Cesión ilegal de trabajadores entre diferentes entes de la Administración Pública: personal fijo Vs indefinido no fijo

Tribunal Supremo , 8-02-2022
, nº 121/2022, rec.5070/2018,  

Pte: Sempere Navarro, Antonio Vicente

ECLI: ES:TS:2022:581

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha 14 de septiembre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "A) Acción de despido.

1. Estimo declaro la existencia de una situación de cesión ilegal de la trabajadora demandante Nuria llevada a cabo por el CONSORCIO PARA LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DEL BAJO GUADALQUIVIR, (Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR) en favor del Excmo. AYUNTAMIENTO DE EL CORONIL. 3. Declaro el derecho de la demandante Nuria a integrarse, a su elección, en la plantilla de la cedente Consorcio UTEDLT Bajo Guadalquivir; o en la del cesionario Ayuntamiento de. El Coronil , en cualquiera de los casos como personal indefinido no fijo en el sentido indicado en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. 4. Declaro nulo el despido de la demandante Nuria acordado por la demandada CONSORCIO PARA LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DEL BAJO GUADALQUIVIR (Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR) con efectos del día 30 de septiembre de 2012. Condeno bien al demandado CONSORCIO PARA LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DEL BAJO GUADALQUIVIR (Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR), bien al demandado Excmo. AYUNTAMIENTO de EL CORONIL, en función de la opción de integración que haga la trabajadora, que readmita inmediatamente a la demandante Nuria en las mismas condiciones que tenía antes del despido. 6. Condeno solidariamente al Excmo.. AYUNTAMIENTO de EL CORONIL, al CONSORCIO PARA LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DEL BAJO GUADALQUIVIR, (Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR), a la JUNTA DE ANDALUCÍA (Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico), a la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL BAJO GUADALQUIVIR y al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a que paguen a la demandante Nuria:

a) los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia, a razón de 66,50 euros diarios, con deducción de los que resultaren procedentes; y

b) la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS (798,00 €) en concepto de compensación por doce días de preaviso omitidos. Si tales cantidades fueran abonadas efectivamente el Consorcio UTEDLT Bajo Guadalquivir, podrá compensar , en su caso y hasta el límite de concurrencia, la cantidad de 9.791,96 euros abonada a la trabajadora en concepto de indemnización por despido; si las abonase cualquiera de las demás condenadas, éstas no podrán efectuar la citada compensación y la trabajadora demandante deberá reintegrar al Consorcio UTEDLT Bajo Guadalquivir aquella suma;

B) Acción acumulada de reclamación salarial.

7. Estimo la misma demanda presentada por Nuria frente al CONSORCIO PARA LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DEL BAJO GUADALQUIVIR, (Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR);en cuanto a la reclamación acumulada de salarios, y la Desestimo respecto del Excrno. AYUNTAMIENTO de EL CORONIL, la JUNTA DE ANDALUCÍA (Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico), la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL BAJO GUADALQUIVIR, el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO; y los Excmos. AYUNTAMIENTOS de SANLÚCAR DE BARRAMEDA, UTRERA, LOS PALACIOS Y VILLAFRANCA, ROTA, LEBRIJA, CHIPIONA, LAS CABEZAS DE SAN JUAN, TREBUJENA, LOS MOLARES y EL CUERVO. 8. Condeno al demandado CONSORCIO PARA LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL 'Y TECNOLÓGICO DEL BAJO GUADALQUIVIR(Consorció UTEDLT del BAJO' GUADALQUIVIR) a que pague a la demandante Nuria la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (4.548,62 €) en concepto de incentivos del año 2011 y parte proporcional de los devengados en el año 2012 desde el 01.01.2012 al 30.09.2012. 9. Absuelvo a los codemandados Excmo. AYUNTAMIENTO de EL CORONIL, la JUNTA DE ANDALUCÍA (Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico), la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL BAJO GUADALQUIVIR, el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO; y los Excmos. AYUNTAMIENTOS de SANLÚCAR DE BARRAMEDA, UTRERA, LOS PALACIOS Y VILLAFRANCA, ROTA, LEBRIJA, CHIPIONA, LAS CABEZAS DE SAN' JUAN, TREBUJENA, LOS MOLARES y EL CUERVO de los pedimentos en su contra formulados al respecto".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado de lo Social, con la revisión aceptada por la sentencia de suplicación respecto del HP 8º. El resultado de ello es el siguiente:

"1º) El demandado CONSORCIO PARA LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DEL BAJO GUADALQUIVIR (Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR) es una Corporación de Derecho Público creada en su día por la demandada JUNTA DE ANDALUCÍA -a través de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico- y la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL BAJO GUADALQUIVIR. Los estatutos del Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR se aprobaron por resolución de la Dirección General de Administración Local de 11.06.2002 y se publicaron en el BOJA Nº 83 de fecha 16.07.2002, aportado como documental (doc. nº 6 del cd aportado por el Consorcio demandado en escrito presentado el 30.10.2013, unido a los autos; y doc. nº 1 ramo ayuntamientos de El Coronil, Los Molares y El Cuervo) y que se dan por reproducidos.

2º) Existen un total de 95 consorcios UTEDLT en toda Andalucía. La financiación de los consorcios viene establecida por la Orden de 21 de enero de 2004 de la Comunidad Autónoma de Andalucía por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para las Corporaciones Locales, los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico y empresas calificadas como I+E dirigidas al fomento del desarrollo local (BOJA 17 de febrero de 2004). Esa Orden fue modificada por otra de 23 de octubre de 2007 (BOJA de 16 de noviembre) y por Orden de 17 de julio de 2008 (Boja de 25 de julio). El Servicio Andaluz de Empleo financia un porcentaje que oscila entre el 70 y el 80% de los costes laborales totales de los agentes locales de promoción de empleo, en función del número de habitantes de los municipios en los que aquellos desarrollan su labor. Dicho porcentaje alcanza al 100% delos gastos del personal directivo de los consorcios. Los municipios asumen los porcentajes restantes de tales costes salariales, así comola puesta a disposición de locales, mobiliario y los equipos informáticos que se especifican (expediente administrativo de la Consejería).

