Sanción a formación política por excederse en los gastos electorales

Tribunal Supremo , 28-11-2022
, nº 1574/2022, rec.446/2021,  

Pte: Requero Ibáñez, José Luis

ECLI: ES:TS:2022:4360

ANTECEDENTES DE HECHO 

La representación procesal del Partit del Socialistes de Catalunya-Compromís per Barcelona-Units-Candidatura de Progrés, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo impugnó el 17 de diciembre de 2021 la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 28 de octubre de 2021, que acordaba imponerle una sanción de 49.201,52 euros por la infracción prevista en el artículo 17.Cuatro b) de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos (en adelante, LOFPP), consistente en la superación del límite máximo de gastos establecido en el artículo 193.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante, LOREG), aplicable a la formación política recurrente en las elecciones locales y a las Asambleas de Ceuta y Melilla celebradas el 26 de mayo de 2019.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 25 de marzo de 2022, en la que solicitó, en esencia, que se dicte sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la sanción que se le ha impuesto.

Por diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2022 se acordó conferir al Tribunal de Cuentas el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó mediante escrito de 21 de abril de 2022 de la Abogacía del Estado, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto con imposición de costas a la recurrente, por las razones contenidas en dicho escrito.

No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba ni el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones y por providencia de 23 de septiembre de 2022 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 22 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

LOS TÉRMINOS DEL LITIGIO.

1. La coalición demandante concurrió a las elecciones locales de 26 de mayo de 2019 convocadas por Real Decreto 209/2019, de 1 de abril, y lo hizo en 526 municipios de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

2. Con carácter general son gastos electorales los relacionados en el artículo 130 de la LOREG, gastos que para las elecciones municipales son subvencionables según el artículo 193 de la LOREG. De este precepto interesan ahora el apartado 2 referido a los gastos generales u ordinarios y el apartado 3 referido a los gastos por envíos directos y personales de sobres y papeletas o propaganda y publicidad electoral como gasto electoral (en adelante, envíos directos y personales).

3. Puesto que cabe subvencionarlos es por lo que el artículo 131.1 de la LOREG prevé que "[n] ingún partido, federación, coalición o agrupación puede realizar gastos electorales que superen los límites establecidos en las disposiciones especiales de esta Ley ...". El incumplimiento de esta regla es sancionado en la LOREG y en el caso de autos se sancionó a la actora por incurrir en la infracción leve tipificada en el artículo 17.Cuatro.b) de la LOFPP: " la superación por los partidos políticos, en más de un uno y hasta un tres por ciento, de los límites de gastos electorales ".

4. Para los gastos electorales ordinarios el artículo 193.2 de la LOREG, prevé como límite "... el que resulte de multiplicar por 0,11 euros el número de habitantes correspondientes a las poblaciones de derecho de las circunscripciones donde presente sus candidaturas cada partido, federación, coalición o agrupación. Por cada provincia, aquellos que concurran a las elecciones en, al menos, el 50 por 100 de sus municipios, podrán gastar, además, otros 150.301,11 euros por cada una de las provincias en las que cumplan la referida condición. "

5. Para los gastos electorales por envíos directos y personales el artículo 193.3.a) prevé que ese límite se calcule así: "[s] e abonarán 0,18 euros por elector en cada una de las circunscripciones en las que haya obtenido representación en las Corporaciones Locales de que se trate, siempre que la candidatura de referencia hubiese presentado listas en el 50 por 100 de los municipios de más de 10.000 habitantes de la provincia correspondiente y haya obtenido, al menos, representación en el 50 por 100 de los mismos ". En la convocatoria de autos se multiplicó por 0,21 euros en virtud de la actualización prevista en el artículo 193.4 en relación con la Orden HAC/394/2019, de 3 de abril.

6. De lo expuesto se deduce que el límite de los gastos ordinarios lo conoce cada candidatura antes de iniciar la actividad electoral y para la demandante ese límite quedó fijado para la actora en 1.389.454,87 euros, si bien finalmente declaró un total de 1.361.735,14 euros. En cuanto a los envíos directos y personales, declaró un total 1.032.965,04 de euros de gastos, si bien finalizado el proceso electoral su límite se fijó en 964.052,67 euros, lo que implicaba un exceso de 68.912,37 euros, razón por la que se la sancionó.

7. Para entender tal reacción sancionadora debe tenerse presente esto:

1º Tras la revisión y análisis de la contabilidad electoral, el Tribunal de Cuentas concluyó que los envíos directos y personales justificados fueron 4.590.727, por tratarse de envíos " realizados en las provincias en las que hayan reunido los requisitos " (folio 307 del expediente); luego multiplicados por 0,21 el límite de gasto postal subvencionable por tales envíos ascendía a esos 964.052,67 euros.

