¿Se pueden atribuir funciones de tesorería al titular de la Secretaría del ayuntamiento?

Tribunal Supremo , 23-06-2020
, nº 862/2020, rec.222/2018,  

Pte: Lucas Murillo de la Cueva, Pablo

ECLI: ES:TS:2020:2051

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por escrito de 14 de mayo de 2018, el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción.

Verificado, se tuvo por personada y parte a la Administración demandada y se dio traslado a la demandante para que formalizara la demanda.

Evacuando el trámite conferido, el procurador don Álvaro José de Luis Otero, en representación del Consejo recurrente, formalizó la demanda por escrito de 11 de julio de 2018 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que, estimando la demanda,

«resuelva declarar parcialmente nulos por vulnerar normas constitucionales y con rango de Ley el artículo 49 y las Disposiciones adicionales quinta y sexta y transitoria sexta del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, en concreto:

1.- Los incisos "previa solicitud de la Corporación Local correspondiente y conformidad del funcionario interesado, o bien". Y "y la conformidad de la Corporación Local" del párrafo primero del apartado primero del artículo 49.

2.- La letra d) en su totalidad del apartado tercero del artículo 49.

3.- La Disposición adicional quinta en su totalidad.

4.- El inciso declarar a extinguir de la Disposición adicional sexta. Y

5.- Los incisos "excepcionalmente", "por el titular del puesto de Secretaría, siempre y cuando no sea posible que dicha función se ejerza", y "bien no sea posible su desempeño" del apartado tercero de la Disposición transitoria sexta».

Por primer otrosí, señaló la cuantía del recurso como indeterminada. Por segundo, interesó el recibimiento a prueba, solicitando "que se admita la aportada con los escritos de interposición y formalización de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 60 de la Ley Rituaria". Y, por tercero, pidió el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 17 de agosto de 2018, en el que solicitó la desestimación del recurso con los demás pronunciamientos legales.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 5 de octubre de 2018, se admitió la documental propuesta por la recurrente y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 15 y 20 de noviembre de 2018, incorporados a los autos.

Por escrito de 10 de abril de 2019 el procurador Sr. De Luis Otero, solicitó a la Sala que

«tenga por desistida a esta representación de la petición de nulidad de la totalidad de la Disposición adicional quinta del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, manteniendo el resto de las peticiones en los términos indicados en el Suplico de la demanda».

Y así se acordó por decreto de 29 de abril de 2019.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 4 de febrero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. Don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

Por pasar a dedicarse exclusivamente a la Presidencia de la Junta Electoral Central el Excmo. don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, por otra providencia de 6 de marzo de 2020 se dejó sin efecto el señalamiento que venía acordado y se señaló nuevamente para el 2 de junio siguiente, designando magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 2 de junio de 2020, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción de plazo señalado por la Ley de la Jurisdicción para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El objeto del recurso contencioso-administrativo .

El Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Tesoreros e Interventores de Administración Local ha interpuesto el presente recurso contra el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Según explica su preámbulo, este Real Decreto:

«trae causa de la propia Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y regula el nuevo régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, con el fin de, entre otros objetivos, garantizar la profesionalidad y la eficacia de las funciones de control interno en las Entidades Locales.

Dicha regulación está contenida, fundamentalmente, en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que prevé el desarrollo reglamentario de las especialidades correspondientes a estos funcionarios en relación con la selección, formación y habilitación, creación, clasificación, supresión y provisión de puestos reservados, así como las que afecten a su régimen disciplinario y situaciones administrativas».

Y, entre los principales objetivos que se propone, siempre según su preámbulo, figuran los siguientes:

«Evitar los problemas de solapamientos competenciales entre Administraciones hasta ahora existentes.

Reforzar el papel de la Administración General del Estado en relación con los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, al asumir la selección, formación y habilitación de estos funcionarios, así como la asignación de un primer destino.

Asimismo, reforzar y clarificar las funciones reservadas a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, al entender que son básicas para el funcionamiento de las Corporaciones Locales, especialmente la función interventora, para lograr un control económico-presupuestario más riguroso, en el marco del desarrollo del artículo 213 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, lo que contribuirá a mejorar la toma de decisiones por los cargos electos en el ejercicio del mandato representativo que tienen encomendado constitucionalmente.

Garantizar una mayor profesionalidad y eficacia en el ejercicio de las funciones reservadas.

Permitir una gestión más eficaz y homogénea de este colectivo en todo el territorio nacional, dada la importancia de las funciones que desempeñan en las Corporaciones Locales, y su repercusión en el interés general».

