Restitución en el cargo de concejal tras absolución en segunda instancia del delito de prevaricación

Tribunal Supremo , 9-04-2021
, nº 491/2021, rec.110/2020,  

Pte: Toledano Cantero, Rafael

ECLI: ES:TS:2021:1259

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 6 de mayo de 2020, contra la resolución de la Junta Electoral Central, citada en el encabezamiento.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 29 de septiembre de 2020, se hacen las alegaciones oportunas, y se solicita que este Tribunal "[...] dicte Sentencia por la que, estimando el recurso:

1. PRINCIPALMENTE

i) Declare la nulidad y anule la RESOLUCIÓN DE LA JEC POR LA QUE SE EXPIDE LA CREDENCIAL DE CONCEJALA DEL AYUNTAMIENTO DE CANET DŽ EN BERENGUER (VALENCIA), EN FAVOR DE DÑA. Josefa, DE FECHA 21 DE ABRIL DE 2020, y de cualesquiera otros actos que, en ejecución de la meritada resolución finalizadora del procedimiento, puedan dictarse para hacer efectivo el contenido de la misma, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.

ii) Declare, como situación jurídica individualizada, el derecho de mi mandante a su inmediata restitución en su cargo de Concejal del que fue sustituido, con abono de los salarios, dietas y demás conceptos retributivos procedentes en Derecho por su indebida sustitución y hasta que el mismo sea restituido en el cargo.

2. SUBSIDIARIAMENTE

iii) Declare la anulabilidad y anule la RESOLUCIÓN DE LA JEC POR LA QUE SE EXPIDE LA CREDENCIAL DE CONCEJALA DEL AYUNTAMIENTO DE CANET DŽ EN BERENGUER (VALENCIA), EN FAVOR DE DÑA. Josefa, DE FECHA 21 DE ABRIL DE 2020, y de cualesquiera otros actos que, en ejecución de la meritada resolución finalizadora del procedimiento, puedan dictarse para hacer efectivo el contenido de la misma, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.

iv) Declare, como situación jurídica individualizada, el derecho de mi mandante a su inmediata restitución en su cargo de Concejal del que fue sustituido, con abono de los salarios, dietas y demás conceptos retributivos procedentes en Derecho por su indebida sustitución y hasta que el mismo sea restituido en el cargo".

Conferido traslado de la demanda a la Junta Electoral Central, el Letrado de la misma presenta, el día 4 de noviembre de 2020, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica:

"[...] que, previos los trámites procesales oportunos, aprecie la posible nulidad sobrevenida de la Resolución impugnada, a la que e[sa] representación no puede ya oponerse, debido a la revocación de la Sentencia condenatoria de la que traía causa, en los términos antes expuestos, con desestimación de las restantes peticiones formuladas por la parte actora, singularmente la relativa a la condena en costas a la Junta Electoral puesto que, como se desprende de lo alegado, la credencial impugnada era plenamente conforme a Derecho, habiendo sido solamente la absolución operada por una sentencia posterior la que ha dado lugar a su invalidez sobrevenida, que en modo alguno ha podido ser apreciada por e[sa] Junta hasta ahora".

Por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2020, se tuvo por caducado en el trámite de contestación a la demanda al Ayuntamiento de Canet D'En Berenguer.

No solicitado el recibimiento a prueba, ni trámite de conclusiones, quedo el pleito concluso y pendiente de señalamiento.

Se señaló para votación y fallo del recurso el día 23 de marzo de 2021, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Fabio contra la resolución de la Junta Electoral Central por la que se expide la credencial de concejala del Ayuntamiento de Canet dŽ En Berenguer (Valencia), en favor de Dña. Josefa, de fecha 21 de abril de 2020.

Don Fabio, concejal del Ayuntamiento de Canet d'en Berenguer (Valencia), fue condenado por delito de prevaricación (delito contra la Administración Pública) en la sentencia núm, 86/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Valencia en el procedimiento abreviado núm. 180/2019. De dicha sentencia tomó razón el Pleno del Ayuntamiento de Canet d'en Berenguer (Valencia) el 5 de marzo de 2020, poniéndolo en conocimiento de la Junta Electoral Central en orden a la emisión de la credencial correspondiente.

El 21 de abril de 2020, la Junta Electoral Central (JEC) expidió la pertinente credencial, expresiva de que doña Josefa había sido designada concejala del Ayuntamiento de Canet d'en Berenguer (Valencia), por estar incluida en la lista de candidatos presentada por el Partido Popular a las elecciones locales de 26 de mayo de 2019, en aplicación de lo dispuesto en el art. 6.2.b) en relación con el art. 6.4 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG), a resultas de la referida condena por delito contra la Administración en la sentencia emitida por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Valencia, antes citada.

La Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia 286/2020, de 28 de julio, dictada en el recurso de apelación 822/2020, ha absuelto a don Fabio del delito de prevaricación por el que había sido condenado en la mencionada sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Valencia, sentencia que es firme.

La primera cuestión que suscita la demanda es la nulidad de la resolución recurrida por infracción absoluta del procedimiento [ art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC)]. Aduce que la resolución de la Junta Electoral Central se ha dictado omitiendo trámites esenciales del procedimiento, sin dar audiencia al Sr. Fabio como interesado directo, ni haber puesto en su conocimiento ningún acto de trámite, ni tampoco la expedición de la credencial, de la que -afirma- tomó conocimiento por la entrega en mano de una copia de la misma.

El motivo no puede ser acogido. La actuación por la que la JEC expidió la credencial de concejala a doña Josefa, que es el acto recurrido, no precisa del procedimiento ni del trámite de audiencia que reclama el recurrente, sin otro fundamento que la invocación genérica de la Ley 39/2015. La pérdida de la condición de concejal del Sr. Fabio se produjo como consecuencia de la sentencia condenatoria penal, no de la actuación de la Junta Electoral Central. En efecto, la sentencia penal condenatoria de don Letrado Fabio por delito contra la Administración Pública, tipificado en el art. 405 del Código Penal, conlleva, por mandato legal, que el condenado incurra en causa de inelegibilidad prevista en el 6.2.b) de la LOREG, que constituye, a su vez, causa de incompatibilidad (art. 69.4 LOREG). Y esa causa de incompatibilidad determina la pérdida de la condición de concejal, tan pronto como el Pleno del Ayuntamiento de CanetŽEn Berenguer tomó conocimiento de la sentencia núm. 86/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Valencia, en el procedimiento abreviado 180/2019, que condeno a don Fabio por delito contra la Administración Pública, del art. 405 del Código Penal, a la pena de seis meses de multa, así como a la de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por el tiempo de dos años.

Un examen de la normativa electoral general permite concluir que es esa sentencia condenatoria penal el hecho determinante del efecto, ex lege, de la pérdida de la condición de concejal, y quién se ve afectado por tal disposición. No tiene intervención alguna, ni se le puede otorgar condición de interesada en la actuación de la Junta Electoral Central para la expedición de la credencial de concejal a la persona que, por figurar en la misma lista electoral de quién ha causado la baja, debe ser proclamada electa. Así, la propia Constitución española, en su art. 70.1, expresa que la ley electoral determinará las causas de inelegibilidad de los Diputados y Senadores, lo que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido que debe respetar lo establecido en el precitado artículo para configurar la elegibilidad ( STC 45/1983, de 25 de mayo y STC 153/2014, de 25 de septiembre).

Tras la reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General por la LO 3/2011, de 30 de enero, su artículo 6.2 b) expresa:

"[...]

2. Son inelegibles:

[...]

b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal [...]".

Y el apartado 4 señala:

"Las causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad [...]".

El art. 177.2 LOREG establece que "[s]on inelegibles para el cargo de Alcalde o Concejal quienes incurran en alguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de esta Ley [...]", y el art. 178.1 LOREG, en concordancia con lo dispuesto en el art. 6.4, dispone que "1. Las causas de inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también de incompatibilidad con la condición de Concejal". El origen ex lege de esta causa de incompatibilidad implica, una vez se produce la toma de conocimiento de la sentencia condenatoria, aunque no sea firme, la pérdida de la condición de concejal por la causa de incompatibilidad. Los artículos 6.2.b) y 6.4 de la LOREG son aplicables a los concejales electos, y no sólo a los candidatos a concejal -como pretende la parte actora en la medida en que la incompatibilidad (que establece el art. 6.4 de la LOREG) opera genuinamente una vez que la elección del concejal se ha verificado. No cabe apreciar que pueda resultar de aplicación especial, como pretende la demanda, el art. 8 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROFCL), teniendo en cuenta, además, su rango reglamentario y de norma anterior. El propio ROFCL, en su art. 9.5, declara que se produce la pérdida de la condición de concejal por incompatibilidad, en los supuestos y condiciones establecidos en la legislación electoral.

En nuestra sentencia de 1 de abril de 2019 (rec. cas. 5590/2017) se establece como doctrina jurisprudencial que la causa de inelegibilidad e incompatibilidad establecida en el art. 6.2.b), en relación con el art. 6.4. de la LOREG, debe ser entendida en el sentido de que afecta a los condenados por los delitos de rebelión, terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado, cuando la sentencia, aunque no sea firme, haya impuesto la pena de inhabilitación especial o de suspensión para empleo o cargo público, cualesquiera que sean los empleos o cargos públicos a los que se refiera dicha pena .

