Retroacción de proceso selectivo tras resolución judicial: efectos sobre el cómputo como servicio activo del periodo trabajado antes del nombramiento

Tribunal Supremo , 25-05-2026
, nº 635/2026, rec.1004/2024,  

Pte: Delgado-Iribarren García-Campero, Manuel

ECLI: ES:TS:2026:2327

ANTECEDENTES DE HECHO 

La representación procesal de por don Jorge interpuso el recurso contencioso-administrativo 215/2022, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia frente a la resolución de 21 de octubre de 2021 de la Dirección General de Función Pública de la Consellera de Justicia, Interior y Administración Pública de la Generalitat Valenciana, por la que se dejó sin efecto su anterior resolución de 28 de junio de 2021, que concedió al Sr. Jorge una excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público con efectos de 1 de junio de 2021, y le concedió otra por interés particular, desde el 6 de abril de 2016 al 19 de mayo de 2021 y, después, por prestar servicios en el sector público desde el 20 de mayo de 2021.

Dicho recurso fue desestimado por sentencia 39/2023, de 7 de febrero.

Frente a esta sentencia, la representación procesal de don Jorge interpuso el recurso de apelación 191/2023 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que fue desestimado por sentencia 987/2023, de 23 de noviembre.

Notificada la sentencia, se presentó ante dicha Sala escrito por la representación procesal de don Jorge informando de su intención de interponer recurso de casación y, tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 30 de enero de 2024 tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados don Jorge como recurrente y la Generalitat Valenciana como recurrida, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 13 de noviembre de 2024, lo siguiente:

« 1.º) Admitir el recurso de casación n.º 1004/2024, preparado por la representación procesal de D. Jorge, contra la sentencia n.º 987/2023, de 23 de noviembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el procedimiento abreviado n.º 215/2022 .

2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, a fin de completar, matizar o reforzar la doctrina ya existente, plasmada en las sentencias n.º 1333/2022 y 1659/2024 antes referidas, consiste en: Si la Administración, tras una sentencia que ha ordenado la retroacción de un proceso selectivo y la repetición de algún ejercicio para algún aspirante que, finalmente, lo supera, puede, en ejecución de la resolución judicial que ordena que se reconozcan a este aspirante los efectos administrativos desde la fecha de toma de posesión de los primeros aprobados, no considerar como tiempo de servicio activo aquellos períodos de tiempo en los que el aspirante, antes de adquirir su condición funcionarial, estuvo trabajando, pasándole de oficio a una situación administrativa distinta de aquella.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: Los artículos 103 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 39.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.»

Por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2024 se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación procesal de don Jorge evacuó dicho trámite, mediante escrito de 13 de enero de 2025, solicitando la estimación del recurso

Por providencia de 16 de enero de 2025 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA, dar traslado a la parte recurrida y personada para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que efectuó la letrada de la Generalitat Valenciana, en escrito de 28 de febrero de 2025, interesando la desestimación del recurso, por las razones que expone en dicho escrito.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 22 de abril de 2026 se señaló este recurso para votación y fallo el 5 de mayo de 2026, fecha en que tuvo lugar tal acto y se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Manuel Delgado-Iribarren García-Campero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Los términos del litigio y la sentencia recurrida.

1.- El origen del litigio se remonta a la ejecución de la sentencia 542/2017, de 30 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que estimó el recurso de la parte actora en este recurso y acordó la nulidad del acuerdo de 15 de enero de 2007 del tribunal de la convocatoria 44/2004 de las pruebas de acceso al Grupo A, turno libre, Administración Especial, Informáticos por el que se dispuso la publicación de los opositores que habían superado la segunda parte de la prueba y la fase de oposición de la convocatoria con la puntuación obtenida en la misma. La resolución, además, reconoció "como situación jurídica individualizada el derecho del demandante a la retroacción de las actuaciones, a fin de que se le convoque de nuevo al segundo ejercicio práctico de la fase de oposición, acordándose y haciéndose públicos los criterios de corrección del mismo antes de su celebración en especial los relativos a los valores porcentuales de cada apartado; repetición del ejercicio que no afectará a los aspirantes que resultaron ya seleccionados en su momento por aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima, sino al actor y en su caso al resto de aspirantes que no superaron el citado segundo ejercicio".

2.- En ejecución de la citada sentencia 542/2017, la misma Sala, mediante auto de 7 de abril de 2021, estimó la solicitud de la parte actora y otros interesados, acordó " dejar sin efecto por no ser ajustada a Derecho la resolución de la Consellera de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas de 30/noviembre/2020 por la que se adjudican los destinos a quienes han superado las pruebas selectivas de acceso al grupo A, sector Administración especial, informática, acceso libre, convocatoria 44/04, en ejecución de la sentencia 542/2017, de esta Sala y Sección, en el punto relativo a la fecha de efectos administrativos y económicos, que deben reconocerse a la fecha de la toma de posesión de los primeros aprobados en la civa que nos ocupa, sin perjuicio de tener en cuenta los haberes que en su caso hubieran percibido en el periodo contemplado en la presente ejecución".

3.- Mediante resolución de la Dirección General de la Función Pública de la Generalitat Valenciana de 12 de mayo de 2021 se nombró al recurrente como funcionario de carrera, tomando posesión el 1 de junio. Sin embargo, mediante resolución administrativa de 11 de junio de 2021, y en ejecución del referido auto de 7 de abril de 2021, se reconoció que los efectos de la toma de posesión se retrotraían al 5 de mayo de 2008.

4.- Con fecha 24 de mayo de 2021, el recurrente, una vez nombrado funcionario de carrera pero antes de su toma de posesión, solicitó que se le concediese la excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público, solicitud que se le reconoció mediante resolución de la Dirección General de la Función Pública de 11 de junio de 2021, con efectos de 1 de junio de ese año.