Esta disposición general cuenta con sesenta y ocho artículos, ocho disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y tres disposiciones finales, la última de las cuales prescribía su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, la cual tuvo lugar el 17 de marzo de 2018.

El Consejo General pretende que declaremos nulos, según el suplico de la demanda:

«1.- Los incisos "previa solicitud de la Corporación Local correspondiente y conformidad del funcionario interesado, o bien". Y "y la conformidad de la Corporación Local" del párrafo primero del apartado primero del artículo 49.

2.- La letra d) en su totalidad del apartado tercero del artículo 49.

3.- La Disposición adicional quinta en su totalidad.

4.- El inciso "declarar a extinguir" de la Disposición adicional sexta. Y

5.- Los incisos "excepcionalmente", "por el titular del puesto de Secretaría, siempre y cuando no sea posible que dicha función se ejerza", y "bien no sea posible su desempeño" del apartado tercero de la Disposición transitoria sexta».

Debemos indicar que contra este Real Decreto 128/2018 se han seguido en la Sala los recursos n.º 165/2018 y n.º 238/2018. Sus demandas, idénticas, impugnaron los artículos 2.4; 6; 15.4; 20; 21; y 49; y las disposiciones adicionales segunda, quinta y sexta, así como las transitorias segunda y sexta. Nuestras sentencias n.º 604/2020, de 28 de mayo, y n.º 636/2020, de 2 de junio, los han resuelto. En consecuencia, seguiremos lo que se dice en ellas en los extremos que también se discuten en este recurso.

Por otra parte, tal como consta en los antecedentes, el Consejo General recurrente presentó su desistimiento --aceptado por Decreto de 29 de abril de 2019-- respecto de la impugnación de la disposición adicional quinta por entenderla derogada por el artículo 3 del Real Decreto-Ley 10/2019, de 29 de marzo, por el que se prorroga para 2019 el destino del superávit de Comunidades Autónomas y de entidades locales para inversiones financieramente sostenibles y se adoptan otras medidas en relación con las funciones del personal de las entidades locales con habilitación de carácter nacional. Así, pues, no haremos referencia a esa disposición adicional quinta, sin perjuicio de observar que hemos declarado su nulidad en la sentencia 604/2020, de 28 de mayo.

La demanda del Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local .

Para facilitar la exposición, reproduciremos seguidamente el precepto al que se refiere a cada impugnación antes de expresar, en síntesis, las razones por las que el recurrente pretende que declaremos su nulidad.

1. La impugnación de incisos del primer párrafo del artículo 49.1 y de todo su apartado 3 d).

La primera impugnación se refiere a los incisos del primer párrafo artículo 49.1 que resaltamos a continuación y de todo el apartado 3 d):

«Artículo 49. Nombramientos provisionales.

1. Las Comunidades Autónomas podrán efectuar nombramientos provisionales a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional para los puestos vacantes a ellos reservados, previa solicitud de la Corporación Local correspondiente y conformidad del funcionario interesado, o bien previa solicitud del funcionario interesado y la conformidad de la Corporación Local .

(...)

3. El Ministerio de Hacienda y Función Pública podrá efectuar nombramientos provisionales excepcionales a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional que no lleven dos años en el último puesto obtenido con carácter definitivo, cuando concurran el conjunto de circunstancias siguientes:

(...)

d) Que exista informe favorable de la Entidad Local donde radique el puesto solicitado ».

Explica la demanda que pretende la nulidad de este precepto para defender las funciones reservadas por la Ley ya que las considera vulneradas cuando la concesión de nombramientos provisionales se condiciona a la existencia de un informe vinculante favorable de la entidad local de destino donde existe el puesto a cubrir mediante esta forma de cobertura.

El requisito de la solicitud de cobertura por la corporación local y la exigencia de su informe favorable, sostiene la demanda, carecen de apoyo en precepto legal alguno y hacen prevalentes los nombramientos provisionales y demás formas de cobertura no definitiva por habilitado nacional. Dice que ya ocurría con la regulación anterior y que fue sancionado por la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 28 de mayo de 2007 (recurso n.º 283/2004) pero destaca que ahora ese efecto no requerirá de una aplicación desviada del precepto porque su mera literalidad lo produce. Además, sostiene que esta mecánica de no cobertura provisional por habilitado nacional hace de peor condición a estos respecto de los que no son habilitados de carácter nacional que permanecen ejerciendo funciones reservadas en una plaza vacante contra el derecho a la carrera profesional de los habilitados, reconocido por el artículo 16 del Estatuto Básico del Empleado Público, y contra los principios de igualdad, mérito y capacidad

En fin, sostiene la demanda que el mantenimiento de la exigencia de que sea la corporación a la que corresponde la plaza vacante la competente para iniciar el procedimiento junto al habilitado interesado y el mantenimiento del informe previo preceptivo impiden el correcto ejercicio de las funciones reservadas, contrarían la norma legal desarrollada y vulneran el derecho a la carrera profesional de los habilitados nacionales.

Por eso, pide que declaremos la nulidad de los incisos resaltados y de la letra d) del apartado 3 de este artículo 49.

3. La impugnación de la disposición adicional sexta.

De este precepto solamente se impugnan las palabras "a extinguir" que resaltamos al reproducir a continuación su texto completo que es el siguiente:

« Disposición adicional sexta. Puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en consorcios locales creados con anterioridad a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local .

Los puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en consorcios locales creados con anterioridad a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local se podrán declarar a extinguir o reclasificar en puestos de colaboración de la Entidad Local a la que se adscriban».

El motivo de la impugnación estriba en la vulneración de normativa superior, pues, para el Consejo General, los consorcios, aunque no los mencione el artículo 3 de la Ley reguladora de la Bases de Régimen Local, ni los califiquen como tales la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992, ni la Ley 27/2013, son Administraciones Locales cuando están adscritos a una entidad local. En consecuencia, conforme al artículo 92 bis de aquélla, deben contar con puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional sin posibilidad de extinción de los mismos mientras exista el consorcio y tenga naturaleza de Administración Local . Por eso, la posibilidad de declarar a extinguir los puestos reservados a la Escala en los consorcios locales creados antes de la Ley 27/2013, vulnera el artículo 92 bis.

Recuerda la demanda que pende sobre esta cuestión el recurso de casación n.º 1987/2017, interpuesto por el Consejo General, en el que se cuestiona la legalidad de una convocatoria de concurso unitario de 2014 de plazas de la Escala que excluyó los puestos reservados en los consorcios.

4. La impugnación de incisos del apartado tercero de la disposición transitoria sexta.

La demanda pretende que declaremos nulos los incisos resaltados en el texto del precepto que figura a continuación.

«Disposición transitoria sexta. Régimen transitorio de las funciones de tesorería.

(...)

3. En las Corporaciones Locales cuya Secretaría está clasificada en clase 3.ª, excepcionalmente , la función de tesorería se desempeñará por el titular del puesto de Secretaría, siempre y cuando no sea posible que dicha función se ejerza mediante agrupación de Tesorería, o por las Diputaciones Provinciales, Entidades equivalentes o Comunidades Autónomas uniprovinciales, a través de sus servicios de asistencia técnica, o a través de acumulación o a través de un puesto de colaboración o bien no sea posible su desempeño por funcionario propio de la Entidad local».

La infracción de la normativa superior que afirma la demanda consiste en que se prevé, siquiera de forma excepcional, que quien ejerce las funciones de Intervención pueda ejercer simultáneamente las de Tesorería. No hay precedente, dice la demanda, ni en el Derecho Español ni en el Comparado que considere que una misma persona puede desempeñar, por un lado, la fiscalización y, por el otro, el manejo y la custodia de los fondos públicos, incluida la recaudación. Se ha entendido siempre, prosigue, que son claramente incompatibles.

Indica que no había otra habilitación para esta disposición que el apartado primero de la transitoria séptima de la Ley 27/2013, derogado de hecho, y que, no pudiendo desarrollarlo, no se entienden sus términos finales pues no sólo contradicen el artículo 92 bis, sino también los artículos 214 y 218 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

En definitiva, dice la demanda, no parece muy razonable tener que fiscalizar como Interventor la gestión de los fondos realizada por uno mismo actuando como Tesorero.

La contestación a la demanda del Abogado del Estado.