2º La razón de fijar en 4.590.727 los envíos directos y personales se explica en la nota 3 a pie de página del folio 307 del expediente: " la documentación aportada...no acredita suficientemente que los envíos de propaganda electoral con medios propios que ha realizado sean de carácter directo y personal, tal y como requiere el art.193.3 de la LOREG ".

3º Como la actora tenía declarado por este concepto 1.032.965,04 euros, y sólo se consideró justificado el gasto de 964.052,67 euros, se concluye que había incurrido en un exceso de 68.912,37 euros, exceso que se computó como gasto ordinario.

4º Esa es la consecuencia de aplicar el apartado b) del artículo 193.3 de la LOREG, lo que lleva a que los gastos no justificados por envíos directos y personales se añadan a los gastos ordinarios del artículo 193.2 de la LOREG. Para ello el Tribunal de Cuentas aplicó el apartado b) del artículo 193.3 a contrario sensu pues en su sentido directo prevé que la cantidad subvencionada por envíos directos y personales " no estará incluida dentro del límite previsto en el apartado 2 de este artículo [gastos ordinarios] , siempre que se haya justificado la realización efectiva de la actividad a la que se refiere este apartado ".

5º Pues bien, de los datos que obran al folio 306 del expediente tenemos que los gastos ordinarios declarados fueron -como hemos dicho- 1.361.735,14 euros, pero el Tribunal de Cuentas los fijó en 1.403.930,20 tras restar ciertas cantidades y sumar los 68.912,37 euros. Así consta en el cuadro 3.F) que obra en ese folio 306 del expediente, si bien en el cuadro 5 esos gastos ordinarios se fijan en 1.414.055,63 euros tras haber sumado 10.125,43 euros que en el cuadro 3.B) se restaron. La bondad de las cifras, pese a que no coinciden, no han sido cuestionadas por la demandante.

6º Admitida esa última cantidad -1.414.055,63 euros- se entiende que la coalición demandante incurrió en un exceso de 24.600,76 euros respecto del límite máximo de 1.389.454,87 euros por gastos ordinarios, esto es, un 1,77% y es lo que lleva a que se le imponga la sanción impugnada de 49.201,52 euros por la infracción leve prevista en el artículo 17.Cuatro.b) de la LOFPP antes citado. La sanción se calcula conforme al artículo 17bis.Tres.b) que prevé que para esa infracción el importe de la sanción " irá del doble al quíntuplo del exceso del gasto producido, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco mil euros ."

ALEGATOS DE LA DEMANDANTE.

1. Si bien lo alega al final de su demanda, por lógica hay que dar prioridad al alegato en el que sostiene la prescripción de la infracción, plazo que es de dos años (artículo 17.Cinco de la LOFPP). Fija el dies a quo en el momento de finalizar la campaña, el 24 de mayo de 2029, víspera de la jornada de reflexión, luego el dies ad quem será el 24 de mayo de 2021. El 17 de mayo de 2021 se incoó el procedimiento sancionador, pero se le notificó en mano el siguiente día 25 de mayo y por correo postal el 26, luego el procedimiento se inició superado el plazo de dos años, por lo que la infracción ha prescrito.

2. En cuanto al fondo, sostiene que el artículo 193.2 de la LOREG prevé que para los gastos ordinarios subvencionables se les fije un límite conforme a la regla que regula, luego fijado el límite a él puede y debe sujetarse ese gasto. Tal gasto es previo, se conoce a priori y a él debe sujetarse la candidatura durante el proceso electoral. Ahora bien, tratándose de gastos electorales por envíos directos y personales del artículo 193.3 de la LOREG, el límite se fija a posteriori tras finalizar el proceso electoral pues depende de la representación obtenida, lo que implica un límite incierto al que no puede ajustarse mientras se realiza ese gasto.

3. Debido a ese carácter incierto, sujetarse a él no depende de su pericia, sino de la voluntad del votante. La infracción está bien definida en el artículo 17.Cuatro.b) de la LOFPP, pero su comisión no puede serle atribuida ni siquiera a título de culpa o negligencia porque depende del resultado electoral, luego de algo incierto e imprevisible. Esto infringe los elementos del ejercicio de la potestad sancionadora, luego del artículo 25.1 de la Constitución.

4. En apoyo de ese alegato cita la Moción del Tribunal de Cuentas de 27 de julio de 2021, sobre financiación, actividad económico-financiera y control de las formaciones políticas, que refiere la ausencia de criterios previos y precisos para conocer los límites de los gastos electorales en cuanto a envíos directos y personales; igualmente invoca el Informe de fiscalización de la contabilidad de las elecciones locales celebradas el 27 de mayo de 2007 y otros posteriores en los que el Tribunal de Cuentas abogaba por la eliminación del sistema del artículo 193.3.b) de la LOREG.

