¿Se cumple el deber legal de establecimiento del sistema de evaluación del desempeño con el inicio de su tramitación?

TSJ Comunidad Valenciana , 6-03-2024
, nº 246/2024, rec.398/2023,  

Pte: Pérez Nieto, Rafael

ECLI: ES:TSJCV:2024:573

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha de 31-7-2023, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Alicante dictó sentencia núm. 246/23 en el procedimiento abreviado núm. 244/23. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Sofía frente al decreto núm. 1132/2023, de 27 de marzo, de la Alcaldía del Ayuntamiento de El Campello que desestimó el recurso de reposición contra el decreto núm. 384/2013, de 1 de febrero, que deniega la solicitud de establecimiento del sistema de evaluación de desempeño a efectos de carrera profesional horizontal, con reconocimiento del derecho a ésta, y de responsabilidad patrimonial.

La representación procesal de doña Sofía interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado a la representación del Ayuntamiento de El Campello como parte apelada, la cual se opuso e interesó la confirmación de la sentencia.

El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, y personadas las partes, se dictó providencia señalando votación y fallo para el 6 de febrero de 2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La representación de doña Sofía ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia a que se refiere el primer antecedente.

Mediante dicha sentencia, el Juzgado a quo desestima el recurso contencioso-administrativo que la apelante hubo planteado frente a que el Ayuntamiento de El Campello desestimara sus peticiones de establecimiento del sistema de evaluación de desempeño a efectos de carrera profesional horizontal, con reconocimiento del derecho a ésta, y de responsabilidad patrimonial.

Según la sentencia, resulta relevante el informe de 13-7-2022, obrante al expediente, relativo a la situación de los trabajos sobre la carrera profesional y evaluación del desempeño, de modo que "ya en la elaboración de los presupuestos municipales para el ejercicio 2020 se tuvieron en cuenta los mecanismos para la evaluación del desempeño requerida, así como para una relación de puestos de trabajo (RPT); y en razón de ello, el 27-1-2020 se aprobó una primera planificación del proyecto de revisión de RPT, que se vio truncado por la pandemia y la necesidad de reorganizar los servicios municipales". La sentencia también se hace eco del dictamen del Consell Jurídic Consultiu de 25-1-2023 según el cual no podía considerarse que el Ayuntamiento hubiera omitido su deber de regular la evaluación del desempeño de la carrera profesional, "que se halla en tramitación, avanzando en sus distintas fases". Concluye la sentencia que "no cabe apreciar la existencia de la alegada inactividad de la Administración demandada". En la fecha de la solicitud de la actora, 23-5-2022 "se encontraba (y se encuentra) en trámite la implantación de un sistema de carrera profesional".

La representación de la parte apelante doña Sofía se queja de que la sentencia a quo incurre en error en la valoración de la prueba. En la actualidad, ningún funcionario municipal tiene reconocida la carrera horizontal ni está publicado reglamento sobre la materia, cuya implantación supone un deber para todas las Administraciones públicas y no meramente una potestad discrecional. Queda clara la actitud dilatoria del Ayuntamiento. Lo cierto es que otros consistorios vecinos han publicado reglamentos sobre carrera horizontal.

Enfrente, la representación de la parte apelada Ayuntamiento de El Campello opone que éste ha iniciado los trámites para la aprobación del sistema de evaluación del desempeño. Se debe tener en cuenta que la tramitación no es sencilla.

Sobre la cuestión que plantea la parte apelante esta Sala y Sección ha sentado criterio en la STSJCV núm. 242/2022, de 23 de marzo, o en la más próxima STSJCV núm. 678/2023, de 20 de julio. En la que dijimos:

"Nos hallamos ante un supuesto que puede enmarcarse dentro de lo que se ha definido como inactividad reglamentaria de la administración, figura que, en determinadas circunstancias, puede ser denunciada a través del recurso contencioso-administrativo y corregida, en su caso, por los tribunales.

En ese sentido podemos citar la STS de 5-4-2018 [...] de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que contiene las siguientes consideraciones principales sobre la cuestión que aquí se suscita:

'1ª) Que la caracterización de la potestad reglamentaria como una potestad discrecional no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley.

2ª) Que, no obstante, el art. 71 de la Ley Jurisdiccional, al prohibir a los tribunales contencioso-administrativos 'determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados' impide a estos Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria.

3ª) Que puede resultar viable una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido'.

