Retirada del estatuto de persona denunciante a funcionario municipal

Tribunal Supremo , 20-07-2023
, nº 1065/2023, rec.359/2022,  

Pte: Espín Templado, Eduardo

ECLI: ES:TS:2023:3426

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de 16 de noviembre de 2021, estimatoria de los recursos promovidos por el Ayuntamiento de Los Montesinos y por D. Amador contra la resolución del Director de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Generalitat Valenciana de 11 de septiembre de 2018, por la que se otorgaba el estatuto de la persona denunciante al funcionario D. Arsenio, jefe de Urbanismo del Ayuntamiento de Los Montesinos, por denunciar hechos presuntamente delictivos y aportar información de relevancia una causa tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja; el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Amador se dirigía también contra la resolución dictada por el mismo Director de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción el 12 de febrero de 2019, que desestimaba el recurso de reposición que el demandante había interpuesto contra la anterior.

Notificada la sentencia a las partes, la demandada presentó escrito preparando recurso de casación contra la misma, teniéndose por preparado dicho recurso por auto de la Sala de instancia de fecha 11 de enero de 2022, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Tras recibirse las actuaciones y haberse personado las partes que se recogen en el encabezamiento de esta resolución, se ha dictado auto de 29 de junio de 2022 por el que se admite el recurso de casación, declarando que la cuestión planteada en el mismo que presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en determinar si resultaba aplicable la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que no ha sido traspuesta en plazo, y ello con independencia de su invocación en la instancia, y para el caso de que la respuesta a dicha cuestión sea afirmativa, las consecuencias que de ello se derivan en el caso concreto enjuiciado.

En la resolución se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

A continuación se ha concedido plazo a la parte recurrente para interponer el recurso de casación, que ha presentado el correspondiente escrito en el que, tras exponer sus fundamentaciones jurídicas, suplica que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida y que se fije la interpretación con arreglo a la doctrina casacional que postula, y que se anule la sentencia, dictando en su lugar otra por la que se desestime en su integridad el recurso contencioso en su día interpuesto, por ser las resoluciones administrativas conformes al ordenamiento jurídico.

Seguidamente se ha dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a las partes recurridas.

La representación procesal de D. Amador solicita en su escrito que se acuerde desestimar íntegramente el recurso de casación y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrentes y demás que proceda.

También el Ayuntamiento de Los Montesinos ha formulado su oposición al recurso mediante escrito que finaliza con un suplico en los mismos términos en que se expresa el presentado por la otras parte recurrida.

Estimando la Sala la conveniencia de celebrar vista pública para la decisión del presente recurso, por providencia de fecha 16 de mayo de 2023 se ha señalado para su celebración el día 4 de julio del mismo año a las 10 horas, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto y planteamiento del recurso.

La Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Generalitat Valenciana impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 16 de noviembre de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en materia de protección de denunciantes de corrupción. La sentencia impugnada había estimado los recursos contencioso administrativos ordinarios interpuestos por el Ayuntamiento de Los Montesinos y por don Amador contra la resolución de 11 de septiembre de 2018 del director de la Agencia ahora recurrente otorgando el estatuto de persona denunciante al funcionario del citado Ayuntamiento don Arsenio.

El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 29 de junio de 2022, que declaró de interés casacional determinar si resultaba aplicable la citada Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que no ha sido traspuesta en plazo, y ello con independencia de su invocación en la instancia, y para el caso de que la respuesta a dicha cuestión sea afirmativa, las consecuencias que de ello se derivan en el caso concreto enjuiciado.

La Agencia recurrente considera que la Sala de instancia no ha interpretado la normativa aplicable de conformidad con la citada Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre, que obligaba, aunque no hubiera vencido el plazo para su trasposición, a otorgar el estatuto de persona denunciante al referido funcionario aunque la denuncia se hubiera formulado ante una instancia judicial.

Don Amador sostiene que el recurso debe ser inadmitido, al ser la norma supuestamente infringida de derecho autonómico, no estatal ni de derecho de la Unión Europea. Además, considera que la anticipación de la efectividad de la Directiva comunitaria resultaría en el caso de autos contraria a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad. Entiende que la sentencia impugnada es conforme con la Directiva invocada, la cual, por otra parte, tampoco podría ser aplicada de forma directa contraviniendo una norma interna que fuera contraria.