3º) Las dotaciones presupuestarias correspondientes al programa de Consorcios UTEDLT en cada uno de los años 2010, 2011 y 2012 se han venido manteniendo en los siguientes términos para cada uno de los años expresados, indicándose el origen de la dotación presupuestaria, según informe de 8 de agosto de 2012 del Servicio Andaluz de Empleo de que se aparece unido a los autos y se da aquí por reproducido en sus términos(doc. nº 8 inserto en cd aportado por el Consorcio mediante escrito presentado el 30.10.2013):

-Fondos propios de la Junta de Andalucía (2.637.156; 1.716.139; 900.000).

-La dotación proveniente de la Unión Europea, Fondo Social Europeo se ha venido manteniendo en los tres años expresados, por importe de 3.390.828 euros.

-Las dotaciones presupuestarias provenientes de la Administración Central, Ministerio de Empleo y Seguridad Social han sido decrecientes (21.615.842; 21.200.000; 16.600.000) (expediente administrativo dela Consejería).

4º) A la fecha de la elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucía, para el ejercicio 2012, no se conocía el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a la del ejercicio 2011. El capítulo de gastos del presupuesto para el ejercicio de 2012 ascendía a 253.811,50€, delos que 247.361,50€ correspondían a gastos de personal y 6.450,50€ a gastos en bienes corrientes y servicios. En el capítulo de ingresos, se preveían 253.811,50€, de los que 207.288,34€ provenían de subvenciones de la Junta de Andalucía, y el resto de los Ayuntamientos integrados (expediente administrativo de la Consejería).

5º) El importe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende en el año 2012 a 4.898.258,75 euros, que sumado a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el año 2011 y que ascienden a 4.078.456,03 euros, comportan que en Andalucía en el año 2012, se van a destinar a créditos para el Programa de los ALPES de los Consorcios UTEDLT 8.976.714,78 euros, mientras que lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 asciende a 1.107.767 euros (expediente administrativo de la Consejería).

6º) Por resolución del SAE de fecha 19.09.2012 se aprobó conceder ayuda al Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR para cubrir los gastos de personal directivo y 18 ALPES durante tres meses comprendidos entre el 01.07.2012 y el 30.09.2012 (doc. nº 7.1 del expediente remitido en cd por el Consorcio en escrito presentado el 30.10.2013, unido a los autos).

7º) La demandante Nuria ha venido prestando sus servicios retribuidos primero como agente de desarrollo local (ALDE) y luego como agente local de promoción de empleo (ALPE) en el ayuntamiento de El Coronil, y realizando otras funciones para el mismo ayuntamiento, si bien fue formalmente contratada con carácter temporal (informe de vida laboral, doc nº 2 ramo actora; y contratos aportados doc. nº 3 ramo actora):

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 20.07.1995 al 11.01.1996.-por el Ayuntamiento de El Coronil desde el 13.03.1996 al 18.05.1996.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 05.07.1996 al 31.12.1996.-por el Ayuntamiento de El Coronil desde el 01.02.1997 al 01.05.1997.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 12.05.1997 al 31.07.2007.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 12.09.1997 al 30.10.1997.-por el Ayuntamiento de El Coronil desde el 06.10.1997 al 16.11.1997.

-por el Ayuntamiento de El Coronil desde el 17.11.1997 al 31.12.1997.-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 03.02.1998 al 28.06.1998.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 29.06.1998 al 28.12.1998.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 29.12.1998 al 28.06.1999.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 29.06.1999 al 28.12.1999.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 21.01.2000 al 07.03.2000.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 09.03.2000 al 12.04.2000.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 01.06.2000 al 30.11.2000.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 01.12.2000 al 31.05.2002.

-Tras percibir luego prestaciones por desempleo desde el 01.06.2002 al 30.07.2002, volvió a ser formalmente contratada por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 01.08.2002 al 31.07.2004.

-por la Mancomunidad de Municipios del BAJO GUADALQUIVIR desde el 01.08.2004 al 15.12.2004.

8º) Con fecha 16.12.2004 la demandante y el demandado CONSORCIO UTEDLT BAJO GUADALQUIVIR suscribieron contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo, que decía tener por objeto "contribuir al desarrollo de las funciones del Consorcio en el ámbito del municipio consorciado según lo establecido en la memoria-proyecto que acompaña a la solicitud de ayuda, realizando su labor en coordinación con el resto del equipo de la UTEDLT y bajo la dependencia de la misma", con duración "desde el 16.12.2004 hasta lo establecido en la resolución por la que se concede la ayuda Exp. 41-09/04 Servicio Andaluz de Empleo. Consejería de Empleo". Dicho contrato fue sucesivamente prorrogado y las partes reconocieron mediante documento privado de fecha 09.09.2009 su carácter indefinido desde el inicio de la relación que igualmente decían concertada al amparo del art. 52 e) del Estatuto de los Trabajadores (doc. nº 4 ramo actora y expediente administrativo en cd remitido por el Consorcio mediante escrito presentado el 30.10.2013, unido a los autos). "La actora fue contratada tras la propuesta efectuada por el tribunal de selección el 15 de octubre de 2004 resolviendo su contratación la Presidenta del Consorcio en fecha de 16 de diciembre de 2004 todo ello en el seno de un proceso de selección en el que participó la actora, cuyas bases y convocatoria se aprobaron por la Presidencia del Consorcio con fecha de 17 de septiembre de 2004".

9º) La demandante ha venido prestando sus servicios retribuidos ininterrumpidamente siempre ubicada en la oficina de fomento económico (OFE) sita en un edifico del propio Ayuntamiento de El Coronil pero separado de la Casa Consistorial, y utilizando para ello los medios materiales de todo tipo proporcionados por dicho ayuntamiento. Y pese a lo que rezaban las contrataciones antes referidas, ha venido simultaneando sus funciones primero como ADL y luego como ALPE con otras propias y habituales del Ayuntamiento de El Coronil, tales como: participación en eventos diversos (feria agroturística, mercados medievales, escuelas taller), atención y ayuda presencial al ciudadano (en relación con cuestiones diversas como la rehabilitación de viviendas, renovación de demanda de empleo, solicitud de informe de vida laboral, etc.), atención telefónica de las llamadas derivadas a la OFE desde la Casa Consistorial cuando el conserje de éste estaba ausente, o recepción del correo que diariamente llevaba a la OFE el conserje, para su distribución entre los diversos servicios y dependencias de la OFE (servicios técnicos, Andalucía Orienta, etc.), habiendo estado siempre bajo las órdenes directas de los concejales correspondientes, trabajando en la misma forma que los demás empleados municipales y sometida al mismo régimen de vacaciones, permisos, control horario, etc. (docs. nº 11 a 58 ramo actora).