5.- Cuatro meses después, una nueva resolución de la Dirección General de la Función Pública de 21 de octubre de 2021 dejó sin efecto la resolución del pasado 11 de junio y declaró al recurrente en situación de excedencia voluntaria por interés particular del 6 de abril de 2016 al 19 de mayo de 2021, y desde el 20 de mayo de 2021 en situación de excedencia voluntaria automática por prestar servicios en el sector público. El motivo invocado fue que el interesado había estado prestando servicios como funcionario interino del Ayuntamiento de Valencia desde el 6 de abril de 2016, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129.2 de la Ley 10/2010 para el primer periodo y el artículo 151 de la Ley de la Función Pública de la Comunidad Valenciana para el segundo. Esta resolución se adoptó sin haber dado audiencia al interesado.

6.- Contra la referida resolución administrativa de 21 de octubre de 2021, el interesado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia, solicitando su anulación. El recurso fue desestimado mediante sentencia 39/2023, de 7 de febrero, sin imposición de costas.

En su argumentación el Juzgado de instancia sostuvo que la administración demandada se vio obligada a resolver la situación que suponía la determinación retroactiva por decisión judicial de los efectos administrativos y económicos a la fecha de 5 de mayo de 2008, y, a la vista del nombramiento del recurrente como funcionario interino del Ayuntamiento de Valencia desde el 6 de abril de 2016 pasó a declararle en la situación de excedencia voluntaria por interés particular desde el 6 de abril de 2016 hasta el 19 de mayo de 2021, período en el que se encontraba en vigor el artículo 129.1 de la ley 10/2010, y a partir del 20 de mayo de 2021 en la situación de excedencia voluntaria automática por prestar servicios en el sector público, prevista en el artículo 151 de la ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana, tras su entrada en vigor en esta última fecha.

Consideró que no se trató de un acto administrativo con efectos desfavorables para al recurrente, sino de la formalización de los efectos del contenido de una decisión judicial. La decisión administrativa no respondería a lo que había solicitado el recurrente, sino a la debida plasmación de lo que había sido declarado por el auto cuya ejecución se llevaba a cabo.

7.- Contra la sentencia de instancia, la parte actora en este proceso presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que, en su sentencia 39/2023, de 7 de febrero, lo desestimó con imposición de costas al recurrente.

En su motivación señaló, en primer lugar, que la resolución administrativa discutida mantiene y no elimina la excedencia que concedió al demandante de conformidad con lo solicitado por él. Lo que hace es ampliarla, sin su solicitud, a un período anterior. No estamos, por tanto, propiamente, ante la revocación de un acto favorable que exija acudir a alguno de los mecanismos de revisión de actos firmes previstos en los artículos 106 a 111 de la Ley 39/2015.

Y, en segundo lugar, en cuanto a que dicha excedencia ha sido declarada de oficio por la Administración sin que se haya solicitado por el demandante, una vez que por auto de 7 de abril de 2021 de la misma sala y sección se determinó que los efectos debían reconocerse desde la fecha de toma de posesión de los primeros aprobados, dicha Administración se vio en la necesidad de determinar en qué situación había quedado el demandante durante el tiempo en que había estado prestando servicios para el Ayuntamiento de Valencia, acordando la declaración de excedencia voluntaria en los términos ya indicados. Se trata de excedencias que no han de ser necesariamente solicitadas por el interesado, sino que la administración ha de declarar de oficio cuando se produce la situación que da lugar a las mismas, que no es otra que la de estar prestando servicios para otra administración, bien como interino, bien como titular.

La cuestión de interés casacional.

La Sección de Admisión de esta Sala, mediante auto de 13 de noviembre de 2024, declaró como cuestión de interés casacional objetivo, "a fin de completar, matizar o reforzar la doctrina ya existente, plasmada en las sentencias n.º 1333/2022 y 1659/2024 antes referidas, si la Administración, tras una sentencia que ha ordenado la retroacción de un proceso selectivo y la repetición de algún ejercicio para algún aspirante que, finalmente, lo supera, puede, en ejecución de la resolución judicial que ordena que se reconozcan a este aspirante los efectos administrativos desde la fecha de toma de posesión de los primeros aprobados, no considerar como tiempo de servicio activo aquellos períodos de tiempo en los que el aspirante, antes de adquirir su condición funcionarial, estuvo trabajando, pasándole de oficio a una situación administrativa distinta de aquella".

Las alegaciones de las partes.

A) El recurso de casación de la parte actora.

Aduce como motivo único la infracción de los artículos 39.3 de la Ley 39/2015 y 103 de la LJCA, así como la jurisprudencia de esta Sección y Sala

relativa a la eficacia retroactiva de los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquel. Considera que la sentencia recurrida resulta contraria a dichas normas y a la jurisprudencia de la Sala, que no permite ni habilita a la Administración para dictar actos administrativos con eficacia retroactiva que comporten efectos desfavorables para el interesado, como en este caso es la resolución de 21 de octubre de 2021 de la Dirección General de Función Pública de la Generalitat Valenciana que declara al actor en excedencia voluntaria con efectos retroactivos de 6 de abril de 2016 por haber estado trabajando desde esa fecha en el Ayuntamiento de Valencia como funcionario interino; y que por tanto, le priva con ello de más de 5 años de antigüedad en dicho Cuerpo, al no considerar todo ese tiempo como de servicio activo en la Administración de la Generalitat.

Sostiene que no puede ni debe presumirse lo que el demandante hubiera hecho en abril de 2016 de haber estado realmente en activo en el Cuerpo A1-06 Superior Técnico de Ingeniería en Informática de la Administración de la Generalitat como hubiera correspondido en una correcta actuación administrativa. Por lo que, más allá de descontar los haberes que se percibieron por ese trabajo a la hora de calcular las diferencias retributivas a abonar (efectos económicos), para que no exista un enriquecimiento injusto, como dispuso expresamente el auto de 7 de abril de 2021 del TSJ de la Comunidad Valenciana, la Administración no puede reescribir su vida laboral borrando o manteniendo lo que interese para cercenar o limitar sus derechos, pues se trata de recomponer su frustrada carrera funcionarial en la Administración de la Generalitat, y no de completarla sólo con los periodos no trabajados en otras empresas o administraciones. El trabajo que el actor desempeñó como tal funcionario interino en el Ayuntamiento de Valencia no es sino consecuencia de las incorrectas decisiones o actos administrativos dictados por dicha Administración, que fueron anulados por la sentencia del TSJ 542/2017. No cabe pues inventarse en perjuicio del mismo, una excedencia con efectos de 6 de abril de 2016, que no se sabe si realmente hubiera pedido o necesitado pedir en aquella fecha, porque de haber cumplido la Administración con lo que en derecho correspondía, en ese momento estaría trabajando como funcionario de carrera del Cuerpo al que se presentó.