1. Sobre los incisos del primer párrafo del artículo 49.1 y sobre su apartado 3 d).

Niega la contestación a la demanda que el artículo 49 entre en contradicción con el artículo 92 bis de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local. Dice que, al contrario, se ha dictado en desarrollo de sus apartados 6 a 8 y que, al haber sido derogado el Real Decreto 1732/1994, ninguna vinculación ha de existir con lo que disponía. Afirma que el precepto controvertido es más acorde con el respeto al principio de autonomía local y con la defensa del interés general y el ejercicio de las funciones reservadas, pues no tiene sentido que sólo pueda solicitar el nombramiento provisional el funcionario y no la corporación local ya que entonces ésta tendría que esperar sine die a que algún funcionario habilitado pidiera el puesto. No tendría sentido porque la corporación sí puede pedir a la Comunidad Autónoma un nombramiento en comisión de servicios, accidental o interino. Destaca que, si se trata de funcionarios habilitados que piden el reingreso al servicio activo mediante este nombramiento provisional o han sido cesados de puestos de libre designación o se les suprimió el de colaboración y piden este nombramiento provisional, no hace falta la conformidad de la corporación y que, incluso, con su informe desfavorable se podrá hacer el nombramiento.

Reitera, asimismo, que los funcionarios habilitados lo son de la Administración Local, no de la Administración del Estado, y que, siendo ésta una forma de provisión no definitiva que afecta a la corporación local, es necesaria su conformidad sin que ello vulnere el artículo 92 bis. Además, recuerda que los nombramientos accidentales y los interinos son competencia autonómica y recuerda, también, cuanto dispone el artículo 54 del Real Decreto 128/2018. Por eso, dice que el Reglamento prevé los mecanismos para que no se dé la situación que dice la demanda de facilitar la perpetuación de interinos o con nombramiento accidental pues permite que pueda ser revocado, en su caso, y efectuarse el nombramiento provisional aun sin conformidad de la corporación local cuando se solicite por reingreso al servicio activo, cese en puestos de libre designación y supresión de puesto de colaboración. En los demás supuestos de solicitud de nombramiento provisional, ha de contarse con la conformidad de la corporación local. En este punto, recuerda que el procedimiento ordinario de provisión es el concurso y que anualmente se convocan dos, el ordinario y el unitario, de manera que el funcionario interesado en otro destino puede participar en ellos siempre que lleve dos años en el último logrado con carácter definitivo.

Reconocer a la corporación local la iniciativa para efectuar el nombramiento provisional no es --dice el Abogado del Estado-- una suerte de libre designación encubierta, ni se presta a que nunca lo solicite y mantenga indefinidamente a los nombrados de manera interina o accidental, pues los puestos reservados ocupados interina o accidentalmente se convocan anual y obligatoriamente por el Estado en el concurso unitario (artículos 28 y 43). Si solamente dependiera de la solicitud del funcionario habilitado interesado y no se requiriera el parecer favorable de la entidad local, advierte la contestación a la demanda, podrían quebrar los principios de mérito y capacidad en la provisión de puestos de trabajo en detrimento de la eficacia requerida en el desempeño de las funciones reservadas.

Al respecto, dice que, bajo el Real Decreto 1732/1994, el nombramiento provisional se usó para eludir la obligación de permanecer dos años en el último destino.

Contra la pretensión de nulidad de la letra d) del apartado 3 de este artículo, a los argumentos anteriores añade que contempla un nombramiento con carácter excepcional, lo cual hace más necesario, si cabe, el informe favorable de la corporación local.

Considera, asimismo, que la alegación relativa al perjuicio que el precepto causaría a la carrera profesional, mezcla cuestiones diferentes: el derecho a esa carrera y el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. No se entiende, dice, en qué medida ese derecho se ve afectado ya que los nombramientos provisionales no inciden en el acceso, selección, promoción interna ni en la provisión definitiva del puesto. Por lo demás, recuerda que las Comunidades Autónomas pueden, dentro de la legislación básica estatal, legislar sobre la materia y que son las competentes para efectuar estos nombramientos y que, por eso, la normativa básica les deja espacio de flexibilidad para que lo hagan teniendo en cuenta las peculiaridades e idiosincrasia de su Administración Local .

Terminan las alegaciones de la contestación a la demanda a esta impugnación diciendo que en la normativa estatal la figura más próxima al nombramiento provisional es la de la adscripción provisional del artículo 63 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, la cual sólo puede aplicarse en los supuestos expresamente previstos en ese precepto y de forma condicionada a las necesidades del servicio y a la existencia de vacante adecuada de necesaria provisión ( artículo 29 bis de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública). Y que esas necesidades también se tienen que considerar en otros sistemas no definitivos de provisión de puestos, como las comisiones de servicios ( artículo 64 del Real Decreto 364/1995).