10º) Desde el mes de enero y hasta el mes de julio de 2012 inclusive, la demandante vino percibiendo del Consorcio como retribuciones mensuales fijas un total de 1.805,99 euros por conceptos de sueldo y parte proporcional paga extra (1.649,97 €); y R. por puesto de trabajo (156,02€). A partir del mes de agosto de 2012 se le dedujo en nómina la cantidad mensual de 353,57 euros en concepto de "regularización DL 3/12" (doc. nº 5 ramo actora; y doc. nº 3 aportada por el Consorcio en formato cd en escrito presentado el 30.10.2013, unido a los autos). Además, devengaba incentivos, habiendo devengado y teniendo aún pendientes de cobro: los de 2011 en cuantía de 2.599,21 euros, y la parte proporcional de los devengados en 2012 en cuantía de 1.949,41 euros.

11º) La demandada Consorcio UTEDLT del BAJO GUADALQUIVIR promovió un expediente de regulación de empleo que terminó con la extinción colectiva de todos los contratos de trabajo, incluido el de la ahora demandante; despido colectivo que no fue impugnado colectivamente.

12º) Los hitos más importantes del referido expediente de regulación de empleo (carpeta documental 2 inserta en cd aportado por el Consorcio en escrito presentado el 30.10.2013, unido a los autos) sonlos siguientes:

-El 2 de agosto de 2012 el presidente del Consorcio UTEDLT demandado comunicó individualmente a cada unolos de los trabajadores el inicio un expediente de regulación de empleo de despido colectivo de la totalidad de su plantilla, basada en causas económicas y organizativas y les convocó a una reunión para el 24 de agosto, con el fin de iniciar el período de consultas, indicándoles que podían atribuir su representación a una comisión de tres miembros elegida democráticamente o designados por los sindicatos más representativos. El 14 de agosto, el Comité de Empresa demandante dirigió escrito a la Presidencia del Consorcio comunicándole quesólo al mismo le correspondía la negociación del E.R.E. En esa reunión de 24 de agosto de 2012, se notificó por escrito a todos los trabajadores afectados, y al Comité de Empresa, el inicio de período de consultasen relación con el despido colectivo anunciado, adjuntando especificación de las causas motivadoras del despido colectivo en una Memoria Explicativa y en Informe de Presupuestos, afectados por las medidas referidas, número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año y documentación económica. Al comité de empresa se le solicitó emisión de informe relativo a la afectación del volumen de empleo del Consorcio como consecuencia del procedimiento de despido colectivo. Así mismo, se les citó -a los trabajadores- a una reunión que tendría lugar el día 14 de septiembre de 2012 a las 14 horas "para informarles del resultado del período de consultas llevado a cabo con sus representantes legales. Al Comité de Empresa se convocó a una reunión, inicialmente el 7 de septiembre, que tuvo lugar finalmente el

11 de septiembre en Archidona. La reunión de 14 de septiembre fue desconvocada. En fecha 29 de agosto de 2012 tuvo entrada en la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Sevilla, el inicio del procedimiento de despido colectivo de la totalidad de la plantilla del Consorcio. Durante el periodo de consultas, tuvieron lugar, finalmente, tres reuniones, respectivamente celebradas en Archidona el 11 de septiembre de 2012 con los Presidentes de los Consorcios de todas las provincias andaluzas y distintos representantes de los trabajadores, y los días 21 y 27 de septiembre de 2012 ya tan sólo con los representantes de los consorcios de la provincia de Sevilla. Se dan aquí por reproducidas las actas de dichas reuniones que constan aportadas como documental. En esa última reunión del 27.09.2012, se dio por terminado el período de consultas sin acuerdo. Los trabajadores afectados por el despido colectivo recibieron comunicaciones individuales de sus despidos, como consecuencia del despido colectivo acordado, entre el 27 de septiembre y el 2 de octubre de 2012. El Comité de Empresa la recibió el 4 de octubre, mediante comunicación fechada el 3 de octubre, que expresaba la voluntad de extinguir los contratos de trabajo con fecha de 30 de septiembre. Igualmente se comunicó a la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Sevilla la terminación del periodo de consultas sin acuerdo, así como la decisión de proceder a la extinción de los contratos con la fecha indicada. El 12 de diciembre de 2012 se dicta resolución por la que se conceden subvenciones excepcionales a cada uno de los Consorcios UTEDLT que se relacionan en el Anexo destinadas a cubrir los gastos de su personal derivados de las indemnizaciones por la extinción de los contratos laborales del personal de los Consorcios. El importe total de las 94 subvenciones asciende a 5.846.298,62 €, y el 17 de diciembre se materializó el pago del 75% del total de las subvenciones. El 11 de enero de 2013 se ha hecho efectivo el pago del 25% restante.

13º) El día 27.09.2012 el Consorcio UTEDLT BAJO GUADALQUIVIR a la demandante carta de despido objetivo por causas económicas con efectos desde el 30.09.2012 aportada como documental y que se da por reproducida(aportada con la demanda, doc. nº 1 ramo actora y doc. nº 4 inserto en cd aportado por la demandada Consorcio UTEDLT en escrito presentado el 30.10.2013, unido a los autos). En la misma carta el Consorcio excusaba poner a su disposición la indemnización legal, que no cuantificaba, alegando falta deliquidez.

14º) Posteriormente, el demandado Consorcio UTEDLT Bajo Guadalquivir abonó a la actora un total de 9.791,96 euros en concepto de indemnización por despido, en tres pagos realizados: el 21.12.2012 por importe de 7.343,97€, el 06.05.2013 por importe de 2.417,99€ y el 09.05.2013 por importe de 30,00€ (doc. nº 11 inserto en cd aportado por la demandada Consorcio UTEDLT en escrito presentado el 30.10.2013, unido a los autos).

15º) A fecha 20.09.2012 el saldo de la única cuenta corriente que titulaba el Consorcio UTEDLT BAJO GUADALQUIVIR en la entidad La Caixa era de 37.439,82 euros, figurando inmediatamente después un cargo el 01.10.2012 tras el cual el saldo de la cuenta quedó en 19.533,84 euros, siendo el importe total de las indemnizaciones abonadas por las extinciones de los contratos llevadas a cabo por el Consorcio en fecha 30.09.2012 de 118.187,88 euros (docs. 11, 12 y 13 del cd aportado por la demandada Consorcio UTEDLT BAJO GUADALQUIVIR en escrito presentado el 30.10.2013, unido a los autos).