Señala también que la resolución administrativa de 28 de junio de 2021, que reconoció al actor una excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público con efectos de 1 de junio de 2021, era un acto administrativo favorable al interesado que no ha sido anulada por los cauces legales para ello ni anulada por resolución judicial, sino simplemente dejada sin efecto o modificada unilateralmente en su fecha de efectos por la Administración; y tampoco la eficacia retroactiva que a la excedencia voluntaria se le da por la resolución de 21 de octubre de 2021 produce efecto favorable alguno para el interesado, pues le resta antigüedad como funcionario de carrera. Todo ello resulta contrario al artículo 39.3 de la Ley 39/2015 y a los principios de buena fe y confianza legítima ( artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015), así como al artículo 103.4 de la LJCA, puesto que sobrepasa manifiestamente los límites del ejercicio de la obligación de ejecutar lo fallado, causando un claro daño o perjuicio añadido para el actor.

Indica finalmente que, de admitirse y confirmarse la legalidad de este tipo de decisiones, la Administración a partir de ahora, en todas las ejecuciones de Sentencia en las que se trate de nombrar funcionarios de carrera con efectos retroactivos, tendría vía libre para resolver y declarar de oficio que todos ellos estaban en la situación de excedencia voluntaria, bastando para ello que hayan trabajado para una empresa privada u otra administración durante el proceso judicial. Lo que. A su juicio, sucederá en todos los casos, pues resulta evidente que cualquier persona que no supera una prueba selectiva y recurre judicialmente el resultado de la misma, se ve obligada a buscar trabajo dentro o fuera de la Administración pública mientras se tramita y resuelve definitivamente el mismo.

Concluye solicitando que "con estimación del recurso de Casación, se case y anule la Sentencia nº 987/2023 de 23 de noviembre de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 39/2023 de 7 de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 21 de octubre de 2021 de la Dirección General de Función Pública de la Consellera de Justicia, Interior y Administración pública, por la que se dejó sin efecto la resolución de 28 de junio de 2021 de concesión al Sr. Jorge de una excedencia voluntaria con efectos de 1 de junio de 2021, y se le concede de nuevo con efectos retroactivos de 6 de abril de 2016".

B) La oposición de la Generalitat Valenciana.

Solicita la desestimación del recurso por los motivos detallados en la sentencia recurrida. La actuación llevada a cabo por la Administración recurrida responde al cumplimiento de una decisión judicial así como a la aplicación de la legislación conforme a sus periodos de vigencia. Como consecuencia del del auto de 7 de abril de 2021, la Administración debía resolver en qué condición se encontraba el demandante durante el período en que prestó servicios en el Ayuntamiento de Valencia. Tras dicho análisis, concluyó que, en un primer momento, la situación administrativa aplicable era la de excedencia voluntaria por interés particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 129.2 de la Ley 10/2010. Posteriormente, con la entrada en vigor de la Ley 4/2021 el 20 de mayo de 2021, su situación pasó a ser la de excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público, de acuerdo con el artículo 151 de dicha norma.

Indica también que la Administración no ha eliminado la excedencia concedida al demandante conforme a su solicitud original, sino que, por el contrario, ha extendido su duración a un período anterior sin que existiera petición expresa en tal sentido. En consecuencia, no nos encontramos ante una revocación de un acto favorable que requiera acudir a los mecanismos de revisión de actos firmes previstos en los artículos 106 a 111 de la Ley 39/2015. En su lugar, lo que se ha producido es una modificación en la eficacia temporal de la resolución inicial.

A lo anterior añade que no se ha producido una aplicación indebida de la retroactividad, sino que la actuación administrativa ha obedecido al cumplimiento de una resolución judicial firme, y que esa aplicación de la retroactividad no ha generado ningún perjuicio para terceros, pues la modificación de la situación administrativa del recurrente no ha afectado derechos o intereses de otras personas, sino que ha garantizado la aplicación del principio de igualdad, asegurando que el recurrente recibiera el mismo tratamiento que los demás aspirantes que superaron el proceso selectivo en la convocatoria 44/04.

Finalmente, sostiene que la Administración no ha vulnerado el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, ya que su actuación se ha ajustado a la legalidad vigente y ha obedecido exclusivamente al cumplimiento de un mandato judicial firme. No se trata de una decisión administrativa que perjudique al recurrente, sino de la materialización de los efectos derivados de un pronunciamiento judicial firme. Por todo ello pide la desestimación del recurso.

El juicio de la Sala. La doctrina casacional.

1.- En nuestro examen de los puntos controvertidos debemos comenzar por dilucidar si la resolución adoptada por la Administración recurrida, y confirmada por el Juzgado de instancia y la Sala de apelación, se ajustó a derecho en su interpretación de lo acordado por el TSJ de la Comunidad Valenciana en su auto de 7 de abril de 2021, en el incidente de ejecución de la sentencia del mismo tribunal 542/2017, de 30 de noviembre, que estimó la solicitud de los recurrentes "en el punto relativo a la fecha de efectos administrativos y económicos, que deben reconocerse a la fecha de la toma de posesión de los primeros aprobados en la convocatoria que nos ocupa, sin perjuicio de tener en cuenta los haberes que en su caso hubieren percibido en el periodo comprendido en la presente resolución" .

Esto es, si la interpretación que hizo la Administración recurrida de la retroacción de efectos administrativos al 5 de mayo de 2008 -fecha de ingreso de los aprobados en el proceso selectivo del que fue indebidamente excluido el recurrente-, pero excluyendo el periodo entre 2016 y 2021 en que el interesado desempeñó sus servicios como funcionario interino en el Ayuntamiento de Valencia, cabe entenderla como adecuada a la resolución judicial ejecutada, y a la jurisprudencia de esta Sala en supuestos como el examinado.