5. De esta manera lo previsto en el apartado b) del artículo 193.3 de la LOREG implica una alteración incierta de la regla de gasto, y la interpretación a sensucontrario de tal precepto que hace el Tribunal de Cuentas, innova el ordenamiento jurídico al llevar el exceso al ámbito del artículo 193.2, luego a sancionar, cuando la conducta sancionada no está prevista en la ley.

6. En consecuencia, el acto impugnado incurre en el motivo de nulidad de pleno Derecho del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, en relación con el artículo 25.1 de la Constitución, para lo que glosa la doctrina constitucional y nuestra jurisprudencia sobre el principio de legalidad en materia sancionadora.

ALEGATOS DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO.

1. Rechaza la prescripción de la infracción, pues la recurrente fija de forma arbitraria el dies a quo el 24 de mayo de 2019, es decir, el día anterior a la jornada de reflexión.

2. La coalición demandante reproduce en sede judicial las alegaciones hechas en el expediente sancionador y que fueron contestadas por el Tribunal de Cuentas, cuya resolución se ajusta al principio de legalidad pues la aplicación que hace del artículo 193.3.b) de la LOREG, a sensu contrario , se deduce de esa norma.

3. El Informe de fiscalización de las elecciones locales celebradas el 27 de mayo de 2007, admitió que debía eliminarse, en la medida de lo posible y a efectos de cumplimiento del límite máximo de gastos, la incertidumbre que produce la agregación de la cantidad no subvencionada por los gastos de envíos directos y personales, pero se trata de recomendaciones de lege ferenda , tal y como ha declarado esta Sala.

4. Concluye su oposición diciendo que " en recursos análogos al presente en que la parte recurrente ha solicitado el planteamiento de cuestión de constitucionalidad basada en la desproporción entre infracciones y sanciones derivada del artículo 17 de la [LOFPP] , esta Abogacía del Estado ha manifestado su parecer favorable, siguiendo el criterio sentado por la Administración demandada que resulta del oficio de la Sra. Presidenta del Tribunal de Cuentas, de fecha 20 de abril de 2022, que se aporta junto con la presente contestación ".

JUICIO DE LA SALA SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN.

1. El artículo 17.Cinco, párrafo segundo, de la LOFPP prevé que el cómputo del plazo de prescripción -en este caso de dos años, al ser la infracción leve- "... se iniciará en el momento de la comisión de la infracción", lo que es coherente con lo previsto en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Esta norma prevé que iniciado el cómputo del plazo de prescripción se interrumpe cuando se incoe el procedimiento sancionador con conocimiento del interesado,

2. El dies a quo que fija el demandante sería, en principio, correcto, pues el artículo 51.3 de la LOREG prevé que la campaña electoral "[t] ermina, en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación ", es decir, el día anterior a la jornada de reflexión, límite final para actos de propaganda electoral (cfr. primer inciso del artículo 53, párrafo primero, de la LOREG) luego hay que entender que, según la demandante, se estuvo cometiendo la infracción hasta ese día.

3. Sin embargo el caso de autos es ajeno a ese planteamiento porque si la infracción consiste en haberse excedido del límite de lo subvencionable, tal hecho no se conoce ni se puede tener por cometido el ilícito sino cuando se determina tal límite. La determinación de ese límite está supeditada a los trámites y operaciones de fiscalización que son de obligado cumplimiento (cfr. artículo 132.2 de la LOREG) y hasta que no concluyen no se sabe si hay o no una posible infracción, indeterminación que juega tanto para la candidatura fiscalizada como para el Tribunal de Cuentas.

4. Además, el planteamiento de la demandante es incongruente pues si se basa en que el ilícito no le es imputable por depender de unos resultados electorales impredecibles durante la campaña, esa impredecibilidad también afecta al Tribunal de Cuentas, que no puede hacer el cálculo del artículo 193.3.a) de la LOREG ni, en su caso, incoar un procedimiento sancionador, sino una vez finalizado el proceso electoral.

JUICIO DE LA SALA SOBRE EL ARTÍCULO 193.3 DE LA LOREG.

1. Respecto del gasto electoral por envíos directos y personales del artículo 193.3 de la LOREG se deduce lo siguiente:

1º Como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, la cuantía del límite subvencionable por tal gasto se obtiene multiplicando 0'21 por el número de electores de las circunscripciones en las que ha obtenido representación; no interviene, por tanto, el número de envíos ni el número de concejales. Y como hemos expuesto también, el derecho a percibir la subvención depende de las dos condiciones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho Primero.5 [cfr. artículo 193.3.a) de la LOREG].

2º Al ser una subvención que depende de la realización efectiva de un gasto, la cuantía se calcula tras finalizar el proceso electoral, conocerse los resultados y, ante todo, por supeditarse para su cálculo a la obtención de representación. De cumplirse las condiciones del apartado a) del artículo 193.3, la cantidad obtenida del cálculo que regula actúa como cuantía máxima o tope y se contrasta con el gasto que la candidatura declara realizado por envíos directos y personales.

3º No se subvencionará conforme al artículo 193.3 una cantidad que exceda del límite fijado conforme al artículo 193.3.a) de la LOREG, exceso que es subvencionable pero se añade o suma a los gastos ordinarios del artículo 193.2 de la LOREG y esto ocurrirá sólo si la candidatura no justifica ese exceso referido a la realización efectiva de envíos directos y personales, alternativa que abre la hipótesis sancionadora. A estos efectos no se sanciona directamente y como tipo específico que la candidatura no haya justificado la realización efectiva de la actividad subvencionable, esto es, los envíos directos y personales.

2. En cuanto a la infracción del artículo 25.1 de la Constitución en relación con la infracción tipificada en el artículo 17.Cuatro.b) de la LOFPP, la Sala entiende que de las reglas anteriores no se deduce la infracción del principio de legalidad en materia sancionadora por lo siguiente:

1º El artículo 17.Cuarto.b) de la LOFPP tipifica como infracción superar los límites de gasto, descripción del ilícito que satisface las exigencias del principio de legalidad: hay ley previa y cierta, sólo que es un tipo en parte en blanco pues para saber si se superan esos límites debe estarse a su cálculo según la LOREG.

2º Para los gastos subvencionables por el concepto de envíos directos y personales, el artículo 193.3 de la LOREG regula no tanto un límite de gasto como un límite subvencionable que se fija a posteriori , esto es, una vez concluidas las operaciones fiscalizadoras del gasto. Ese límite no puede fijarse durante la campaña pues depende de la representación que se obtenga, por lo que su función es servir para cuantificar el tope de la subvención y no contribuye directamente en la integración del tipo sancionador.

3º Sólo cuando no se justifique la realización efectiva de la actividad subvencionable por el concepto de envíos directos y personales, ese gasto declarado por encima del límite o tope de lo subvencionable por tal concepto se lleva a los gastos ordinarios y así concurre a la integración del tipo si contribuye a que se excedan los calculados a efectos del artículo 193.2 de la LOREG; ahora bien, en tal caso la integración del tipo ya sí depende de una conducta exclusivamente atribuible a la candidatura infractora: habrá realizado el gasto electoral que declara por envíos directos y personales, en su mano está justificarlo y si no lo hace es cuando se suma ese gasto a los ordinarios.

4º La lectura que a contrario sensu hace el Tribunal de Cuentas del artículo 193.3.b) de la LOREG es correcta: si la regla directa es que la cantidad resultante del apartado a) del artículo 193.3 no se sume al gasto ordinario del artículo 193.2 si se justifica que se ha destinado a la realización efectiva de envíos directos y personales, va de suyo que sí procederá sumarla si no se justifica la realización efectiva de la actividad. Esto no implica crear un tipo sancionador mediante la interpretación de la norma, sino dar sentido a la norma para determinar cuándo cabe hacer esa suma.

APLICACIÓN AL CASO.

1. Llevado lo razonado al caso según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, procede desestimar la demanda pues se parte de lo declarado como gasto por envíos directos y personales y la falta de justificación es lo que lleva a tenerlo como gasto subvencionable, no por ese concepto sino ordinario.

2. La demandante invoca la Moción del Tribunal de Cuentas de 27 de julio de 2021, sobre financiación, actividad económico-financiera y control de las formaciones políticas. Tal Moción no enerva lo que hemos razonado pues se refiere a la ausencia de criterios previos y precisos para conocer los límites de los gastos electorales en cuanto a envíos directos y personales, alegato que, tal y como se formula, más bien debería haberlo hecho valer si atacase las razones por las que no se han considerado justificados los envíos, lo que no hace. Cosa distinta es que en ese documento o en los Informes de fiscalización se abogue por reformar el artículo 193.3.b) de la LOREG, propuesta de lege ferenda que no supone un reproche de inconstitucionalidad.

3. Finalmente indicamos que carece de relación con lo litigioso que la Abogacía del Estado no se oponga al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, pues tal parecer lo refiere a la desproporción entre la sanción impuesta prevista en la LOFPP y la cuantía del exceso, lo que no se ha planteado en autos.

COSTAS.

1. De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones.

2. Al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de PARTIT DELS SOCIALISTES DE CATALUNYA-COMPROMÍS PER BARCELONA-UNITS-CANDIDATURA DE PROGRÉS contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola.

SEGUNDO.- Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.