16º) La demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.

17º) La demandante presentó escritos de reclamación previa a las demandadas Mancomunidad de Fomento y Desarrollo del BAJO GUADALQUIVIR, Servicio Andaluz de Empleo, y Excmo. Ayuntamiento de El Coronil el 25.10.2012, y Consorcio UTEDLT el día 26.10.2012, las que o no constan atendidas o han sido desestimadas, y el día 26.11.2012 presentó la demanda de despido.

18º) La codemandada MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL BAJO GUADALQUIVIR estuvo integrada por los también codemandados ayuntamientos de EL CORONIL, SANLÚCAR DE BARRAMEDA, UTRERA, LOS PALACIOS Y VILLAFRANCA, ROTA, LEBRIJA, CHIPIONA, LAS CABEZAS DE SAN JUAN, TREBUJENA, LOS MOLARES y EL CUERVO. El 08.06.2012 el Pleno de la Mancomunidad demandada adoptó acuerdo inicial de disolución, iniciándose los trámites para la misma, y nombrándose comisión liquidadora que se constituyó el 18.09.2012 y emitió informe de liquidación el 28.05.2013, tras lo que el 25.06.2013 se aprobó su disolución provisional y el 22.04.2014 se aprobó por el pleno de la Mancomunidad su disolución definitiva, cuya publicación en el BOJA no consta (doc. ramo MMBG).

19º) Tras su despido, la demandante pasó a percibir la prestación por desempleo desde el 01.10.2012 al 14.01.2013, y comenzó a prestar sus servicios retribuidos para la Junta de Andalucía a partir del 15.01.2013 mediante contrato de interinidad a tiempo completo, que mantenía vigente al menos hasta fecha 09.04.2015.

20º) Mediante escrito presentado en fecha 07.01.2015 la parte actora amplió la demanda frente a los Excmos. Ayuntamientos de Sanlúcar de Barrameda, Utrera, Los Palacios y Villafranca, Rota, Lebrija, Chipiona, Las Cabezas de San Juan, Trebujena, Los Molares y El Cuervo; y mediante escrito presentado en fecha 06.02.2015 amplió la demanda, a requerimiento judicial, frente a la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir."

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento del Coronil y con estimación parcial del interpuesto por Dª Nuria contra la sentencia de 14/9/15 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Sevilla en virtud de demanda sobre despido y cantidad formulada por Dª Nuria contra Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico del Bajo Guadalquivir, Servicio Andaluz de Empleo, Junta de Andalucía (Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico), Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir, Ayuntamientos del Coronil, Sánlucar de Barrameda, Utrera, Los Palacios y Villafranca, Rota, Lebrija, Chipiona, Las Cabezas de San Juan, Trebujena, Los Molares y el Cuervo, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida sentencia en el sentido de que la condena del Consorcio implica la condena solidaria del SAE y en el de declarar el derecho de Dª Nuria de integrarse, a su elección, en la plantilla del Ayuntamiento del Coronil o en la del SAE, en cualquier caso como personal indefinido no fijo. Se condena al Ayuntamiento del Coronil al pago de las costas de este recurso, en cuantía de 450€ más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. López Domínguez, en representación de Dª Nuria, mediante escrito de 5 de julio de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 20 de marzo de 2015 (rec. 914/2014). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 15.3 y 43.4 ET, en relación con el art. 37 del convenio colectivo de la entidad demandada.

Por providencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Antecedentes y términos del debate.

Se discute si, declarada en sentencia la nulidad de un despido como consecuencia de una cesión ilegal de trabajadores entre diferentes entes de la Administración Pública, (Servicio Andaluz de Empleo, Consorcio UTEDLT del bajo Guadalquivir y Ayuntamiento de El Coronil), la consiguiente condena solidaria de todos ellos que faculta al trabajador para optar por integrarse en cualquiera, debe efectuarse como fijo o como personal indefinido no fijo (PINF).

1. Hechos relevantes.

La demandante ha venido prestando sus servicios primero como agente de desarrollo local (ALDE) y luego como agente local de promoción de empleo (ALPE) en el Ayuntamiento de El Coronil, y realizando otras funciones para esa Corporación, si bien fue formalmente contratada con carácter temporal, desde el año 1995 por la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir y por el Ayuntamiento de El Coronil de forma alternativa y sucesiva mediante los contratos que se señalan en el HP 8º.

En diciembre de 2004 la demandante y el CONSORCIO UTEDLT BAJO GUADALQUIVIR suscribieron contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo. A tal efecto había superado un proceso de selección cuyas bases y convocatoria se aprobaron por la Presidencia del Consorcio con fecha de 17 de septiembre de 2004. Dicho contrato fue sucesivamente prorrogado y las partes reconocieron mediante documento privado de fecha 9/9/2009 su carácter indefinido desde el inicio de la relación que igualmente decían concertada al amparo del art. 52 e) del Estatuto de los Trabajadores.

Ha venido prestando sus servicios retribuidos, ininterrumpidamente, siempre ubicada en la oficina de fomento económico (OFE) sita en un edifico del propio Ayuntamiento de El Coronil pero separado de la Casa Consistorial, y utilizando para ello los medios materiales de todo tipo proporcionados por dicho Ayuntamiento. Y pese a lo que rezaban las contrataciones antes referidas, ha venido simultaneando sus funciones primero como ADL y luego como ALPE con otras propias y habituales del Ayuntamiento de El Coronil. La demandada Consorcio UTEDLT promovió un expediente de regulación de empleo que terminó con la extinción colectiva de todos los contratos de trabajo, incluido el de la ahora demandante; despido colectivo que no fue impugnado colectivamente. El día 27/9/2012 el Consorcio notificó a la demandante carta de despido objetivo por causas económicas con efectos desde el 30/909. Excusaba poner a su disposición la indemnización legal, que no cuantificaba, alegando falta de liquidez.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Con fecha 14 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla dicta su sentencia 362/2015, que declara la existencia de cesión ilegal llevada a cabo por el Consorcio en favor del Ayuntamiento de Coronil y reconoce el derecho de la demandante a integrarse como PINF en la plantilla de cualquiera de las dos instituciones. Ese pronunciamiento se basa en que los servicios se prestaron de manera ininterrumpida, siempre en la sede del propio Ayuntamiento, y realizándose, con independencia de otras, tareas propias de éste; existió, además, una sucesiva cesión ilegal por parte de los formalmente empleadores, primero la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir y luego el Consorcio UTEDLT Bajo Guadalquivir por lo que la antigüedad es la fecha de inicio de la relación laboral y de la cesión ilegal.