Si nuestra respuesta es afirmativa, habrá que decidir después si el procedimiento seguido para la adopción de la resolución de 21 de octubre de 2021 -objeto del recurso contencioso-administrativo del que trae causa este proceso de casación-, al revocar y dejar sin efecto su anterior resolución de 11 de junio de 2021 -que extendió los efectos administrativos de la toma de posesión del recurrente al 5 de mayo de 2008-, sin dar audiencia al interesado, se ajustó a las previsiones que para la revocación de los actos administrativos establece la Ley 39/2015.

2.- Con carácter previo es preciso advertir que la Administración recurrida dio cumplimiento al auto de ejecución de la Sala de apelación de 7 de abril de 2021 en su primera resolución de 11 de junio de 2021, que extendió los efectos administrativos de la toma de posesión del recurrente al 5 de mayo de 2008. Lo que hizo la resolución administrativa posterior de 21 de octubre de 2021 fue revocar la de 5 de junio, dejándola sin efectos y dictando otra con un contenido diferente. Esto es, llevó a cabo una modificación de un acto administrativo firme que había adoptado cuatro meses antes.

Igualmente, debemos aclarar también que esta Sala entiende que la revocación llevada a cabo por la Administración demandada en su resolución de 21 de octubre de 2021 lo fue de un acto administrativo declarativo de derechos, pues la resolución de 11 de junio de 2021 había reconocido al recurrente que los efectos administrativos de su toma de posesión debían extenderse retroactivamente hasta el 5 de mayo de 2008, más de trece años antes de su efectiva incorporación a la Administración. Por ello, entendemos que la resolución cuestionada tiene efectos nítidamente desfavorables para al recurrente, pues la resolución de 21 de octubre de 2021 le privó de más de cinco años de antigüedad en la Administración que le habían sido reconocidos mediante un acto administrativo firme anterior, la resolución de 11 de junio de 2021. Cuestión distinta es si, pese a ello, la nueva decisión se ajustó a derecho en cuanto al fondo, y, de ser así, si se siguió el procedimiento legal establecido para su adopción, que es lo que analizaremos a continuación.

3.- En el examen del fondo del asunto controvertido, debemos referirnos a las dos sentencias de esta Sala que se citan en el auto de admisión, la 1333/2022, de 20 de octubre, y la 1659/2024, de 21 de octubre.

La STS 1333/2022, recuerda nuestra reiterada y uniforme jurisprudencia ( SSTS de 26 de diciembre de 2012, rec. 144/2012, 29 de enero, 4 de febrero y 31 de julio de 2014, rec. 3201/2012, 3886/2012 y 3779/2013, de 13 y 31 de julio de 2016, rec. 2036/2014 y 3779/2013, y 7 de febrero de 2018, rec. 3014/2015) sobre la exigencia de extensión con carácter retroactivo de los efectos de los nombramientos de funcionarios públicos que fueron indebidamente excluidos de un proceso selectivo a la fecha en que fueron nombrados los que superaron ese proceso selectivo. Esta jurisprudencia es la que han aplicado los órganos judiciales de instancia y apelación en la controversia que nos ocupa y su sentido es restablecer en la medida de lo posible los prejuicios causados a los interesados como consecuencia de actuaciones administrativas declaradas ilegales por un órgano judicial. Conviene recordar este aspecto en nuestro razonamiento.

Por otra parte, en la STS 1659/2024 aclaramos que los efectos a los que debe retrotraerse el nombramiento de un funcionario que fue indebidamente excluido de un proceso selectivo, y así fue declarado por una resolución judicial, no alcanzan a la percepción de las retribuciones dejadas de percibir antes de su toma de posesión, sin perjuicio de que, en su caso, pueda reclamarlas como pretensión indemnizatoria específica.

Ninguna de estas sentencias entra directamente, por tanto, en las cuestiones que aquí se nos plantean.

4.- Para verificar la legalidad de la decisión administrativa controvertida debemos descartar de antemano que el artículo 39.3 de la Ley 39/015 le pueda proporcionar cobertura jurídica. Dicho precepto señala que "excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas".

Es patente, y lo hemos explicado, ya que el acto no produce efectos favorables al interesado. Pero tampoco se trata de un acto que se dicte en sustitución de otro acto anulado. En primer lugar, porque la resolución cuestionada lo que revocó fue un acto administrativo firme anterior adoptado por ese misma Administración para dar cumplimiento a una resolución judicial. Fue ese acto administrativo anterior- la resolución de 11 de junio de 2021- el que dio cumplimiento al auto de la Sala de apelación de 7 de abril de 2021, retrotrayendo los efectos administrativos del nombramiento del recurrente. Lo que hizo la decisión administrativa impugnada -la resolución de 21 de octubre de 2021- fue revocar, de forma desfavorable para el interesado, la anterior resolución firme, que no había sido anulada por ningún órgano judicial.

Pero además, porque la finalidad de la retroactividad autorizada excepcionalmente por ese precepto legal es compensar los perjuicios que haya podido causar un acto administrativo posteriormente anulado, en los términos que haya podido acordar un órgano judicial o, en su caso, administrativo.

5.- Descartado el anterior fundamento posible del acto recurrido, debemos decir ya que esta Sala no comparte los argumentos de la Sala de instancia y que entiende que la interpretación de la ejecución de la sentencia 542/2017, de 30 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, hecha por la resolución administrativa cuestionada no se ajustó a nuestro ordenamiento jurídico.

En primer lugar, porque no se puede aplicar el régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos a quien no tenía una vinculación estatutaria con la Administración. No sólo porque no le eran exigibles al interesado unas obligaciones frente a una Administración que carecía de potestad para exigirlas, sino también porque ello resulta contrario a la finalidad de este tipo de figura jurídica. Con el establecimiento legal de unos supuestos de incompatibilidad de los servidores públicos se pretende que los afectados ejerzan las funciones públicas que les correspondan con independencia, ausencia de influencias externas y plena dedicación. Carece de sentido, por tanto, aplicar este régimen a quien no forma parte de una administración ni ejerce funciones públicas.