Por tanto, una vez dictada la sentencia condenatoria referida, que conlleva ex lege la pérdida de la condición de concejal del Sr. Fabio, la actuación de la Junta Electoral Central resulta ordenada en virtud de lo dispuesto en la LOREG, que atribuye a la JEC la competencia para expedir las certificaciones y credenciales (art. 19.1.l LOREG), y la ejecución material de la expedición de credencial, en los términos que prevé la Instrucción 3/2003, de 10 de julio, de la Junta Electoral Central no precisa de procedimiento en el sentido que reclama la parte recurrente, ni debía atribuirse al Sr. Fabio intervención alguna ni trámite de audiencia.

Por consiguiente, el motivo de nulidad invocada no puede ser acogido.

Ahora bien, con posterioridad a la actuación recurrida, la sentencia condenatoria que determinó la pérdida de la condición de concejal del Sr. Fabio fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial de Valencia, que en la sentencia 286/2020, de 28 de julio, le absolvió del delito contra la Administración pública por el que había sido condenado. Se trata de una causa posterior que, en efecto, invalida la causa de incompatibilidad que extinguió la condición de concejal del Sr. Fabio. El pleno restablecimiento del derecho del Sr. Fabio al ejercicio del cargo público representativo de concejal, para el que resultó elegido, debe ser preservado, con anulación de la resolución de la Junta Electoral Central por la que se expide la credencial de concejala del Ayuntamiento de Canet dŽ En Berenguer (Valencia), en favor de doña Josefa, de fecha 21 de abril de 2020. En este mismo sentido nos hemos pronunciado en un caso que guarda analogía con el presente, en nuestra sentencia 844/2019, de 18 de junio (rec. cont-advo. 252/2018), puesto que la vigencia aparente en el mundo del Derecho de la credencial expedida a la Sra. Josefa, una vez que sí ha quedado probado que se ha desvanecido, y en forma irreversible, el soporte que le ha dado origen, puede ser perturbadora del derecho fundamental del recurrente al ejercicio del cargo público. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 23.2 CE, reconoce el derecho a acceder a los cargos y funciones públicas, pero implica también, necesariamente, el de mantenerse en ellos y desempeñarlos de acuerdo con lo previsto en la Ley en términos tales que ni se vacíe de contenido la función que ha de desempeñarse, ni se la estorbe o dificulte mediante obstáculos artificiales ( STC 163/1991, de 18 de julio, FJ 3 y STC 32/1985, de 6 de marzo, FJ 3), por lo que procede declarar la nulidad del acuerdo recurrido. Considera la Sala que con dicha medida queda restablecido el recurrente en el ejercicio de los derechos que invoca. Sin embargo, no podemos pronunciarnos sobre la reclamación en lo relativo al "[...] abono de los salarios, dietas y demás conceptos retributivos procedentes en Derecho por su indebida sustitución y hasta que el mismo sea restituido en el cargo [...]" que solicita el demandante, dado que, reiterando los argumentos expuestos anteriormente, acerca de imputación de nulidad del procedimiento, la actuación de la JEC constituye simplemente la ejecución del efecto establecido por la LOREG, y anudado al hecho de la sentencia condenatoria penal, aun no siendo firme. Como ya hemos dicho, no es la actuación de la JEC la que removió del cargo de concejal al Sr. Fabio, ni, por tanto, la anulación de la misma conlleva, por sí misma, que quepa imputar la responsabilidad que pretende el recurrente a la Junta Electoral Central, que es la Administración demandada en este litigio ( art. 32.1 de la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público). Ello no presupone consideración alguna sobre las acciones que el interesado pueda formular ante quien considere pertinente. Pero, a los efectos de este litigio, resulta evidente que no hay el menor vínculo o conexión causal entre la actuación de simple ejecución de una previsión legal que ha efectuado la Administración demandada, Junta Electoral Central, y lo que se reclama como compensación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA, atendida que la invalidez jurídica del acto recurrido se produce, no como consecuencia de ilegalidad alguna de la actuación de la Junta Electoral Central, sino por un hecho jurídico sobrevenido, no ha lugar a hacer imposición de costas a la Junta Electoral Central.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 110/2020, interpuesto por don Fabio, representado por la procuradora de los Tribunales doña Patricia Martín López, bajo la dirección letrada de don Fernando Ortega Cano, contra la resolución de la Junta Electoral Central por la que se expide la credencial de concejala del Ayuntamiento de Canet dŽ En Berenguer (Valencia), en favor de doña Josefa, de fecha 21 de abril de 2020. Anular el acuerdo de la Junta Electoral Central recurrido y la certificación expedida.

2.- No hacer imposición de las costas, en los términos previstos en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.