propietarios del ámbito de conformidad con la normativa urbanística. En ese mismo apartado III de la memoria se contempla la situación respecto de las redes privadas en relación con la interconexión de redes y, en relación con los recursos futuros, se indica que no se consideran los recursos hídricos de las empresas privadas, si bien señala, respecto de recursos externos, que en la primera fase se aprovecharán las infraestructuras de las empresas privadas. De manera que no se justifica la omisión que en tales aspectos se invoca por las recurrentes.

Por lo demás, el estudio económico efectúa las correspondientes previsiones atendiendo al régimen previsto para la realización de las obras de infraestructuras y cesión de las existentes para la prestación del servicio por el Ayuntamiento, sin que el hecho de que se desarrolle o implante gradualmente afecte sustancialmente a las determinaciones sobre el alcance de la prestación del servicio en régimen de monopolio. Y en relación con la invocación del informe de la Autoridad Catalana de la Competencia de fecha 22 de marzo de 2017, ha de tenerse en cuenta que se limita a apreciar una insuficiencia en la valoración de alternativas, no la inexistencia de la misma, pues de hecho tal valoración se contiene en el apartado II de la memoria, como se ha indicado antes, y en todo caso, el informe resulta favorable a la municipalización del servicio, considerando "que concurren motivos para entender conveniente el establecimiento de un régimen de monopolio para la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable en el municipio de Vidreres".

Por todo ello, este tercer motivo de impugnación debe ser desestimado.

Y la misma respuesta ha de darse al motivo cuarto de la demanda, en el que se denuncia la infracción del art. 185 ROAS por falta de descripción de los bienes afectos al servicio, pues, de una parte, en la memoria y como ya se acaba de indicar, tanto en el apartado II, con ocasión de la justificación del establecimiento del servicio en régimen de monopolio, como en el apartado III, relativo a la determinación de las obras y bienes necesarios para la prestación del servicio, se hace una descripción y valoración de los bienes que resultan precisos y afectos para poder llevar a cabo la adecuada prestación del servicio, en términos suficientes para justificar y fundamentar la municipalización acordada; y, por otra parte, a efectos de una eventual expropiación, si así resultara exigible para la efectiva prestación del servicio por el Ayuntamiento, según señala el art. 186 del ROAS, el correspondiente expediente expropiatorio habrá de iniciarse tras la aprobación definitiva del expediente de prestación del servicio en régimen de monopolio, en el que se determinarán los concretos bienes y derechos de necesaria expropiación, como establece el art. 17 de la Ley de Expropiación Forzosa.

Tampoco puede compartirse la denuncia de infracción de la normativa presupuestaria y financiera, en concreto del artículo 2.1 de la LBRL y al artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que obliga a todas las Administraciones en la adopción de los actos de cualquier tipo "valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera", invocando el art. 86.1 de LBRL y manteniendo, que el caso que nos ocupa, la aprobación del establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, tiene una importante repercusión en los gastos públicos y, antes de su adopción, resultaba preceptivo valorar sus repercusiones y efectos sobre las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

La denuncia de esta infracción, con tan genéricas afirmaciones, no tiene en cuenta ni valora las apreciaciones y razones que se contienen en la memoria, tanto en su apartado III, en el que se argumenta que la prestación del servicio en régimen de monopolio es la única forma de hacer esta prestación económicamente sostenible, como en el apartado IV, estudio económico, que contiene una justificación jurídica y económica del modelo tarifario y de gestión adoptado.

Sin que, por otra parte, resulte procedente la invocación del art. 86.1 de la LRBRL, que se refiere al ejercicio por las Entidades Locales de actividades económicas conforme al art. 128.2 de la Constitución, mientras que aquí nos encontramos ante un procedimiento de municipalización de un servicio de prestación obligatoria municipal, según la propia legislación.

Finalmente, se alega por las recurrentes infracción del régimen legal de la libertad de empresa al sujetar el cese de la actividad privada al hecho futuro e incierto de la efectiva asunción del servicio, con infracción del principio de proporcionalidad, invocando al efecto la Ley 17/2009, de 27 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que entiende aplicable al caso, manteniendo que, según el artículo 9, cabe condicionar el ejercicio de una actividad de servicios pero, en estos casos, la intervención pública debe respetar determinados requisitos, entre ellos, el principio de proporcionalidad y el criterio de claridad y su carácter inequívoco, y resulta claro que una municipalización de un servicio monopolístico que determinará el cese de la actividad de los recurrentes no supera estos requisitos desde el momento en que se aprueba sin determinar cuándo se hará efectivo y se infringe el principio de proporcionalidad.

Como bien se indica en la contestación a la demanda del Ayuntamiento de Vidreres, son varias las razones para desestimar este motivo de impugnación: en primer lugar, que el establecimiento de un sistema progresivo o gradual de asunción de la prestación del servicio por el Ayuntamiento, conforme se van desarrollando y ejecutando las obras necesarias y llevando a cabo las cesiones, responde a las previsiones del acuerdo de municipalización y, en cuanto se justifica en el mismo, constituye una determinación a tener en cuenta por las empresas que vienen prestando el servicio; en segundo lugar, mientras no llegue ese momento, las empresas recurrentes siguen prestando el servicio en las mismas condiciones, que incluyen la colaboración del Ayuntamiento que vende a estos prestadores el agua que por ellos mismos no poseen, según se indica en su contestación y resulta del expediente; y, en tercer lugar, que las empresas recurrentes prestan el servicio sin un título habilitante para ello, de manera provisional y en precario ( sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) de 27 de diciembre de 2018, que se refiere justamente a la actividad de las recurrentes) por lo que no pueden invocar el derecho a la certeza en la duración de la prestación del servicio, por su propia naturaleza de precario.

Las mismas razones vienen a desvirtuar la invocada arbitrariedad y desviación de poder, con la sola alegación de que se municipaliza un servicio porque que las empresas demandantes "no aseguran el suministro" cuando precisamente esta municipalización no ha ido acompañada de la prestación del servicio por el ente local.

Por todo ello, procede desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, conforme determina el art. 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que la Sala fija, en aplicación del número 4 de dicho precepto, en la cantidad máxima de 3.000 euros, más IVA si se devengare, a favor de cada una de las partes demandadas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el presente el recurso contencioso administrativo n.º 152/2029, interpuesto por la representación procesal de las entidades REC MADRAL COMPANYIA DŽAIGÜES, S.A. y RIERA DE CABANYES COMPANYIA D'AIGÜES, S.A., contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Catalunya GOU/139/2017, de 10 de octubre, por el que se aprueba definitivamente el establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, adoptando la gestión directa por la propia entidad local. Con imposición de las costas en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.