6.- Hay otros argumentos adicionales que refuerzan este criterio. Así, si admitiéramos a efectos dialécticos que en un supuesto como el aquí considerado la reconstrucción de la vida estatutaria del funcionario debe extenderse al régimen de incompatibilidades, el resultado nos llevaría al absurdo de tener que exigirle que durante el tiempo en el que no formaba parte de la Administración no pudiera realizar actividades retribuidas que fueran incompatibles con dicho régimen.

Además, obligaría a que en estos casos la Administración, antes de extender retroactivamente los efectos administrativos del nombramiento del nuevo funcionario, recabara del interesado los datos sobre las actividades realizadas durante ese periodo, para verificar si incurrían en incompatibilidad y, en consecuencia, descontarlo de los efectos retroactivos que debía aplicar. No hay que olvidar que en el caso enjuiciado la Administración conoció los servicios prestados por el recurrente porque fue él quien, al solicitar la excedencia voluntaria, aportó la información necesaria. Pero, de no haberlo hecho, la Administración no hubiera conocido esos datos ni hubiera adoptado la resolución cuestionada.

7.- Por estos motivos, entendemos que la limitación de la retroactividad de los efectos administrativos de la toma de posesión, hecha por la Administración recurrida, excluyendo el periodo en que prestó servicios en otra Administración, por considerar que esa actividad era contraria al régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos, no resulta conforme con nuestro ordenamiento jurídico, puesto que llevó a cabo una interpretación restrictiva de lo acordado en una sentencia judicial sin fundamento en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, aplicando un régimen jurídico como el de incompatibilidades a quien no estaba sujeto al mismo por no formar parte de la Administración afectada, y proporcionando por ello al recurrente un trato discriminatorio contrario al artículo 14 de la Constitución.

8.- Esta decisión hace innecesario el examen de la regularidad del procedimiento seguido para la adopción de la resolución cuestionada.

9.- De lo razonado se desprende la siguiente respuesta a la cuestión de interés casacional planteada: "la Administración, tras una sentencia que ha ordenado la retroacción de un proceso selectivo y la repetición de algún ejercicio para algún aspirante que, finalmente, lo supera, no puede, en ejecución de la resolución judicial que ordena que se reconozcan a este aspirante los efectos administrativos desde la fecha de toma de posesión de los primeros aprobados, no considerar como tiempo de servicio activo aquellos períodos de tiempo en los que el aspirante, antes de adquirir su condición funcionarial, estuvo trabajando, pasándole de oficio a una situación administrativa distinta de aquella".

La aplicación de la doctrina casacional al caso. La estimación del recurso de casación.

La aplicación de la doctrina casacional al caso lleva a la estimación del recurso de casación y a la consiguiente anulación de la sentencia recurrida.

Así mismo procede estimar el recurso de apelación planteado por la parte actora contra la sentencia 39/2023 de 7 febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia, anulándola.

Finalmente, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo 215/2022 presentado por el recurrente ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia frente a la resolución de 21 de octubre de 2021 de la Dirección General de Función Pública de la Consellera de Justicia, Interior y Administración Pública de la Generalitat Valenciana, por la que se dejó sin efecto su anterior resolución de 28 de junio de 2021, anulando la referida resolución. No procede adoptar ninguna otra declaración porque a esa anulación se ciñó la pretensión de la demanda en el proceso de instancia.

Costas.

1.- En lo que se refiere a las costas del recurso de casación, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme a lo establecido en el artículo 94.4 de la LJCA.

2.- En cuanto a las costas de la instancia y de la apelación, no se imponen a ninguna de las partes puesto que la Sala entiende que el caso presentaba serias dudas de derecho, como se desprende del criterio contrario seguido por el Juzgado de instancia y la Sala de apelación, todo ello con arreglo a lo establecido en el artículo 139 de la LJCA.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la doctrina casacional reseñada en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución:

PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por don Jorge frente a la sentencia 987/2023, de 23 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el recurso de apelación 191/2023, casándola y anulándola.

SEGUNDO.- Estimar el recurso de apelación 191/2023 planteado por don Jorge contra la sentencia 39/2023 de 7 febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo 215/2022, anulándola.

TERCERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo 215/2022 presentado por don Jorge ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia frente a la resolución de 21 de octubre de 2021 de la Dirección General de Función Pública de la Consellera de Justicia, Interior y Administración Pública de la Generalitat Valenciana, por la que se dejó sin efecto su anterior resolución de 28 de junio de 2021, anulando la referida resolución.

CUARTO.- En lo que se refiere a las costas procesales, estar a lo que se indica en el último Fundamento de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR 

PRIMERO.- La sentencia mayoritaria fija claramente los hechos sobre los que versó el pleito en la instancia y que, en resumen, derivan de la impugnación formulada por don Jorge contra decisiones adoptadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Valencia en la fase de ejecución de la sentencia 542/2017, de 30 de noviembre (procedimiento ordinario 161/2015), dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, todo ello en el ámbito de la convocatoria 44/2004, de pruebas de acceso en el Grupo A, sector administración especial, informáticos, acceso libre. Esa sentencia había anulado la publicación del resultado de la segunda parte de la prueba y la fase de oposición de la convocatoria y le reconoció, como situación jurídica individualizada, el derecho a la retroacción de las actuaciones, a fin de que se le convoque de nuevo al segundo ejercicio práctico de la fase de oposición, acordándose y haciéndose públicos los criterios de corrección antes de su celebración, en especial los relativos a los valores porcentuales de cada apartado. Destaco ahora que, los siguientes hitos:

a) Tras la repetición del proceso selectivo, por resolución administrativa la Consejería de Justicia, Interior y Administración Pública de 12 de mayo de 2021 se le nombró funcionario de carrera, se le adjudicó puesto de trabajo y se fijó para su toma de posesión el 1 de junio de 2021.