Sobre la base de esta doctrina, esta misma Sala y Sección ya ha resuelto en al menos otra ocasión la cuestión que aquí se suscita, relativa a la inactividad reglamentaria de una Administración que no procede a implantar un sistema de carrera profesional horizontal al que se había comprometido a través de los correspondientes acuerdos con los representantes sindicales. Se trata de la sentencia invocada por la parte apelante en su recurso de apelación, de 23-3-2022 [...], en la que afirmamos lo siguiente:

'El derecho a la carrera profesional está previsto de forma específica en el art. 14 c) del RD-Leg. 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP, en adelante) en favor de los 'empleados públicos', cuando dice que los tienen a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación. El art. 16 habilita que '3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades:

a) Carrera horizontal, que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del art. 17 y en el apartado 3 del art. 20 de este estatuto.

b) Carrera vertical, que consiste en el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión establecidos en el capítulo III del título V de este estatuto.

c) Promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un subgrupo, o grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el art. 18.

d) Promoción interna horizontal, que consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 18'.

2º. El art. 20 del TREBEP sobre 'la evaluación del desempeño' establece:

'1. Las Administraciones Públicas establecerán sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados. La evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados.

2. Los sistemas de evaluación del desempeño se adecuarán, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos.

3. Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el art. 24 del presente estatuto.

4. La continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con los sistemas de evaluación que cada Administración Pública determine, dándose audiencia al interesado, y por la correspondiente resolución motivada.

5. La aplicación de la carrera profesional horizontal, de las retribuciones complementarias derivadas del apartado c) del art. 24 del presente estatuto y el cese del puesto de trabajo obtenido por el procedimiento de concurso requerirán la aprobación previa, en cada caso, de sistemas objetivos que permitan evaluar el desempeño de acuerdo con lo establecido en los apartados 1 y 2 de este artículo'.

En sentido análogo, lo dispuesto en el art. 66. c) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana.

3º. El art. 17 del TREBEP dispone que las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del presente estatuto podrán regular la carrera horizontal de los funcionarios de carrera, y en ese orden de cosas, el art. 117 de la Ley 10/2010, en su número 2º, ordena que al objeto de la regulación de la 'carrera profesional' [...] 'reglamentariamente se establecerá un sistema de grados de desarrollo profesional, regulándose los requisitos y la forma de acceso a cada uno de los grados, así como las retribuciones asignadas a los mismos. Con carácter general, la progresión será consecutiva'.

Es claro que nos hallamos ante una previsión de rango de ley que obliga a dictar disposición reglamentaria que establezca un sistema de grados de desarrollo profesional. No es potestativo, por tanto, frente a lo que se afirmó de contrario en la instancia, en cuanto a obligación de regulación, sin que la circunstancia de que no se establezca plazo para ello sea obstativo de esa apreciación. [...].

Estamos, así, ante un caso de inactividad formal, como sigue diciendo esa sentencia 'pues la Administración incumple un claro e incondicionado deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general -inactividad reglamentaria- , es decir, la Administración ha incumplido de un deber jurídico que viene representado por una actuación de la Administración -por omisión- al margen de las previsiones legales y contribuyendo a que éstas queden sin efecto y, por ello, ante una actuación susceptible de control por los tribunales a tenor de los arts. 106.1 de la CE y 8 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Como hemos visto la Administración no ha ejecutado la previsión de desarrollo reglamentario para la efectividad de la carrera profesional y régimen retributivo de los recurrentes".

Y más adelante agrega: "La posibilidad de aplicar la inactividad prestacional del art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional a supuestos de inactividad formal ha sido admitida ya por esta Sala en varias SSTS, como las de 20-6-2005 y 22-12-2005, 1-2-2006 y, particularmente, en la dictada el día 3-9-2008 (recurso de casación 5550/2006), donde se condenó a la Administración a proceder a la recuperación de oficio de una vía pecuaria.

.

3ª) Además de apreciar que la omisión reglamentaria integra un supuesto de incumplimiento de una obligación expresamente prevista en la ley por parte de quien tiene la potestad para llevarlo a cabo, estaríamos también ante el otro supuesto de control que ha sido admitido reiteradamente en las sentencias ya mencionadas, es decir, ante el supuesto de que la omisión reglamentaria supone o representa la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico [...]".

En cuanto al alcance del mandato, la sentencia sigue diciendo:

'[...] La conclusión de lo hasta ahora argumentado es que procede anular la actuación administrativa impugnada y condenar a la Administración, en los términos solicitados, a que dé cumplimiento inmediato a la obligación de desarrollo reglamentario incumplida, fijando un plazo máximo de 6 meses.

Acordada la inactividad reglamentaria y ejercitada por la parte la pretensión de condena que contempla el art. 32.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 no apreciamos impedimento legal para acogerla, con el único límite que nos impone el art. 71.2 de esa norma legal para la imposibilidad de determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen y que, admitimos, determina también la imposibilidad de fijar el contenido de la disposición reglamentaria objeto de la inactividad'.

Por razones semejantes y en términos análogos también se pronuncia la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 291/2022, de 8 de marzo [...], en la que se examina un supuesto de inactividad reglamentaria por falta de desarrollo a que estaba obligada la Administración en virtud de lo dispuesto en el art. 3.2 de la LO 11/2007, de derechos y deberes de la Guardia Civil. En la misma se condena a la Administración para que, dentro de los plazos generales previstos en la LJCA, inicie el desarrollo reglamentario previsto en el art. 30.2 de la Ley Orgánica 11/2007. Y en el apartado 7º del fundamento 5º, dice:

'7. Para acabar, dos puntualizaciones más. Una, que la estimación de la demanda no merma la libertad de la Administración para ejercer su potestad reglamentaria, pues lo litigioso es que está incumpliendo un mandato legal, potestad que se ejerce siempre con sometimiento a normas de rango superior, en este caso la LO 11/2007, y ejercerla secundum legem comienza por obedecer un mandato legal que obliga a elaborar el reglamento. Y la segunda puntualización, que al estimarse la demanda no se incumple la prohibición prevista en el art. 71.2 de la LJCA: condenamos a la Administración a que elabore ese reglamento, sin inmiscuirnos en su regulación'."

Nos hallamos ante un supuesto sustancialmente idéntico que el de las SSTSJCV citadas y, en consecuencia, nuestra respuesta ahora debe ser la misma por aplicación de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE).

Así es porque, aunque la representación del Ayuntamiento de El Campello alega haber dado comienzo a los trámites para la implantación de la carrera horizontal y del correspondiente sistema de evaluación a efectos retributivos, tal circunstancia no nos consta. Menos nos consta todavía -esto es lo importante- la terminación de tal implantación, que es deber legal que concierne al Ayuntamiento y que incumple debiéndosele recordar, ahora en esta sentencia judicial, frente a su actitud dilatoria.

Por lo demás, en nuestras SSTSJCV citábamos el art. 66. c) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana, sobre el derecho a la promoción profesional, y en la actualidad traemos el art. 133, relativo a la "carrera horizontal del personal funcionario de carrera" de la vigente Ley valenciana 4/2021, de 16 de abril.

Con lo que, en el ámbito de los Ayuntamientos de la Comunitat Valenciana, no puede darse una infracción de la doctrina de la STS núm. 791/2023, de 13 de junio, al abordar la cuestión casacional sobre "si se ajusta a Derecho la aprobación por parte de una entidad local de un reglamento para el desarrollo de la carrera horizontal de sus funcionarios, teniendo presente la disposición final 4 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en ausencia, en su ámbito de aplicación, de las leyes de Función Pública a las que alude el art. 16.3 del citado texto legal , todo ello en el marco de los arts. 137 y 149.1.18 de la CE y la jurisprudencia constitucional en la materia".

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado y la sentencia apelada debe revocarse, con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo, si bien esta estimación tiene que ser parcial, en el sentido de establecer la obligación de la Administración de proceder a la implantación del sistema de carrera profesional en los mismos términos y condiciones que determinamos en el supuesto anteriormente descrito.

Atendiendo al art. 139.2 de la LJCA, puesto que el recurso de apelación se ha estimado parcialmente, no ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas del rollo.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

FALLO 

1º.-Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Sofía, y dejamos sin efecto la sentencia a quo .

2º.-Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo. Ordenamos al Ayuntamiento de El Campello que inicie a la mayor brevedad, y en todo caso en el plazo máximo de seis meses, los trámites legales oportunos para la aprobación por el órgano competente de las normas reglamentarias por las que se establezca un sistema de grados de desarrollo profesional, regulándose los requisitos y la forma de acceso a cada uno de los grados, así como las retribuciones asignadas a los mismos, tal como exige el art. 133.2 de la Ley 4/2021, de Función Pública Valenciana.

3º.- Sin costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. En Valencia, a 6 de marzo de 2024.