2. Sobre la impugnación de la disposición adicional sexta.

Dice la contestación a la demanda que el régimen de los consorcios está regulado en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en la normativa autonómica de desarrollo y en sus estatutos, tal como establece el artículo 119 de ese texto legal. Su artículo 120 encomienda a esos estatutos determinar a qué Administración Pública está adscrito y su artículo 121 señala que su personal procederá exclusivamente de las Administraciones participantes y que tendrá el régimen de la de adscripción. Indica, luego, que, si bien antes de la Ley 27/2013 tenían la consideración de entidades locales, tras su entrada en vigor, por su carácter instrumental, no puede entenderse que gocen ya de esa condición.

3. La impugnación de incisos del apartado tercero de la disposición transitoria sexta.

Señala el Abogado del Estado que esta disposición transitoria sexta obedece a la dificultad que implica la aplicación inmediata del Real Decreto 128/2018. Recuerda que ha desarrollado el artículo 92 bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local que atribuye la función de Tesorería a la Subescala de Secretaría-Intervención. También recuerda que en las entidades locales con secretarías clasificadas en clase tercera --las de menos de 5.000 habitantes-- hay un único puesto obligatorio reservado a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, reservado, a su vez, a la Subescala de Secretaría-Intervención. Y que esta es la situación del 83,75% de los municipios de España.

Apunta que la atribución a esa subescala de las funciones de Tesorería no significa que en todas esas entidades locales deba crearse un puesto único de Tesorería, pues difícilmente podrían hacer frente al sostenimiento de tres puestos de trabajo reservados a funcionarios habilitados del subgrupo A1 y el volumen de trabajo tampoco lo podría justificar en la mayoría de los casos. Además, dice que hay que contar con el gran número de vacantes existentes.

Subraya que con la regulación de los artículos 92 y 92 bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, ya no cabe que otros funcionarios no habilitados o miembros de la corporación ejerzan las funciones de Tesorería. Esto ha supuesto, informa, un auténtico problema en las entidades de menos de 5.000 habitantes que habían encomendado ese cometido a uno de sus concejales. La disposición transitoria sexta, dice, trata de hacer frente a esa situación.

Termina la contestación a la demanda con unas consideraciones sobre la que llama "difícil situación creada por las protestas efectuadas por el Consejo General ahora demandante y por parte de los secretarios-interventores" y respecto de la creación de agrupaciones de tesorería, solución, dice, "respetuosa tanto con el ejercicio de las funciones de tesorería por funcionario con habilitación nacional, como con la realidad local". Señala, también, que la imposibilidad de aunar en una misma persona el ejercicio de las funciones de intervención y tesorería afirmada por la demanda choca con esa realidad y que no se puede ignorar que un elevado número de secretarios han asumido las funciones de Tesorería como propias de su puesto de trabajo sin problema alguno, lo cual, precisa, "el propio Consejo General ahora demandante, admitió". En fin, nos dice que el Consejo de Estado no puso la menor objeción a esta disposición transitoria sexta.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Una vez recogidas las posiciones expresadas por las partes en sus escritos de demanda y contestación, nos vamos a pronunciar sobre cada una de las impugnaciones.

Para que resulte con mayor claridad nuestro criterio, volveremos a reproducir el precepto impugnado antes de expresarlo.

1. El artículo 49.1, párrafo primero y la letra d) del apartado 3, no son contrarios a Derecho.

«Artículo 49. Nombramientos provisionales.

1. Las Comunidades Autónomas podrán efectuar nombramientos provisionales a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional para los puestos vacantes a ellos reservados, previa solicitud de la Corporación Local correspondiente y conformidad del funcionario interesado, o bien previa solicitud del funcionario interesado y la conformidad de la Corporación Local .

(...)

3. El Ministerio de Hacienda y Función Pública podrá efectuar nombramientos provisionales excepcionales a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional que no lleven dos años en el último puesto obtenido con carácter definitivo, cuando concurran el conjunto de circunstancias siguientes:

(...)

d) Que exista informe favorable de la Entidad Local donde radique el puesto solicitado ».

Sobre este precepto nos hemos pronunciado en las sentencias n.º 604/2020, de 28 de mayo, y 636/2020, de 2 de junio, y no lo hemos considerado contrario a Derecho por las razones que pasamos a reproducir y responden a los argumentos utilizados por el Consejo General recurrente.

Tiene razón la contestación a la demanda cuando dice que los apartados 6 a 8 del artículo 92 bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local ofrecen la cobertura normativa precisa al Real Decreto. En ellos el legislador no sólo encomienda al Gobierno la regulación de las especialidades de las formas de provisión de los puestos reservados (apartado 6), sino que contempla expresamente la figura del nombramiento provisional a efectuar por las Comunidades Autónomas (apartado 7), salvo el supuesto excepcional en que puede hacerlo el Ministerio, ahora, de Política Territorial y Función Pública (apartado 8). Por tanto, no falta la habilitación legal para regular reglamentariamente esta cuestión.

Por otro lado, la facultad de que la corporación local solicite el nombramiento provisional de una plaza vacante y la facultad de dar su conformidad al que no proceda de su iniciativa tiene apoyo, como dice la contestación a la demanda, en el principio de autonomía local. No juega, según lo advierte el Abogado del Estado, en el caso de reingreso al servicio activo, en el de cese en puesto de libre designación o en el de supresión del puesto desempeñado. Por otra parte y tal como dice también el representante de la Administración, el artículo 54 del Real Decreto 128/2018 ofrece el remedio --el cese del nombrado provisionalmente por la provisión definitiva del puesto, la reincorporación del titular o la comisión de servicios o la acumulación-- para corregir las disfunciones denunciadas por el recurrente y que podrían producirse si se utiliza indebidamente la exigencia de conformidad o informe favorable local.

Ciertamente, el artículo 92 bis no prevé la intervención de la corporación local en estos nombramientos. No obstante, no debe considerarse fuera de lugar desde el momento que se refieren a puestos de trabajo de la propia corporación, aunque sean de los reservados a funcionarios habilitados.

La cuestión es, sin embargo, la naturaleza de esa intervención, concretamente, el carácter dirimente que le asigna el artículo 49.1 y 3 d). Si se tiene en cuenta que este tipo de nombramientos no son una forma de provisión de puestos de trabajo ni tampoco pueden considerarse como una etapa de la carrera profesional de los funcionarios, sino un expediente temporal para resolver necesidades puntuales en tanto operan los sistemas ordinarios, la solicitud y la conformidad de la corporación local o su informe favorable no deben ser vistos como elementos ajenos e injustificados en los que el principio de autonomía local no debe ser tenido en cuenta. Por el contrario, es del interés de la corporación afectada, la cual no efectúa el nombramiento, la solución que se adopte. De ahí que, considerados todos estos factores, no advirtamos en la regulación controvertida los vicios que le imputa la demanda.

Es posible, desde luego, que esta facultad que se pone en manos de la corporación local sea utilizada de forma torcida o desviada pero, además del juego de los demás preceptos del Real Decreto 128/2018, como su artículo 54, el ordenamiento jurídico en su conjunto ofrece medios para impedirlo o corregirlo.

2. La disposición adicional sexta no es contraria a Derecho.

Hemos de recordar que solamente se discute la legalidad de las dos palabras resaltadas:

« Disposición adicional sexta. Puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en consorcios locales creados con anterioridad a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local .

Los puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en consorcios locales creados con anterioridad a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local se podrán declarar a extinguir o reclasificar en puestos de colaboración de la Entidad Local a la que se adscriban».

Al recoger su posición, se ha dejado constancia de que el planteamiento del Consejo General descansa en la premisa de que los consorcios son entidades locales siempre que estén adscritos a una Administración Local, mientras que el Abogado del Estado niega que posean ya esa naturaleza. Igualmente, hemos visto que la demanda nos recordaba que el Consejo General había suscitado la cuestión en el recurso de casación n.º 1987/2017. Pues bien, ese recurso ha sido resuelto por nuestra sentencia n.º 1341/2019, de 9 de octubre, y en ella hemos tenido que abordar esa cuestión.

Tal como explica la demanda se discutía en aquél proceso sobre la exclusión en el concurso unitario de provisión de puestos de trabajo de 2014 de los puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional. En efecto, recurrida la resolución de 29 de octubre de 2014 de la Dirección General de la Función Pública que no los incluía, la sentencia de la Sala de Madrid de 7 de febrero de 2017 desestimó las pretensiones del Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local . Explicaba dicha sentencia que, tras la Ley 27/2013:

«con el marco normativo expuesto, y aun reconociendo que se trata de una cuestión problemática, tenemos que concluir que no es posible que los consorcios tengan puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación nacional propios, separados e independientes de los de la Administración matriz, porque los consorcios no pueden ser considerados ya como entes locales, y porque con arreglo al nuevo régimen aplicable sus funcionarios (también el personal laboral) han de proceder exclusivamente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes, o lo que es lo mismo, no pueden seguir teniendo puestos propios reservados a habilitados nacionales que cumplan las funciones reservadas, ya que estos puestos solo pueden existir en entes locales, y todo ello sin olvidar que la Administración de adscripción es la encargada del control económico-financiero y presupuestario, lo que daría lugar a la duplicidad de ese servicio».

Frente a los argumentos que el Consejo hizo valer entonces, en esencia los mismos que ahora esgrime contra esta disposición adicional sexta, nuestra sentencia, tras repasar las vicisitudes normativas de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional y el régimen de los consorcios en el ámbito local, dijo, para desestimar el recurso de casación, lo siguiente:

«De la prolija y sucesiva normativa expuesta, de rango de ley, cabe colegir que, tanto en el momento de la convocatoria, como en el actual, la reserva de determinados puestos de trabajo a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional se constriñe específicamente a administraciones locales de carácter territorial, es decir las comprendidas en el art. 3 de la Ley de Bases de Régimen Local.

En fechas pretéritas normativa legal y jurisprudencia incluyeron entes no territoriales, como los Consorcios locales, en el ámbito de la administración local.

Sin embargo, tanto en el momento presente, Ley Régimen del Sector Público, como en la regulación legal, Ley 27/2013, vigente al tiempo de la convocatoria cuestionada, tal consideración ha desaparecido en razón de su adscripción a una Administración Pública lo que comporta su consideración de sector público institucional.

Los consorcios locales en el momento de la resolución de la convocatoria cuestionada tenían ya que haber adaptado sus estatutos (31 de diciembre de 2014 era la fecha límite a la nueva regulación) y adscribirse a una administración en razón de lo establecido en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992, en esencia, luego reiterada por el art. 120 de la Ley 40/2015.

No es este el momento para pronunciarse sobre el contenido de la disposición adicional sexta del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Mas de la regulación legal antes enunciada no cabe aceptar la pretensión ejercitada al no tener los funcionarios de administración local de habilitación nacional reservado el ejercicio de funciones en los consorcios que pudieren estar adscritos a un ente local, sino que pueden ejercitarlas en régimen de concurrencia con el resto de las administraciones participantes».

Además, en la sentencia n.º 603/2020, de 28 de mayo (casación n.º 3122/2018), hemos vuelto sobre la naturaleza de los consorcios locales, precisamente, para responder a la pregunta de si, tras la Ley 27/2013 y la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, cabe afirmar o no que tienen la condición de entidades locales. En esta ocasión, además de considerar trasladables al caso los razonamientos de la sentencia n.º 1341/2019, añadimos a la vista de las alegaciones efectuadas por el recurrente --el Consorcio Red Local para la Promoción Económica, el Empleo y la Formación en la Comunidad de Madrid-- cuanto sigue:

«Sin embargo, en las alegaciones formuladas por el recurrente en su escrito de interposición se hace referencia a la regulación de los consorcios, así como de la jurisprudencia y doctrina existente con anterioridad a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, y se hacen afirmaciones sobre la naturaleza y régimen jurídico de los consorcios en base a la normativa anterior a dicha norma, como si las modificaciones introducidas por la citada Ley 27/2013, de 27 de diciembre, respecto de los consorcios, no afectaran para nada al régimen jurídico preexistente o permitiesen la existencia de dos tipos de consorcios por razones meramente temporales, pero lo hace sin dar razones jurídicas que lo justifiquen y que resulten contradictorias con la conclusión que esta Sala fijó en esa sentencia de 9 de octubre de 2019: los consorcios no son entes locales sino formas de colaboración administrativas adscritos a una administración pública.

Desde luego, no es cierto que los artículos 57 y 87 (hoy derogado) de la Ley de Bases del Régimen Local reconozcan u otorguen expresamente a los consorcios naturaleza de entidad local, máxime cuando el artículo 3 enumera esos entes locales sin incluirlos.

La mención a las Mancomunidades de Municipios, aunque sea para asimilarlas a los Consorcios, no puede alterar el hecho de que, a diferencia de estos, aquellos si se incluyen como entidades locales en el artículo 3 de la LBRL 7/1985.

Tampoco se cuestiona la afirmación que hace la sentencia impugnada en orden a que:

"En este caso concreto, las finalidades del consorcio son de interés general pero no están específicamente incluidas en las reguladas en la LBRL en los preceptos antes mencionados. Por tanto, dada la naturaleza instrumental de los consorcios, y la concreta regulación de los Estatutos, no resulta el consorcio recurrente asimilable a los entes locales a efectos de inscripción en el registro correspondiente", con lo que decae la doctrina jurisprudencial que extrae de las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 1999 (recurso 7268/1992) y de 28 de noviembre de 2007 (recurso 542/2005).

Esa doctrina jurisprudencial que se trae a colación, con ser cierta, debe entenderse superada con la sentencia ya citada de 9 de octubre de 2019 (recurso 1987/2017) y con la de esta Sala Tercera (de) 9 de febrero de 2017 ( recurso 3671/2015), ya analizada y aplicada en la sentencia ahora impugnada.

Cuestión diferente y que ahora no se aborda es la derivada de que la legislación autonómica de régimen local pudiera reconocer esa consideración de entidad local a los consorcios en ejecución de la competencia prevista en el artículo 148.1.2 de la Constitución Española ( STC 214/1989 y 41/2016). En todo caso y por lo que afecta (a) este proceso, debe ponerse de manifiesto que la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid, no incluye a los Consorcios en la enumeración que de las entidades locales de la Comunidad de Madrid hace su artículo 2, sino que los regula como una forma de gestión de los servicios públicos en el artículo 101.2, junto a las Mancomunidades, a las que, por el contrario, sí incluye entre las entidades locales en el citado artículo 2, y más concretamente como un mecanismo de cooperación en los artículos 127.d) y 136».

La consecuencia a la que llegó esta sentencia n.º 603/2020, de 20 de mayo, es la de que, como ya estableció la anterior n.º 1341/2019, los consorcios locales no tienen la condición de entes locales. A esa conclusión, debemos estar ahora y, por tanto, procede desestimar esta impugnación.

3. El apartado tercero de la disposición transitoria sexta no es contrario a Derecho.

Dice así este apartado:

«3. En las Corporaciones Locales cuya Secretaría está clasificada en clase 3.ª, excepcionalmente, la función de tesorería se desempeñará por el titular del puesto de Secretaría, siempre y cuando no sea posible que dicha función se ejerza mediante agrupación de Tesorería, o por las Diputaciones Provinciales, Entidades equivalentes o Comunidades Autónomas uniprovinciales, a través de sus servicios de asistencia técnica, o a través de acumulación o a través de un puesto de colaboración o bien no sea posible su desempeño por funcionario propio de la Entidad local».

También hemos resuelto sobre este extremo en las sentencias n.º 604/2020, de 28 de mayo, y n.º 636/2020, de 2 de junio, y debemos reiterar lo dicho en ellas para fundamentar también ahora la desestimación de esta impugnación.

Aquí no nos encontramos con la atribución de funciones reservadas a sujetos distintos de los funcionarios habilitados sino con una controversia sobre si cabe, en circunstancias muy singulares, que uno de ellos desempeñe excepcionalmente, las funciones de Tesorería no perteneciendo a la subescala de Intervención-Tesorería que es a la que corresponde, en principio, ni a la de Secretaría-Intervención a la que el artículo 26.2 del Real Decreto 128/2018 también admite que se le encomiende el puesto de trabajo de Tesorería en las agrupaciones constituidas a tal efecto según su artículo 14.

Es, pues, una atribución efectuada a título subsidiario y solamente para las corporaciones locales en las que la Secretaría está clasificada en clase tercera --según el artículo 8 de este Real Decreto: las de municipios con menos de 5.001 habitantes y un presupuesto que no excede de tres millones de euros. Estamos, por tanto, más que ante una regla permanente, como dice la demanda, ante un supuesto especial y subsidiario que pretende asegurar el ejercicio por un funcionario habilitado de la función de Tesorería en corporaciones de poca población y a título excepcional. Es, igualmente, un supuesto transitorio porque el diseño normativo apunta a que no se tenga que hacer uso de esta solución.

En las circunstancias descritas por el precepto, centrada la cuestión por la demanda en torno a la distribución de funciones reservadas entre las subescalas y no en su ejercicio por quien no tiene la condición de funcionario habilitado y teniendo en cuenta, además, los términos del apartado 2 del artículo 92 bis de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local y la amplia habilitación que su apartado 4 confiere al Gobierno, no consideramos que encomendar al titular del puesto de Secretaría, en las condiciones dichas, la función de Tesorería incurra en un exceso que exija la anulación de este apartado de la disposición transitoria sexta.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€ más IVA si procede. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.º Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 222/2018, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local contra el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

2.º Imponer al recurrente las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.