b) A la visto de ello, el 24 de mayo de 2012 el Sr. Jorge presentó ante la administración autonómica un escrito (i) exponiendo "que actualmente estoy en situación de activo como funcionario interino en el Ayto. de Valencia en el puesto de informático con no de funcionario NUM000, del que tomé posesión con fecha efectiva el 6/4/2016 según consta en la documentación que adjunto"; y (ii) solicitando 'que se me conceda la excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público y mientras dure dicha prestación de servicios, con efectos desde el mismo día de la toma de posesión del puesto de trabajo adjudicado en la convocatoria 44/2004, del cuerpoA1-06 superior técnico de ingeniería en informática, para poder mantener mis servicios como funcionario interino en el puesto de informático en el Ayuntamiento de Valencia que ocupó actualmente ocupo". Ese documento era una certificación del Secretario del Ayuntamiento de Valencia que acreditaba su alegación.

c) Por resolución de la Dirección General de la Función Pública de 11 de junio de 2021 se le concedió la excedencia voluntaria solicitada con efectos de 1 de junio de 2021.

d) Tras ello, por resolución de la Consejera de Justicia, Interior y Administraciones Públicas de 1 1 de junio de 2011 se dispuso la ejecución del auto de la Sala territorial de 7 de abril de 2021, que acordó la retroacción de los efectos administrativos y económicos de la toma de posesión de las personas que han superado las pruebas selectivas de la convocatoria 4472004, en ejecución de la sentencia 542/2017, a la fecha de efectos de la toma de posesión de los primeros aprobados en la citada convocatoria. Esa resolución acordó que esos efectos serán desde el 5 de mayo de 2008.

e) Como consecuencia de esta decisión de retroacción de efectos administrativos y económicos de la nuevos aprobados en las pruebas de ingreso, la Dirección General de la Función Pública dictó resolución de 21 de octubre de 2021 por la que (i) dejó sin efecto la resolución 11 de junio anterior (declaración de excedencia con efectos de 1 de junio de 20129) y. (ii) declaró al recurrente en situación de excedencia voluntaria por interés particular del 6 de abril de 2016 al 19 de mayo de 2021, y desde el 20 de mayo de 2021 en situación de excedencia voluntaria automática por prestar servicios en el sector público.

SEGUNDO.- 1.- El Sr. Jorge acudió a la vía jurisdiccional impugnando la resolución de 21 de octubre de 2021. En su demanda alegaba que esa resolución había dejado sin efecto una declaración de excedencia solicitada con unos determinados efectos y sirviéndose para ello de una resolución judicial (el auto de ejecución de 7 de abril de 2021) que habilitaba para descontar los haberes que se percibieron por trabajos anteriores a efectos de calcular las diferencias retributivas a abonarle para que no exista enriquecimiento injusto. Por ello, la Administración no puede reescribir su vida laboral borrando o manteniendo lo que le interese para cercenar sus derechos, máxime cuando la retroacción final de efectos es consecuencia directa de las incorrectas decisiones o actos dictados por la propia Administración. En función de ese alegato afirmaba que los perjuicios que se deriven de esa incorrecta actuación deben recaer sobre la propia Administración por el principio de responsabilidad y no sobre él, que por esas decisiones se vio obligado a trabajar para poder subsistir.

Negaba que el artículo 39.3 de la Ley 39/2015 pudiera amparar esa decisión porque solo está previsto para los actos que se dicten en sustitución de actos anulados o cuando produzcan efectos desfavorables para el interesado, circunstancias que no concurrían ya que la resolución de 28 de junio de 2021 era un acto administrativo favorable -concesión de excedencia con efectos de una fecha concreta y expresamente solicitada- y no ha sido anulada en ningún momento por los cauces

legales -declaración de lesividad o revisión de oficio- ni anulada por resolución judicial, sino que ha sido revocada o dejada sin efecto unilateralmente por la Administración.

2.- Las sentencias dictadas en primera instancia y apelación rechazaron la impugnación por considerar que todo lo actuado por la Administración se enmarcaba en la necesidad de llevar a efecto las resoluciones dictadas en fase de ejecución de la sentencia 542/2017.

La dictada en grado de apelación, que es la recurrida en casación, precisaba que la situación de excedencia no fue declarada de oficio por la Administración sin que la hubiera solicitado el demandante, toda vez que respondía a que por auto de 7 de abril de 2021 se determinó que los efectos debían reconocerse desde la fecha de toma de posesión de los primeros aprobados. Por ello, la Administración se vio en la necesidad de determinar en qué situación había quedado el demandante durante el tiempo en que había estado prestando servicios para el Ayuntamiento de Valencia, acordando la declaración de excedencia voluntaria en los términos ya indicados, afirmando que "se trata de excedencias que no han de ser necesariamente solicitadas por el interesado, sino que la administración ha de declarar de oficio cuando se produce la situación que da lugar a las mismas, que no es otra que la de estar prestando servicios para otra administración, bien como interino, bien como titular".

TERCERO.- Mi discrepancia radica en que la decisión mayoritaria no ha admitido las, a mi modo de ver, acertadas razones expuestas por la sentencia recurrida, relativas a que las resoluciones sobre la excedencia voluntaria del Sr. Jorge entraban de lleno y respondían exclusivamente a la obligación administrativa de llevar a efecto los pronunciamientos judiciales para hacer efectivos los derechos del ejecutante. A continuación, expongo las razones para ello.

1.- Como principio general hay que remarcar que, tal y como dice nuestra sentencia de 29 de octubre de 2012 (casación 216/2012): «Es constante la doctrina de este Tribunal, contenida en sentencias, de 20 de julio de 2011 (recurso 4376/2010 ) y 20 de octubre de 2011 (recurso 5127/2007 ), entre otras, que se pronuncia en el sentido de que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren serían meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial ( STC 37/2007 de 12 de febrero, FJ 4).»

2.- Esta misma sentencia resulta también relevante para nuestro caso pues establece una serie de principios que resultan esenciales para determinar el alcance de la actividad que el órgano judicial puede realizar para controlar la correcta ejecución administrativa de una sentencia, más aún cuando venía referida a un supuesto derivado de una sentencia meramente anulatoria pues la parte allí demandante tan solo impetró la anulación del acto recurrido y no el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, ni la adopción de medidas para el pleno restablecimiento de la misma.