El Ayuntamiento de Los Montesinos sostiene asimismo que la sentencia recurrida es conforme a derecho y que no ha infringido la Directiva comunitaria (UE) 2019/1937.

Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

Tras exponer la posición de las partes, la Sala de instancia justifica la estimación de los recursos en las siguientes razones jurídicas:

" Séptimo.- El precepto de referencia se integra dentro del capítulo II , con el epígrafe "Del Procedimiento de investigación", Sección 1ª, epigrafiado como "Potestades de investigación e inspección". Esto lo anotamos porque el otorgamiento del estatuto de la persona denunciante al empleado municipal D. Arsenio ( Jefe de Urbanismo del Ayuntamiento de Los Montesinos, en expresión del director de la Agencia), se produce por haber denunciado hechos presuntamente delictivos y aportar información de relevancia para la causa en las diligencias previas núm 1618/2012 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja; no por otra razón, como resulta del primer apartado del resuelvo del acto administrativo impugnado y el n1 de los antecedentes de hecho de la resolución de 12-2- 2019, desestimatoria del recurso de reposición presentado por el aquí demandante D. Amador. En esta misma resolución se recoge destacadamente ( figura en negrita) que esta Agencia no tiene abierto ningún procedimiento de investigación, ni abierto ni interrumpido respecto de los hechos denunciados y que dieron lugar a las diligencias previas (...).

En la interpretación de esta Sala, el estatuto de persona denunciante a otorgar , en su caso, por la Agencia Antifraude debe traer causa en denuncias presentadas precisamente ante el organismo público autonómico, no ante la autoridad judicial. No pasamos por alto que en el nº 1, a) y a los efectos de la propia ley, persona denunciante se viene a conceptuar como , cualquier persona física o jurídica que comunique hechos que pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidades legales, sin indicación expresa de que la comunicación necesariamente vaya dirigida a la Agencia Antifraude. Ahora bien, siendo mejorable la redacción del precepto, la letra b) del mismo nº 1 invita a entender que la denuncia ha debido presentarse precisamente ante dicho organismo, dado que corresponde a la propia Agencia una calificación de la denuncia y documentación proporcionada para obrar en consecuencia, incluyendo su archivo. Pesa en nuestra consideración (en línea con lo alegado por el demandante -Ayuntamiento de Los Montesinos) la ubicación sistemática de la regulación del estatuto de la persona denunciante contenida en el artículo 14 capítulo II , "Del Procedimiento de investigación", Sección 1ª "Potestades de investigación e inspección" y contextualizada con las prescripciones del Capítulo I, delimitación de funciones y colaboración - concretamente de su artículo 5, del que conviene transcribir lo siguiente:

<<1. Se entiende en todo caso que las funciones de la agencia lo son, sin perjuicio de las que ejercen, de acuerdo con la normativa reguladora específica, la Sindicatura de Comptes, el Síndic de Greuges, el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Intervención General de la Generalitat, la Inspección General de Servicios, los órganos competentes en materia de incompatibilidades y conflictos de intereses y los órganos de control, supervisión y protectorado de las entidades incluidas en el ámbito de actuación correspondiente, y que actúa en todo caso en colaboración con estas instituciones y órganos. La agencia aportará toda la información de que disponga y proporcionará el apoyo necesario a la institución u órgano que lleve a cabo la investigación o fiscalización

(...)

2. La agencia no tiene competencias en las funciones y materias que corresponden a la autoridad judicial, el ministerio fiscal y la policía judicial ni puede investigar los mismos hechos que han sido objeto de sus investigaciones. En caso de que la autoridad judicial o el ministerio fiscal inicien un procedimiento para determinar el relieve penal de unos hechos que constituyen al mismo tiempo el objeto de actuaciones de investigación de la agencia, esta deberá interrumpir sus actuaciones y aportar inmediatamente toda la información de la que dispone, además de proporcionar el apoyo necesario, siendo un órgano de apoyo y colaboración con la autoridad judicial y el ministerio fiscal cuando sea requerida. La agencia solicitará a la fiscalía información periódica respecto del trámite en que se encuentran las actuaciones iniciadas a instancia suya.

3. Cuando las investigaciones de la agencia afecten a Les Corts, las instituciones de relieve estatutario, la administración local, las universidades públicas valencianas y, en general, cualquiera que goce de autonomía reconocida constitucional o estatutariamente, se llevarán a cabo garantizando el debido respeto a su autonomía. (...)>>

Téngase en cuenta también, en este orden de cosas, que la resolución originaria impugnada apela a los artículos 259 y 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contemplando el segundo de ellos que, de tener noticia por razón de su cargo profesión u oficio de delito público existe la obligación de presentar denuncia al Ministerio Fiscal, al Tribunal Competente, al Juez de Instrucción ... , de modo que, de lege data, corresponderá a la autoridad jurisdiccional adoptar las medidas de rigor en su propio campo de decisión; de hecho , relatan las resoluciones impugnadas determinada medida cautelar, en concreto la suspensión de la tramitación de un expediente disciplinario incoado por el Ayuntamiento de Los Montesinos al funcionario Sr. Arsenio.

No encontramos en la resolución desestimatoria del recurso de reposición no tampoco en la contestación a la demanda argumentación alguna que sustente el modo de actuar de la Agencia Antifraude decidiendo el otorgamiento del estatuto de persona denunciante cuando los hechos denunciados lo fueron ante la autoridad judicial, en suma la defensa de su competencia en casos como el de autos. A resultas de todo lo anterior, las dos resoluciones administrativas impugnadas son contrarias a derecho por incurrir en vicio de nulidad, en tanto que su contenido -ordinales segundo a sexto de la originaria- , son consecuencia directa del otorgamiento del estatuto de persona denunciante careciendo la Agencia Antifraude de competencia para hacerlo, artículo 47.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Es así que se hace innecesario el examen de los restantes motivos impugnatorios esgrimidos por demandantes ( en particular lo recogido en los ordinales segundo a sexto), al ofrecerse ya por el Tribunal razones que por sí solas son suficientes para fundar el pronunciamiento, en ese sentido, STS de 31-5-2011, ( RC 3055/2007) y STC nº 155/2012, de 16 de julio." (fundamento de derecho séptimo)

Sobre la posibilidad de revisar en casación la interpretación del derecho autonómico.

Como resulta claro de la sentencia recurrida, la disposición cuya aplicación origina el litigio es una norma autonómica, la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana. En concreto la controversia se ciñe a la interpretación del artículo 14, que regula el estatuto de la persona denunciante.

No siendo competencia de esta Sala la interpretación del derecho autonómico, la posibilidad de que procedamos a la revisión de la sentencia de instancia en esta sede casacional depende de la posible aplicación al caso de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, planteada en el auto de admisión del recurso y cuya infracción es aducida por la Agencia recurrente. Pues bien, la alegación no puede prosperar y ello por dos razones: el momento en que ocurren los hechos en relación con vigencia de la Directiva y porque del contenido de la norma comunitaria no se deriva un criterio determinante de la interpretación del artículo 14 de la Ley valenciana en sentido contrario al efectuado por la Sala juzgadora.

- Sobre la vigencia de la Directiva.

La Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 26 de noviembre de 2019, y entró en vigor, por tanto, veinte días después. Su artículo 26.1 daba como plazo máximo de trasposición el 17 de diciembre de 2021, salvo en lo relativo a las entidades jurídicas del sector privado, que se ampliaba dos años más (art. 26.2). Esto quiere decir que en la fecha en que se dicta la sentencia recurrida en casación (16 de noviembre de 2021), si bien la Directiva estaba vigente y obligaba a los Estados miembros a su trasposición al derecho interno, todavía no había finalizado el plazo otorgado para dicha trasposición. De hecho, la Directiva ha sido traspuesta ya en 2023 mediante la Ley 2/2023, de 20 de febrero.

Sin duda por ello la parte recurrente se esfuerza por argumentar la directa aplicabilidad de la Directiva aun antes de su trasposición al derecho nacional. Es cierto, como ya hemos indicado, que la Directiva entra en vigor, como la propia norma comunitaria explicita, a los veinte días de su publicación, mucho antes de su trasposición. Pero también lo es que su vinculación hasta el momento de la trasposición es, principalmente, a los Estados miembros, que quedan obligados a trasponerla en plazo. Su aplicación anterior por los poderes públicas y, en particular, por los órganos judiciales, como necesaria interpretación conforme del derecho nacional a una directiva no traspuesta todavía, es necesariamente limitada y, desde luego, mucho menos intensa que una vez superado el plazo de trasposición sin que el Estado haya efectuado tal trasposición. De hecho, basta la lectura de los propios parágrafos de la sentencia del Tribunal de Justicia que la propia parte invoca como más expresiva de tal obligación de interpretación conforme ( sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2006, asunto C-212-04) para constatar -al igual que en otras sentencias en sentido análogo- que las afirmaciones de la entidad recurrente van mucho más allá de lo sostenido por el Tribunal de Justicia. En efecto, éste señala en el parágrafo 121 de dicha sentencia que los Estados miembros, durante el plazo de adaptación del Derecho interno a una directiva "deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por ésta" y en el parágrafo 123 añade que a partir de la entrada en vigor de una directiva "los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su derecho interno de un modo que pueda comprometer gravemente, tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva, la realización del objetivo perseguido por ésta".

Puede comprobarse, por tanto, que la supuesta obligación de interpretación conforme de la normativa española con la directiva en un momento anterior incluso a la conclusión del plazo de trasposición dista mucho de tener la dimensión que le otorga la Agencia recurrente y se limita a no obstaculizar los objetivos perseguidos por la Directiva una vez adaptado el derecho interno, algo que en modo alguno puede imputarse a la interpretación efectuada por la Sala de instancia de la norma valenciana. En efecto, la limitación de la competencia de la Agencia para otorgar la condición de denunciante protegido a las denuncias efectuadas ante la propia Agencia, en nada impide que, en caso de denuncia hecha ante los tribunales -como sucede en el presente asunto- sea el propio órgano judicial ante el que se efectuó la denuncia quien adopte las medidas de protección del denunciante que entienda oportunas.

- Sobre la incidencia de la Directiva en la determinación de las competencias de la Agencia.

Pero es que, en segundo lugar, en ningún caso puede afirmarse que el texto de la Directiva lleve inexcusablemente a interpretar la ley valenciana en el sentido propugnado por la Agencia recurrente. La Directiva tiene dos vertientes, la orgánica y procedimental por un lado y la de reconocimiento de situaciones subjetivas, por otro. Así, por un lado, en los capítulos II a IV se establece la obligación de establecer distintos canales de denuncia y los procedimientos de denuncia correspondientes. Por otro lado, el artículo 6 y los capítulos V y VI reconocen una serie de derechos y medidas de protección para los denunciantes. Pues bien, de ninguna de esas vertientes ni de ningún precepto en concreto se puede deducir un criterio o previsión que llevase de manera ineludible, incluso aunque tuviese la Directiva una efectiva vinculación directa en el momento de dictarse la sentencia recurrida, a interpretar la ley valenciana en el sentido propugnado por la recurrente. Esto es, no se ve ninguna previsión de la directiva que pudiese incidir sobre una cuestión tan especifica como el alcance de las competencias de la Agencia valenciana para reconocer el status de denunciante protegido ni, como ya se ha indicado antes, puede afirmarse que la interpretación efectuada por la Sala de instancia pueda comprometer en alguna medida la consecución de los objetivos de lucha contra el fraude y la corrupción perseguidos por la Directiva.

Sobre la competencia de esta Sala en el caso de autos.

Sentado por las razones vistas que no es posible sostener que la Directiva pudiese tener en el momento en que sucedieron los hechos y en el que se dictó la sentencia recurrida una incidencia en la aplicación del derecho autonómico, en concreto, en la Ley valenciana 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, esta Sala no puede revisar la interpretación que hizo la Sala de instancia del artículo 14 de dicha Ley, al no poder acreditar la parte recurrente ninguna infracción de derecho estatal o de la Unión Europea.

Debemos pues declarar no haber lugar al recurso de casación, respondiendo a la cuestión de interés casacional que en las circunstancias que concurren en el caso y por las razones vistas en el anterior fundamento de derecho, no es posible invocar en el presente litigio la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4, no procede hacer especial imposición de costas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto:

1. Declarar que no ha lugar y, por lo tanto, desestimar el recurso de casación interpuesto por la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana contra la sentencia de 16 de noviembre de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en los recursos contenciosos-administrativos acumulados 427/2018 y 99/2019.

2. Confirmar la sentencia objeto de recurso.

3. No imponer las costas del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.