Asimismo, considera que ha habido un despido nulo y que procede la readmisión en aquella de las dos entidades condenadas por las que opte la trabajadora.

Respecto de la reclamación salarial, estima la demanda pero solo frente al Consorcio y le condena a que abone 4.548,62 € en concepto de incentivos del año 2011 y parte proporcional de los devengados durante los primeros nueve meses de 2012.

B) Mediante su sentencia 69/2018 de 11 enero la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) desestima el recurso de suplicación del Ayuntamiento de Coronil.

Sin embargo, estima parcialmente el recurso de la trabajadora y declara: 1º) Que la condena al Consorcio implica la condena solidaria del SAE; 2º) Que la trabajadora puede optar por integrarse como PINF o en el Ayuntamiento o en el SAE

En suma, por cuanto ahora interesa, reitera el carácter de PINF de la trabajadora como vinculada a Administraciones públicas en virtud de una sucesión de contratos fraudulentos. "El acceso a la función pública se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad y se ha de producir por los sistemas de selección de personal fijo expresamente establecidos, a los que no se pueden equiparar intervenciones, más o menos rigurosas, en selecciones previas a la suscripción de un contrato".

3. Recurso de casación unificadora.

Con fecha 5 de julio de 2018 el Abogado y representante de la trabajadora interpone el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos. Desarrolla un único motivo y denuncia la infracción de los artículos 15.3 y 43.4 ET, en relación con el artículo 37 del convenio colectivo aplicable.

Subraya que la trabajadora ya superó un proceso de selección y que su fijeza debe reconocerse por tal motivo y no como consecuencia de los sucesivos fraudes en la contratación temporal.

4. Impugnación del recurso.

A) Con fecha 7 de octubre de 2019 el Letrado de la Junta de Andalucía formaliza su escrito de impugnación al recurso de casación.

Interesa la suspensión del procedimiento ya que está pendiente el conflicto colectivo seguido bajo el número 154/2018 (casación común). Entiende que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas porque la referencial carece de razonamiento acerca de los motivos por los que declara la fijeza.

Respecto del tema de fondo, insiste en que la demandante solo superó un proceso selectivo para acceso a plazas temporales y que no podía concurrir cualquier persona sino solo las desempleadas cumpliendo determinados requisitos.

B) Con fecha 21 de octubre de 2019 la Letrada de la Diputación Provincial de Sevilla presenta escrito impugnando el recurso. Pone de relieve que el proceso selectivo seguido en su día no es el propio de las plazas convocadas como fijas sino el de las contrataciones temporales o bolsas de empleo.

Invoca la STS 7 octubre 1996 (rcud. 3307/1995) sobre imposibilidad de acceso a fijeza sin observar las exigencias constitucionales, así como abundante jurisprudencia constitucional sobre la materia.

Asimismo, recuerda la doctrina unificada conforme a la cual de la cesión ilegal no deriva la fijeza, sino la condición de PINF, cuando se produce entre Administraciones Públicas.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

Con fecha 21 de noviembre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS.

El Informe no solo expone las razones por las que considera acertada la doctrina de la sentencia recurrida, al acomodarse a la reiteradamente sentada por esta Sala Cuarta, sino que también examina la STJUE 13 junio 2019 (Correia Moreira) para resaltar las diferencias entre aquel caso y el presente.

Análisis de la contradicción y planteamiento de nuestra sentencia.

1.El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2.Sentencia referencial.

La sentencia invocada a efectos referenciales es la dictada por propia Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) con fecha 20 de marzo de 2015 (rec. 914/2014).

Declara la existencia de cesión ilegal, entre el CONSORCIO UNION TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGICO (UTEDLT) DEL CAMPO DE GIBRALTAR y AYUNTAMIENTO DE SAN ROQUE y el derecho de las actoras a adquirir la condición de fijas, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

Las actoras prestaban servicios no en el Consorcio que les contrató, sino en el Ayuntamiento de San Roque, en sus propias actividades municipales: "no resulta discutido por las partes que desde 31.04.2004 las actoras prestan sus servicios de facto en el Ayuntamiento de San Roque".

Declara la existencia de cesión ilegal y el derecho de las actoras a adquirir la condición de fijas, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, condenando a ésta a estar y pasar por tal declaración, siendo los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

3. Consideraciones de la Sala.

A) Son claras las semejanzas entre las sentencias comparadas. Ambas declaran la existencia de cesión ilegal actuando como empresas cedentes y cesionarias un Consorcio y un Ayuntamiento.

La sentencia recurrida declara el derecho de la demandante a integrarse, según su elección, en la plantilla del Ayuntamiento del Coronil o en la del Consorcio y en la del SAE (consecuencia del fraude apreciado con desviación de poder), en cualquier caso como PINF. La de contraste aprecia el fraude, con desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas demandadas, pero no condena al SAS al haberse desistido del mismo, y declara la existencia de cesión ilegal, pero se reconoce a las demandantes el derecho a la reincorporación como fijas.

B) El Ministerio Fiscal, en conclusión que compartimos, considera que existe una sustancial coincidencia de hechos, fundamentos y pretensiones, planteándose en ambas resoluciones la nulidad de los respectivos despidos como consecuencia de la previa existencia de una cesión ilegal entre entes de la Administración Pública, divergiendo no obstante en lo que se refiere al modo de integración de los trabajadores en una u otra empresa. Para la sentencia recurrida tal integración debe llevarse a cabo como trabajadores indefinidos no fijos, mientras que para la referencial, la integración lo ha de ser con carácter fijo.

C) No impide esa identidad la diversidad de fundamentación de las resoluciones comparadas, puesto que el requisito del artículo 219.1 LRJS, como tantas veces hemos advertido, se refiere a las bases jurídicas en que las partes hacen reposar sus pretensiones, no a las razones de decidir en Derecho acogidas por las sentencias comparadas.

4. Planteamiento de nuestra sentencia.

Superado el requisito de contradicción, hemos de afrontar la cuestión suscitada, que en buena medida coincide con otras ya resueltas. Son varias las líneas argumentales que vamos a desarrollar:

1ª) Examinar la eventual existencia de cosa juzgada, en línea con la advertencia realizada por la Junta de Andalucía al impugnar el recurso (Fundamento Tercero).

2ª) Indagar si la superación de un proceso selectivo para el acceso a empleo público de carácter temporal es suficiente a los efectos de consolidar la fijeza cuando median anomalías en la contratación temporal (Fundamento Cuarto).

3ª) Aclarar si la existencia de una subrogación entre empleadoras altera la solución que debamos dar al caso, especialmente a la vista de la jurisprudencia comunitaria (Fundamento Quinto).

4º) Precisar si la existencia de cesión ilegal entre entidades del sector público comporta la fijeza o es aplicable la categoría de PINF (Fundamento Sexto).

Eventual existencia de cosa juzgada.

Antes de proseguir nuestro estudio del recurso hemos de examinar la excepción opuesta por el Letrado de la Junta de Andalucía, al advertir la pendencia del conflicto colectivo seguido ante esta Sala con el número de recurso 154/2018 (casación clásica).

La, indeseable, pero inevitable, lentitud con que se ha podido seguir en la tramitación del presente procedimiento ha provocado que el referido conflicto colectivo fuese resuelto por nuestra sentencia de 17 de septiembre de 2020 mucho antes de que pudiera fijarse fecha para la deliberación y fallo del presente recurso. Por tanto, la cuestión hemos de observarla bajo el prisma de la cosa juzgada y no de la litispendencia.

1.La peculiar eficacia de las sentencias de conflicto colectivo.

La STS 7 de marzo de 1990 (rec. 2763/1989) ya advirtió que la cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal; dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, " si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso ", tesis mantenida posteriormente en SSTS 16 de septiembre de 1992 (rec. 1920/1991) o 18 enero 2000 (rec. 4982/1999), entre otras.

El caso del que ahora conocemos es paralelo al que hemos resuelto meses atrás y, además de haberse puesto de relieve la pendencia, desde luego, este Tribunal conoce sus propias resoluciones. Que ahora despliegue su eficacia lo previamente resuelto en el conflicto colectivo, no solo es lógico por exigencias de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) sino también necesario a fin de evitar contradicciones.

Resulta pertinente recordar diversas consideraciones efectuadas por esta Sala en orden a la naturaleza de los efectos que comporta el art. 160.5 LRJS -precedentemente, art. 157.3 LPL -, al decir que "se trata de una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podría calificarse de prejudicialidad normativa, en tanto en cuanto la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto, pero con categoría de norma para que cada uno, tomando tal sentencia en su declaración de premisa "iuris", pueda ejercitar las pertinentes acciones individuales de condena bajo el amparo de aquella sentencia que puso fin al proceso de conflicto colectivo" ( SSTS 30/06/94 -rcud 1657/93 -; 24/06/13 -rcud 1031/12 -; 15/07/14 -rcud 2393/13 -. También, SSTS 05/12/05 -rec. 4755/04 -; ... 05/10/11 -rec. 3637/10 ; 14/06/12 -rec. 4265/11 ; y 11/07/12 -rco 2176/11 -). Y que el efecto de cosa juzgada previsto en tal precepto "da a la sentencia colectiva - sentencia de 30 de octubre de 2007 - un efecto especial de carácter regulador o, como dijo nuestra sentencia de 30 de junio de 1994 , normativo, en la medida en que "...define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto".

Tratándose de una sentencia dictada en procedimiento colectivo por esta Sala, todavía tiene más sentido que atendamos al efecto positivo de la cosa juzgada, en línea con lo que nuestras SSTS 16 (2) junio 2015 (rec. 608 y 609/2014) han sostenido, en parte apoyándose en el art. 160.5 LRJS:

"La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria".

2. La STS 777/2020 de 17 septiembre (rec. 154/2018 ).

A) La STS 777/2020 de 17 septiembre (rec. 154/2018) ha abordado la cuestión de si los trabajadores integrados en el Servicio Andaluz de Empleo provenientes de los antiguos Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT), excepto de las provincias de Granada y Jaén, son trabajadores indefinidos no fijos o, por el contrario, trabajadores fijos, del mencionado Servicio Andaluz de Empleo.

B) En ella se recuerda que la selección de dicho personal se realizó conforme a lo dispuesto en la Orden de 21 de enero de 2004, por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para las Corporaciones Locales, la cual en su artículo 12 regula el sistema de selección y contratación de dichos trabajadores, estableciendo que dicha selección se realizará conjuntamente entre el Servicio Andaluz de Empleo y el Consorcio correspondiente, a propuesta del municipio en el que vaya desarrollar su actividad principal, entre personas inscritas como demandante(s) de empleo previa presentación de oferta genérica y convocatoria pública de los municipios consorciados, consistiendo el proceso selectivo en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum (cuatro puntos)."

C) Conforme a su argumentación central "no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos".

D) Que concurra una subrogación de entidades empleadoras tampoco altera esa condición de PINF porque "como los trabajadores se han integrado en el Servicio Andaluz de Empleo en virtud, precisamente, del artículo 44 ET y demás normas cuya infracción se denuncia, lo que el recurso reconoce, no puede haber infracción del artículo 44 ET ni de estas normas. En efecto, el artículo 44 ET se ha cumplido porque los trabajadores han pasado a ser trabajadores del Servicio Andaluz de Empleo. Y lo han pasado a ser con la misma naturaleza y condición que su relación tenía con los anteriores consorcios UTEDLT. Frente a lo que entiende el recurso de casación, los trabajadores eran indefinidos no fijos y siguen siéndolo, por lo que no se ha producido infracción alguna del artículo 44 ET, sin que la sucesión de empresa prevista en el precepto estatutario les pueda convertir, en sí misma y por sí sola, en trabajadores fijos".

E) Saliendo al paso de los argumentos basados en el tenor de las normas convencionales aplicables concluye que "Tras todo lo anteriormente razonado, basta con reiterar que los trabajadores no eran trabajadores fijos cuando pasaron a tener como empleador al Servicio Andaluz de Empleo, ni lo son ahora, sin que la naturaleza de su relación pueda depender de los informes de vida laboral, de la excedencia de algunos de ellos o del capítulo y concepto presupuestario con los que reciban sus retribuciones. Si algo de lo anterior es incorrecto, tendrá, en su caso, las consecuencias que tenga que tener. Pero entre tales consecuencias no puede estar la de adquirir por ello la condición de trabajadores fijos, toda vez que, para que así fuera, tendrían que haber realizado y superado los concursos y pruebas establecidos y no los procesos de selección que realizaron".

3. Traslación al caso.

No cabe duda de que la eficacia de la expuesta STS 777/2020 impide que prospere la argumentación referida al acceso a la fijeza por haber superado las pruebas selectivas para la contratación de la trabajadora.

Los trabajadores integrados en el Servicio Andaluz de Empleo provenientes de los antiguos Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico poseen la condición de PINF. Se trata de solución que posee eficacia de cosa juzgada tras la STS 777/2020 de 17 septiembre (rec. 154/2018)

La unificación doctrinal que se nos pide, como es obligado, parte del respeto a la solución dada al conflicto colectivo precedente. Por lo tanto, salvo que hubiere circunstancias sobrevenidas o singulares, esa debe ser también la solución que apliquemos al caso. Veamos si existe algún factor sobrevenido a razón que aconseje alterar esa solución.

Acceso a la fijeza tras superar procesos selectivos para empleos temporales.

Tanto la sentencia referencial cuanto el recurso insisten en que la superación de las pruebas selectivas debieran llevar a que su contrato abandonase la condición de PINF y se considerase estrictamente fijo.

1. La superación de procesos selectivos.

Con posterioridad a la referida STS 777/2020 nuestra doctrina ha insistido en su línea argumental de manera reiterada. Además, la STS 1163/2021 de 25 noviembre (rcud. 2337/2020), dictada por el Pleno, concluye que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo:

"Hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal".

"El nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección".

Es verdad que la STS de fecha 16 de noviembre de 2021 (rcud. 3245/2019) reconoce la fijeza pero a la vista de que la trabajadora superó un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva. Nada de eso ha sucedido en el presente caso.

2. Aplicación al supuesto examinado.

Como pone de relieve la sentencia recurrida, la trabajadora no superó verdaderas pruebas para acceder a un empleo fijo que se hubieran convocado con respeto a los principios constitucionales, sino tan solo un proceso de selección para empleos temporales y llevado a cabo entre personas inscritas como demandantes de empleo. Por tanto, es de plena aplicación la doctrina que hemos acuñado en la STS 1163/2021 de 25 noviembre (rcud. 2337/2020) y posteriores, como las 1159/2021 de 24 noviembre (rcud. 2341/2020) y 1205/2021 de 2 diciembre (rcud. 1723/2020). La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, se adquiera fijeza.

La fijeza como resultado de una subrogación.

1. Planteamiento del tema.

Por definición, cuando se produce un cambio de empleador el nuevo debe respetar las condiciones contractuales preexistentes. El Ministerio Fiscal suscita la eventual incidencia en el presente caso del contenido de la Directiva 2001/23/CE, en la medida en que la misma contempla la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

2. Alcance del artículo 44 ET .

Como hemos recordado en la STS (Pleno) 402/2018 de 17 abril (rcud. 78/2016; Seda Solubles S.L. ), la actual regulación del art. 44 ET fue obra de la Ley 12/2001 de 9 julio, que ha sido la encargada de introducir las modificaciones necesarias para adaptar nuestras disposiciones a la Directiva 98/50/CEE y en concreto de transponer la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, derogatoria de las Directivas anteriores sobre la materia [la 98/50 y su antecedente modificado, la Directiva 77/187/CEE].

Con cita de abundante doctrina, la STS 78/2021 de 21 enero (rc. 47/2019; Garda Seguridad ) recuerda que para determinar el alcance del artículo 44.1 ET venimos atendiendo a su finalidad: favorecer la estabilidad en el empleo ante un cambio de empleador para que los afectados por dicho mecanismo puedan mantener ante el nuevo empresario los mismos derechos que tenía reconocidos con el anterior. "La empresa entrante pasa a ocupar el lugar de la saliente respecto de los concretos trabajadores afectados por el cambio empresarial sin que ello se altere por el mero hecho de que dicha situación opere sobre una unidad productiva autónoma y sobre la mayoría o la totalidad de los que a ella estén adscritos".

3. Alcance de la Directiva 2001/23.

A) La ya mencionada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, se ocupa de la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Como manifiesta el texto introductorio, tiene como objeto "proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos" (Considerando 3 de la Directiva 2001/23; y STJUE 16/Octubre/2008, asunto Kirtruna, S.L , ap. 43), de manera que "el cedente continúe siendo, después de la fecha de transmisión, y junto al cesionario, responsable de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral, lo que supone que, en todo caso, dichas obligaciones se transfieren al cesionario en esa misma fecha" ( SSTJUE 14/Noviembre/1996. asunto Rotsart de Hertaing , ap. 23: y 26/Mayo/2005. asunto C-478/03, ap. 40).

B) Interesa advertir que la norma es aplicable "a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva".

De este modo, que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho Público no excluye la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la norma, con independencia de que dicha persona jurídica sea una entidad pública encargada de un servicio público. Que el nuevo empleador sea (como en el caso de Pamplona) un Ayuntamiento no impide que la Directiva se aplique a la transmisión de las actividades que desarrollaba una empresa ( STJUE 20 de julio de 2017, Piscarreta Ricardo, C-416/16).

C) Como es lógico, el mantenimiento de los derechos de las personas afectadas aparece plasmado de manera clara; el artículo 3.1 dispone que "los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso".

Debe recalcarse que el objeto de la Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión ( STJUE de 6 de abril de 2017, Unionen, C-336/15).

4. La doctrina Correia Moreira.

A) Especial significado posee para el tema debatido la STJUE 13 junio 2019 (C-317/18, Correia Moreira ) que aparece invocada constantemente a lo largo de este procedimiento, comenzando por la propia demanda que lo activó.

Para valorar esa decisión interesa recordar que la trabajadora del caso, ocupando un puesto "de confianza" en la empresa cedente (Parque Ferial de Portimao) es asumida por el Ayuntamiento. Pero, aplicando al caso la legislación portuguesa: 1º) exige que la trabajadora se someta a un procedimiento público de selección; 2º) contempla el surgimiento de un nuevo vínculo (no se mantiene el anterior); 3º) su eventual integración en la función pública supondría una disminución de su salario durante un período de al menos diez años.

B) La STJUE examinada considera que esa situación es incompatible con la Directiva. Subraya que las consecuencias descritas, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión.

C) El respeto a la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros ( art. 4.2 TUE) no puede interpretarse en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.

D) En su parte dispositiva concluye que la Directiva 2001/23 (en relación con el artículo 4.2 TUE) "se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario".

5. Traslación al caso.

La STS (Pleno) 85/2022 de 28 enero (rcud. 3781/2020; Ayuntamiento de Pamplona ) ha concluido que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo fijo debe mantenerse esa condición, en los términos expresados por su Fundamentación Jurídica. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de PINF, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE y su interpretación jurisprudencial ( Correia Moreira ).

Sin embargo, no creemos que en el presente caso podamos concluir de igual modo, puesto que estamos ante un problema del todo diverso. El Ministerio Fiscal ha puesto de relieve que en la sentencia recurrida no se examina la situación sobrevenida a las condiciones laborales de un trabajador, como consecuencia de la integración -tras un proceso selectivo- en un ayuntamiento que con anterioridad tenía externalizados determinados cometidos a través de una empresa municipal en la que venía prestando sus servicios la trabajadora. Lo que aquí se examina no es una comparación entre las condiciones laborales en uno y otro momento, sino la misma regularidad del proceso selectivo, o lo que es igual, la capacidad de este para justificar el ingreso en la Administración Pública, respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Es este último extremo sobre el que se pronuncia la sentencia ahora recurrida, considerando que la selección que realizó en su momento el Consorcio a través de una convocatoria de su presidencia, no respeta los principios de igualdad, mérito y capacidad, " [que se debe] producir por los sistemas de selección de personal fijo expresamente establecidos, a los que no se pueden equiparar intervenciones, más o menos rigurosas, en selecciones previas a la suscripción de un contrato."

En conclusión: aun en el sector público, tras la subrogación empresarial se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (temporal fija, indefinida no fija). Puesto que en el caso examinado no se ha accedido a la fijeza con antelación al cambio de empleador, tampoco cabe derivar de esta circunstancia que así suceda.

Acceso a fijeza tras cesión ilegal entre sujetos del sector público.

1. Planteamiento de la cuestión.

Como hemos expuesto (Fundamento Primero, apartado 1), en el caso ha concurrido una cesión ilegal en los términos proscritos por el artículo 43 ET. La recurrente denuncia que la sentencia combatida desconoce el mandato contenido en el número 4 de tal precepto ("Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria").

Lo que sucede es que en nuestro caso nos encontramos con los mismos obstáculos constitucionales, legales y de Derecho de la UE que en la cuestión referida a las consecuencias de las irregularidades contractuales desde la perspectiva de la temporalidad. El mérito y la capacidad no se han acreditado en condiciones de igualdad y con la publicidad necesaria para garantizar la libre circulación de persones, el acceso al empleo y la no discriminación, todo ello, respecto de un empleo público fijo.

2. Doctrina pertinente.

La STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002) ya explicó que en este caso son aplicables las mismas reflexiones que cuando un contrato temporal se desnaturaliza por fraude o abuso de derecho: "la respuesta jurídica ha de ser la misma, puesto que tanto en este caso como aquel, concurren las mismas razones por las que se impone la prevalencia de las normas constitucionales y administrativas sobre las laborales o, lo que es más exacto, la adecuación interpretativa de lo previsto en aquellas a las exigencias establecidas en estas últimas".

Se trata de doctrina reiterada en casos como el de la STS 11 noviembre 2003 (rcud. 3898/2002): "Tal exigencia constitucional y legal cuando se trata de la adquisición de la condición de empleado público condiciona la aplicación del art. 43 ET de forma que la consecuencia de la cesión ilegal cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública no será la adquisición de la condición de trabajador fijo sino la de trabajador "indefinido no fijo".

3. Aplicación al supuesto examinado.

Nuestra doctrina viene sosteniendo que la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Por lo tanto, las censurables anomalías que concurren en el presente caso, sin perjuicio de otras responsabilidades que escapan del presente procedimiento de unificación doctrinal, abocan a que la trabajadora posea la condición de PINF .

La solución acogida por la sentencia recurrida, también en este punto, debemos considerarla acertada.

Resolución.

1. Doctrina acogida.

En los Fundamentos precedentes hemos ido exponiendo los argumentos que cimentan las conclusiones alcanzadas, todas ellas desfavorables a las tesis del recurso y en sintonía con la sentencia recurrida. Son las siguientes:

Primera.- Los trabajadores integrados en el Servicio Andaluz de Empleo provenientes de los antiguos Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico son indefinidos no fijos. Tal pronunciamiento posee efectos de cosa juzgada tras la STS 777/2020 de 17 septiembre (rec. 154/2018)

Segunda.- La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento o ha mediado cesión ilegal, quien trabaja adquiera fijeza. Así lo viene afirmando nuestra doctrina incluso tras la resolución del conflicto colectivo antes aludido; en particular es de ver la STS (Pleno) 17 noviembre 2021 (rcud. 2337/2020) y posteriores.

Tercera.- Aun en el sector público, tras la subrogación empresarial se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (temporal fija, indefinida no fija). Así lo venimos exponiendo, especialmente tras la STS (Pleno) 85/2022 de 28 enero (rcud. 3781/2020; Ayuntamiento de Pamplona)

Cuarta.- La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Ese es el criterio que venimos sosteniendo al menos desde la STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002).

2. Desestimación del recurso.

A) Por cuanto antecede, vamos a desestimar el recurso de casación unificadora, en sintonía con el Informe del Ministerio Fiscal.

B) El artículo 235.1 LRJS prescribe que " La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita" . La desestimación del recurso de la trabajadora, por cuanto goza del referido beneficio no ha de comportar su condena en costas.

C) El artículo 228.3 LRJS prescribe que "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos". En este caso no es necesario adoptar medida alguna sobre el particular.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Nuria, representada y defendida por el Letrado Sr. López Domínguez.

2º) Confirmar y declarar firme la sentencia nº 69/2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 11 de enero de 2018, en el recurso de suplicación nº 321/2017, interpuesto frente a la sentencia nº 362/2015 de 14 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en los autos nº 1402/2012, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Consorcio para la Unidad Territorial de empleo y Desarollo Local y Tecnológico del Bajo Guadalquivir, Servicio Andaluz de Empleo, Junta de Andalucía (Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico), Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir, Ayuntamientos de El Coronil, Sanlúcar de Barrameda, Utrera, los Palacios y Villafranca, Rota, Lebrija, Chipiona, las Cabezas de San Juan, Trebujena, los Molares y el Cuervo, el fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

3º) No adoptar medida especial sobre las costas procesales, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.