Así, aunque era una sentencia meramente anulatoria, afirma (los subrayados son míos):« [...]. Ello, sin embargo, no significa que la interpretación y aplicación del fallo por el órgano de la ejecución haya de ser estrictamente literal, sino infiriendo del mismo sus naturales consecuencias en armonía con el todo que constituye la sentencia, dado que, como sostiene la Sentencia de esta Sala, de 3 de junio de 2008 (recurso 5497/2006 ), "una cosa es que la ejecución judicial no puede extenderse a cuestiones no decididas en el proceso y otra interpretar el fallo restrictivamente, excluyendo, por atenderse a su mera literalidad, los puntos de hecho y jurídicos que lo sustentan y constituyen el derecho que en el fallo se declara o reconoce".

En tal sentido, se ha de mencionar la doctrina de este Tribunal que sostiene la necesidad de alcanzar la plena indemnidad de los perjuicios sufridos, que se traduce en reparar la totalidad de los daños derivados de una concreta y determinada situación. partiendo de su verdadera realidad (por todas, Sentencia de 1 1 de mayo de 2007, dictada en el recurso 5460/2002).

Así, nuestra Sentencia, de 31 de octubre de 2011 (recurso 1832/2011), dictada en relación con la ejecución de una Sentencia que, como en el caso enjuiciado, se limita a declarar la nulidad de acto impugnado, añade: «La sola circunstancia del carácter declarativo de la sentencia no significa, como señala la sentencia de 9 de octubre de 2007, que no tenga nada que ejecutar, pues al expulsar del ordenamiento jurídico el acto anulado puede ser necesario eliminar o reparar las consecuencias del mismo; aparte de aquellos casos en los que el pronunciamiento declarativo implique el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, a los que alude la sentencia de 10 de marzo de 2004 cuando dice que: 'si bien es cierto que no puede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas no puedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades que no es posible ignorar. La ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con la declaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimiento resulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese material o legalmente posible efectivizar el reconocimiento; y a esa misma conclusión hemos de llegar ( Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2001 ) cuando la efectivización del fallo requiera una actividad ejecutiva de cualquier clase que sea'».

3.- Al hilo de lo anterior, no puede olvidarse que todas las actuaciones de la Administración están incardinadas dentro de lo que se viene denominando consecuencias administrativas y económicas derivadas de los efectos retroactivos que ordena la sentencia y el auto de ejecución de 7 de abril de 2021.

Pues bien, como se dice en nuestra sentencia 1659/2024, de 21 de octubre (recurso de casación 3281/2022):«esas consecuencias administrativas o económicas son inherentes por una razón obvia: porque con varios años de retraso con respecto a los aspirantes inicialmente aprobados en el mismo proceso selectivo, el demandante ingresa en la Administración pública, se integra en un cuerpo o escala, se le escalafona, se le reconoce una antigüedad y, con toda seguridad devenga, al menos, un trienio que tiene que percibir en nómina. Es la retroactividad derivada de la declaración de nulidad del acto impugnado lo que exige recomponer la vida estatutaria del funcionario: con ese efecto retroactivo se acude a la ficción de tenerle como si hubiera ingresado años antes, con el testo de los aspirantes que, en su momento, sí superaron el proceso selectivo.»

4.- En nuestro caso hay que partir que el fallo de la Sentencia que se trata de ejecutar había anulado la publicación del resultado de la segunda parte de la prueba y la fase de oposición de la convocatoria, reconociendo como situación jurídica individualizada, el derecho a la retroacción de las actuaciones, a fin de que se le convoque de nuevo al segundo ejercicio práctico de la fase de oposición, acordándose y haciéndose públicos los criterios de corrección antes de su celebración, en especial los relativos a los valores porcentuales de cada apartado. Es decir, anuló el resultado del proceso selectivo y reconoció la Sr. Jorge el derecho a continuar en su desarrollo hasta el final imponiendo un criterio concreto a la Administración.

Para la ejecución de esa sentencia se llevó a cabo la repetición del proceso selectivo con varios aspirantes, entre ellos el Sr. Jorge. Finalmente, por resolución administrativa de 12 de mayo de 2021 se le nombró funcionario de carrera, se le adjudicó puesto de trabajo y se fijó para su toma de posesión el 1 de junio de 2021.

4.1.- Con ese marco la Administración resolvió la petición de excedencia realizada por el Sr. Jorge alegando que al momento de la toma de posesión señalada se encontraba en servicio activo en otra Administración pública, como acreditaba documentalmente. Así, por resolución de la Dirección General de la Función Pública de 11 de junio de 2021 se le concedió la excedencia con efectos desde la efectividad dada al nombramiento, es decir, del 1 de junio de 2021.

4.2.- Posteriormente la Administración se vio obligada a cambiar la fecha de eficacia de los nombramientos, ello por imposición del auto dictado por la Sala Territorial de Valencia el 7 de abril de 2021. Ese auto resolvió un incidente de nulidad planteado por varios aspirantes que aprobaron el proceso selectivo en ejecución de la inicial sentencia 542/2017, entre ellos el Sr. Jorge, y que solicitaron como fecha de eficacia la que se dio a los aspirantes que aprobaron inicialmente el mismo proceso selectivo.

El auto concedió eficacia retroactiva a los nuevos nombramientos y la fijó desde el 5 de mayo de 2008, añadiendo "sin perjuicio de tener en cuenta los saberes que en su caso hubieran percibido en el periodo contemplado en la presente ejecución".

4.3.- Ante esta nueva situación y para ajustar al ordenamiento jurídico toda la ejecución de sentencia, la Dirección General de la Función Pública dictó resolución de 21 de octubre de 2021 por la que (i) dejó sin efecto la resolución 11 de junio anterior (declaración de excedencia con efectos de 1 de junio de 20129) y, (ii) declaró al recurrente en situación de excedencia voluntaria por interés particular del 6 de abril de 2016 al 19 de mayo de 2021, y desde el 20 de mayo de 2021 en situación de excedencia voluntaria automática por prestar servicios en el sector público.

4.4.- Como vemos, se trata de un hecho relevante y con incidencia directa para la ejecución por incidir en la determinación de los efectos que debería darse a superación del proceso selectivo y que no era conocido al momento de fijar los efectos administrativos de la excedencia voluntaria solicitada, situación que, a nadie escapa, está en conexión con el periodo de servicio activo que debe reconocerse a todo aspirante nombrado funcionario.

Es evidente que al momento de llevar a cabo la actividad necesaria para "recomponer la vida estatutaria del funcionario", que es la obligación propia de la Administración, ha de ser observado el efecto retroactivo judicialmente acordado ( auto de 7 de abril de 2021) para el inicio de esa recomposición, que será o podremos denominar "ficticia" pero que va a tener consecuencias de todo orden en la carrera funcionarial que comienza, económicas y administrativas. Por ello, ese auto de 7 de abril de 2021 ya dejaba cerrado el alcance económico de esa retroacción "ficticia" al declarar que se podría percibir nunca cantidad por periodos de tiempo en que se hayan prestado servicios coincidentes con el periodo de servicio activo que se va a reconocer: "sin perjuicio de tener en cuenta los saberes que en su caso hubieran percibido en el periodo contemplado en la presente ejecución", dice el auto de 7 de abril.

4.5.- Pues bien, la otra cara de la moneda de esa declaración judicial de retroactividad de efectos del nombramiento está representada por el efecto administrativo típico de toda relación funcionarial que se inicia y que, salvo excepción, es la situación de servicio activo, que se produce ex lege y que produce la consecuencia prevista en el artículo 86 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP). "2. Los funcionarios de carrera en situación de servicio activo gozan de todos los derechos inherentes a su condición de funcionarios y quedan sujetos a los deberes y responsabilidades derivados de la misma. Se regirán por las normas de este Estatuto y por la normativa de función pública de la Administración Pública en que presten servicios.". Entre esas normas está el régimen de incompatibilidades aplicado por la Administración ejecutante para ajustar su relación funcionarial a las diferentes situaciones jurídicas.

4.6.- Esta indudable conexión existente entre los efectos económicos y administrativos de un nuevo nombramiento de funcionario en las condiciones aquí concurrentes, queda patente en la sentencia 1164/2024, de 1 de julio de 2024 (recurso 2971/2022), dictada en materia de incompatibilidades por esta misma Sala y Sección, que en su fundamento de Derecho quinto dijo:

«2.- El segundo marco normativo a tomar en consideración viene dado por Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (Ley de Incompatibilidades).

A) Reparamos primero en tres reglas básicas que contiene su artículo 1:

1º) PROHIBICIÓN DE DOBLE ACTIVIDAD O PUESTO: "no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma".

2º) PROHIBICION DE DOBLE REMUNERACION "no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas". »

4.7.- Siendo ello así, no puede dejar de tomarse en consideración que cuando la Administración recibe una solicitud de pase a situación de excedencia voluntaria por interés particular o por prestar servicio en el sector público, debe valorar, en cada momento, y de oficio o a instancia de parte, las circunstancias concurrentes en cada caso y momento, tal y como deriva del TREBAP y de la Ley de Función Pública de Valencia aplicada por la Administración autonómica.

CUARTO.- Esto fue lo que hizo la Administración ejecutante al momento de dar respuesta favorable a la solicitud de excedencia del nuevo funcionario público y cuando tuvo conocimiento de los efectos retroactivos declarados judicialmente para la fecha de inicio de la nueva relación funcionarial. Recompuso la vida laboral -situaciones administrativas- del nuevo funcionario ajustándose a la realidad de los hechos y presupuestos jurídicos.

Es importante destacar aquí algo especialmente relevante y ya reseñado anteriormente: que el hoy recurrente, Sr. Jorge, era uno de los aspirantes, aprobados en ejecución de la inicial sentencia 542/2017, que había discutido con la Administración ejecutante la fecha de eficacia retroactiva de sus nombramientos y que obtuvo respuesta judicial favorable en el auto de 7 de abril de 2021, que la fijó en el día 5 de mayo de 2008. Por ello, no resulta posible admitir la eficacia retroactiva en el aspecto económico y no en el aspecto administrativo y, menos aún, cuestionar que se le aplique un efecto legalmente fijado y vinculado a esa retroactividad. Es más, el Sr. Jorge nunca ha cuestionado los presupuestos y la validez jurídica de las situaciones administrativas declaradas, que se ajustaban claramente a sus previsiones legales. Sólo discutió que se pudiera recomponer su vida laboral mediante la aplicación a su concreta situación fáctica de una normativa clara.

Admitir lo contrario sería dar por buena una pretensión claramente abusiva, proscrita por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1986, del Poder Judicial.

QUINTO.- En conclusión, la respuesta a la cuestión de interés casacional debió ser que: la Administración, tras una sentencia que ha ordenado la retroacción de un proceso selectivo y la repetición de algún ejercicio para algún aspirante que, finalmente, lo supera, puede y debe, en ejecución de la resolución judicial que ordena que se reconozcan a este aspirante los efectos administrativos desde la fecha de toma de posesión de los primeros aprobados, excluir de la situación de servicio activo aquellos períodos de tiempo en los que el aspirante, antes de adquirir su condición funcionarial, estuvo trabajando, pasándole de oficio a una situación administrativa distinta de aquella.

SEXTO.- Por todo ello, en aplicación del artículo 93.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998, y como la decisión adoptada por la sentencia de apelación impugnada se ajusta a esta doctrina, la decisión de la Sala debió ser la desestimación del recurso de casación, con confirmación de la sentencia 987/2023, de 23 de noviembre, de Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el recurso de apelación 191/2023.

SÉPTIMO.- En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la apelación y de la primera instancia, no se hace imposición por haber dudas razonables en la cuestión litigiosa.

Madrid, a 10 de mayo de 2026.

EXCMO. SR. DON ANTONIO JESÚS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO.